SISTEMA ARBITRAL Y MEDIDAS CAUTELARES, EN EL PROCESO CIVIL CHILENO Alejandro Romero Seguel Profesor de Derecho Procesal Universidad de los Andes

I. POTESTAD CAUTELAR Y ARBITRAJE 1. Las soluciones teóricas 1°) Negar a los árbitros el ejercicio de la potestad cautelar Esta solución teórica reserva, en forma exclusiva, para los jueces pertenecientes a la jurisdicción del Estado el ejercicio de la potestad cautelar. Los que postulan esta tesis normalmente aducen que la ausencia en los árbitros de la facultad de imperium, La falta de poder coercitivo seria un obstáculo insalvable para que puedan ejercer la tutela cautelar. Conjuntamente con lo anterior, esta explicación se hace acompañar de una explicación contractualista, que para intentar ser coherente, no puede atribuir a la voluntad de las partes la posibilidad de crear lo que se entiende es una facultad propia la judicatura estatal. Dentro de los ordenamientos que siguen esta orientación se encuentra el Código de Procedimiento Civil italiano, cuyo artículo 818 prohíbe expresamente a los árbitros decretar medidas precautorias.

2°) Reconocer a los árbitros el ejercicio de la potestad cautelar Esta solución no tiene siempre la misma respuesta. La forma como se debe ejercer este poder en el arbitraje se puede dar: a) En una relación de asistencia con la justicia ordinaria. b) En forma directa por el árbitro, en todas aquellas medidas precautorias que no requieren el ejercicio de medidas compulsivas.

EL DOGMA DE LA FUNCION JURISDICCIONAL ESTATAL Piero Calamandrei, (…) “del concepto de jurisdicción no se puede dar una definición absoluta, válida para todos los tiempos y para todos los pueblos. No sólo las formas externas, a través de las cuales se desarrolla la administración de justicia, sino también los métodos lógicos del juicio, tienen un valor contingente, que no puede ser determinado sino en relación a cierto momento histórico...”.

La naturaleza jurisdiccional en Chile Como se sabe, la explicación jurisdiccionalista del arbitraje en Chile tiene como precursor a don Manuel Ejidio Ballesteros ( ). “Nuestra ley ha hecho del arbitraje una jurisdicción, y en tal carácter sus sentencias deben ser obedecidas por las partes comprometidas como si ellas emanasen de los jueces ordinarios. Ha cambiado pues radicalmente la base de la institución, y en tal concepto, era inútil mantener la disposición romana que hacia del compromiso una obligación con cláusula penal.

La necesidad de la tutela cautelar en el arbitraje En el arbitraje concurre la misma necesidad técnica que justifica o da razón al sistema cautelar, en general: la evolución que sufrió uno de los efectos de litiscontestatio. Distintos estudios han relevado que la litispendencia en el derecho histórico llevaba implícita la prohibición de innovar, produciendo una situación cautelar que impedía realizar cambios o alteraciones sobre la cosa litigiosa mientras durara el litigio (inhibitio iuris). En el derecho canónico la orden de no innovar, como efecto procesal, se recogió a propósito de los efectos del recurso de apelación. En las Decretales de Gregorio IX (promulgadas el 5 de septiembre de 1234), en el título XVI se admitió como principio: ut lite pendente nihil innovetur, para denotar que mientras la impugnación no se fallara no se debía alterar la situación de hecho.

EL DERECHO POSITIVO VIGENTE PERMITE LA TUTELA CAUTELÑAR ARBITRAL A) En el CPC, no hay impedimento B) El cese del goce del los bienes comunes en la partición de bienes. (art. 653 CPC). C) En el Libro III del Código de Comercio, relativo a los procedimientos en el Comercio Marítimo. El art reconoce una potestad cautelar a los árbitros una vez que esté constituido el tribunal arbitral tanto para medidas precautorias como preparatorias o probatorias. D) Para los arbitrajes internacionales realizados en Chile, la Ley Nº contiene dos preceptos legales sobre la potestad cautelar de los árbitros: arts. 9 y 17.

LIMITES EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD CAUTELAR ARBITRAL El carácter accidental del arbitraje El ejercicio de la jurisdicción estatal reconoce a todos los justiciables el derecho al juez natural determinado por la ley. El artículo 19 Nº 3 inc. 4º de la Constitución establece que, “Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señalare la ley y que se hallare establecido con anterioridad por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”. En cambio, en el caso del arbitraje, al ser las partes —y no el legislador— quien le asigna la competencia al juez, surge el problema de la instalación del tribunal, que por definición es accidental.

Mientras no medie la instalación del tribunal arbitral, las partes no cuentan con el juez natural que han designado para conocer del conflicto jurídico surgido entre ellas. Mientras la instalación no se realice, surge la duda sobre la competencia de la potestad cautelar, que más encima en nuestro medios es algo accesorio a la competencia para resolver el fondo de la cuestión. ¿Podría decirse que mientras no este instalado el Tribunal arbitral, no hay órgano jurisdiccional competente para la protección cautelar?

El comportamiento de la caducidad, como ineficacia procesal Como los árbitros actúan como tribunales accidentales, esto es, no tienen el carácter de permanentes, el tema de la caducidad procesal reviste aquí algunas particularidades. Los problemas más recurrentes son: –La caducidad y el valor de las actuaciones de un arbitraje concluido sin el pronunciamiento de la sentencia. –La caducidad de las medidas prejudiciales precautorias decretadas por la justicia ordinaria antes de la constitución del tribunal arbitral

El arbitraje institucional o administrado como solución al carácter accidental En términos generales, el arbitraje institucional es el que se confía a entidades corporativas cuya misión es administrar el arbitraje, mediante la designación de los árbitros, la sujeción del mismo a determinadas reglas de procedimiento, en su caso, y la facilitación, en general de los medios necesarios para llevar a cabo el fin encaminado de dar solución arbitral al asunto.

III. EL CONTENIDO DE LA TUTELA CAUTELAR EN EL ARBITRAJE El contenido de la tutela cautelar alude a los efectos que provoca la concesión de una estas medidas. En este punto se distinguen básicamente dos manifestaciones, a saber: a) las medidas cautelares conservativas, y b) las medidas cautelares innovativas.

OTROS PROBLEMAS NO RESUELTOS EN LA TUTELA CAUTELAR ARBITRAL 1) La territorialidad de la cautela 2) El régimen de recursos 3) El contenido de la potestad cautelar en el árbitro de equidad

PERSPECTIVAS DE UNA REFORMA 1°) Unificar criterios entre el arbitraje interno y el internacional 2°) Aclarar las dudas que han surgido en la practica jurisprudencial 3°) Dictar un CÓDIGO DE ARBITRAJE