Abuso del derecho e indemnización de perjuicios: Responsabilidad derivada del empleo de las medidas cautelares Prof. Gonzalo Cortez Matcovich Departamento de Derecho Procesal Universidad de Concepción

Responsabilidad derivada del uso de la tutela cautelar El fumus boni iuris como presupuesto para la concesión de las medidas cautelares. Probabilidad de errónea concesión. Los posibles perjuicios sufridos por el sujeto pasivo de la medida cautelar. El alzamiento de la medida cautelar motivado por la sentencia que niega el derecho del actor, evidencia que la medida fue injustificada, por innecesaria, aún cuando al momento de adoptarse concurrieran sus presupuestos.

Necesidad de un régimen regulador de la responsabilidad derivada de la tutela cautelar ¿Responsabilidad estatal? Eventual ventaja del establecimiento de un régimen de responsabilidad: mayor frecuencia en el otorgamiento de las medidas.

Aspectos que debe comprender un régimen efectivo de este tipo de responsabilidad La exigencia al solicitante de una garantía patrimonial concreta y específica: la caución. Normas sustantivas reguladoras de la responsabilidad, en función de las especialidades de la tutela cautelar. Un régimen procedimental adecuado para obtener la declaración de responsabilidad y su cumplimiento.

I. La prestación de caución por el solicitante como presupuesto de la medida Exigencia invariable de la prestación de caución por el solicitante. Criterios para la determinación de la cuantía de la caución. Grado de conexión posible entre la caución y los otros presupuestos. Suerte de la caución una vez finalizado el proceso.

II. Las normas atributivas de la responsabilidad Ausencia de una norma general reguladora de la clase de responsabilidad en la legislación actual (280 CPC). Responsabilidad por culpa o responsabilidad objetiva Hipótesis de responsabilidad objetiva: - Alzamiento de medidas cautelares previas por falta de presentación oportuna de la demanda. - Revocación de medidas cautelares derivada de haberse acogido la oposición del sujeto pasivo. Supuestos en los que no llega a dictarse sentencia: desistimiento y abandono del procedimiento? La relación causal.

III. El régimen procedimental de la responsabilidad Proceso ordinario declarativo versus procedimiento incidental. Procedimiento sumario.

Propuestas concretas para la regulación de la responsabilidad derivada de la utilización de la tutela cautelar:

La necesidad de un régimen efectivo y riguroso de responsabilidad que sirva de equilibrio respecto a los riesgos que ha debido asumir el sujeto pasivo. La exigencia general de caución en todos los casos. El establecimiento de supuestos específicos de responsabilidad objetiva o sin culpa en los casos más claros. La instauración de un régimen procedimental adecuado para obtener la declaración de responsabilidad, la cuantificación de los daños y su cumplimiento: Juicio Sumario.