FRENTE AL EMBARGO PREVENTIVO DE EMBARCACIONES LA VALIDEZ DE LAS GARANTÍAS DE LOS P&I CLUB FRENTE AL EMBARGO PREVENTIVO DE EMBARCACIONES Especial referencia a la Decisión 487 de 1.999 de la Comunidad Andina de Naciones JUAN GUILLERMO HINCAPIE Santo Domingo, Noviembre 7 de 2.006

ESCENARIO DE DISCUSIÓN Garantía Vs Crédito Acreedor Crédito marítimo Privilegiado o no Bien objeto de la medida

CREDITO = CREDERE = CREER= CONFIAR El fundamento es la confianza que pone el acreedor en la honestidad y solvencia de su deudor CRÉDITO MARÍTIMO: Articulo 1º de la Decisión 487 Privilegiado o no No necesariamente declarada judicialmente su existencia, ya que de lo contrario se desnaturaliza la finalidad del embargo preventivo.

Como opera el embargo? Esbozado el crédito marítimo ante el juez competente para la práctica de la medida, habiéndose otorgado garantía por daños o perjuicios por parte del acreedor peticionario, dicho juez competente, decreta el embargo. El deudor de la obligación acude a su asegurador de protección e indemnización, quien entra en contacto directo con el acreedor a fin de ofrecerle una garantía como mecanismo para enervar el embargo del buque asegurado. Ofrece la usual letter of undertaking.

Obtención de una garantía (en esencia valida para el acreedor) FINALIDAD DEL EMBARGO Obtención de una garantía (en esencia valida para el acreedor) Garantía: Medio de prevención del incumplimiento de las obligaciones, que además de constituir una presión indirecta sobre el deudor por el incumplimiento, asegura al acreedor contra los perjuicios de tal incumplimiento

EL ACREEDOR TIENE DOS OPCIONES ACEPTA: Materialización del acuerdo entre las partes sobre forma y suficiencia de la garantía de acuerdo al Art. 44 de la Dec. 487: Bastante Satisfactoria Consecuencias: El buque debe ser liberado. Se enerva el embargo.

NO LA ACEPTA: El Juez (autoridad judicial) determinara naturaleza y cuantía de la garantía ( no más allá del valor del buque). Articulo 45 de la Dec.487

-CUAL ES LA NATURALEZA JURIDICA DE LA ENERVACION DEL EMBARGO. PRIMER INTERROGANTE -CUAL ES LA NATURALEZA JURIDICA DE LA ENERVACION DEL EMBARGO. LA GARANTIA SUSTITUYE EL OBJETO DEL EMBARGO, SUBROGACION REAL. Cierto si el embargo se enerva con el deposito en dinero LA GARANTIA SUSTITUYE AL EMBARGO PREVENTIVO. Una Garantía por otra- Efectos procesales

SEGUNDO INTERROGANTE EL EXAMEN DEL JUEZ RESPECTO DE LA CUANTIA- VALOR DEL CREDITO QUE SE INVOCA VS EL LIMITE DEL VALOR DEL BUQUE RESPECTO DE SU NATURALEZA -Examen estrictamente procesal-para liberar el buque? -Examen sustancial en función de velar que el contenido patrimonial del crédito realmente sea sufragado.las medidas cautelares definicion corte.doc SOLVENCIA, EXIGIBILIDAD Y EJECUCION

EJEMPLO DE CARTA DE GARANTIA Letter of Undertaking.doc Carta de Garantía.doc

EXAMEN DEL JUEZ SOLVENCIA- Examen de contenido patrimonial del garante EXIGIBILIDAD- Cuando exista un fallo en firme EFECTIVIDAD- Orden de pago con la decisión en firme de la condena en concreto- -Voluntariamente accede- Se acabo el problema. -Se rehúsa al pago o no lo hace oportunamente. La ejecución es ilusoria por cuanto el garante no tiene patrimonio embargable y ejecutable en el territorio del deudor. El acreedor se ve abocado a otro procedimiento de conformidad con la ley del domicilio del garante para la efectividad de la obligación de pago insatisfecha.

QUE ES UN LOU Es un contrato, pero que tipo de contrato? Desde el enfoque del acreedor, es una Fianza Con la intervención del Juez, se trataría de un contrato de fianza en el que el Juez aprueba la estipulación que se hace en beneficio del acreedor? Desde el enfoque del deudor es el desarrollo de la prestación asegurada, en la que el club ha renunciado a la regla del pago previo. Subsiste el problema de discrecionalidad. Constituye un contrato entre el reclamante y el Club, que se otorga únicamente cuando: ( típico examen de entidad aseguradora) - El reclamo este cubierto - La prima esta pagada, la clasificación vigente o las garantías exigidas en el certificado de entrada son cumplidas. - El texto de la garantía ha sido aceptado por los directores.

CONCLUSIONES - Sin perjuicio de la solvencia y reputación de los Clubs de P&I, un LOU es un acto jurídico, contentivo de un garantía personal. - Para que la garantía personal sea admisible procesal y sustancialmente, debe contemplar intrínsecamente la posibilidad real de su efectividad y ejecución de la manera mas conveniente para el acreedor. -No existen mecanismos procesales claros, para hacer efectiva coercitivamente una LOU. - Su emisión se produce dentro del contexto de una relación asegurativa, actividad esta de interés público, especialmente reglamentada por el Estado y que actúa como limitante en la autonomía de la voluntad. - No existen por tanto fundamento legal alguno, para considerar, salvo la aceptación del acreedor, como valida una LOU, para los fines garantísticos objetivos del embargo preventivo de embarcaciones.

SEGURO DE P&I SOBRE BASE NO MUTUALISTA Alternativas existentes: Mercado de Compañías de Seguros y Lloyds Cláusula 344 Institute Protection and Indemnity Clauses Hulls Time Cláusula 345 Institute Protection and Indemnity War and Strikes Clauses- Hulls Time Cláusula 311 Institute Time Clauses-Hulls- Port Risk Cláusula 312 Institute Time Clauses- Hull Port Risk Including Limited Navigation

EL SEGURO DE P&I EN COLOMBIA Restricción para desarrollar la actividad aseguradora en Colombia La Constitución Nacional establece que la actividad aseguradora en Colombia es de interés público razón por la cual solo puede ser ejercida en el país previa autorización del Estado. (Art. 335 C.N.) Por ello, cualquier persona que desee desarrollar el negocio de los seguros o reaseguros en Colombia debe contar con la autorización previa de la Superintendencia Bancaria de Colombia. (Ver artículos 39 y 108, numeral 3º EOSF). Para desarrollar la actividad aseguradora en Colombia debe constituirse en el país una entidad bajo la forma de sociedad anónima mercantil o asociación cooperativa, una vez obtenida la autorización expresa de la Superintendencia Bancaria de Colombia. Esto significa que las entidades aseguradoras extranjeras no pueden operar ni contratar directamente seguros en Colombia. Para ello deben constituir una entidad filial en el país de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y la ley.

RESTRICCIÓN PARA CONTRATAR SEGUROS EN EL EXTRANJERO Cuando se tomen seguros sobre los barcos, aeronaves y vehículos matriculados en el país y los bienes situados en territorio colombiano, éstos deben contratarse con compañías legalmente establecidas en Colombia o con entidades aseguradoras del exterior previa autorización que, por razones de interés general, imparta la Superintendencia financiera. Al mismo principio está sujeto el aseguramiento de los residentes en el país, en cuanto a sus personas o sus responsabilidades, salvo que se encuentren en viaje internacional y sólo por el período de duración de dicho viaje. (Ver Art. 188 EOSF). De hecho queda prohibido realizar operaciones de seguro con entidades extranjeras no autorizadas o hacerlo con agentes o representantes que trabajen para las mismas. (Ver Art. 39 EOSF)

Objeto Social Restringido de las Entidades Aseguradoras en Colombia El objeto social de las compañías y cooperativas de seguros que se constituyan en Colombia es el de la realización de operaciones de seguro, bajo las modalidades y los ramos facultados expresamente, aparte de aquellas previstas en la ley con carácter especial. Así mismo, pueden efectuar operaciones de reaseguro, en los términos que determina el Gobierno Nacional. Las sociedades cuyo objeto prevé la práctica de operaciones de seguros individuales sobre la vida deberán tener exclusivamente dicho objeto, sin que su actividad pueda extenderse a otra clase de operaciones de seguros, salvo las que tienen carácter complementario. El objeto social de las reaseguradoras consiste exclusivamente en el desarrollo de operaciones de reaseguro.  

EL SEGURO DE P&I EN COLOMBIA Tratándose de intereses Colombianos, las mutuales no son permitidas como entidades aseguradoras en Colombia. De ahí que lo ortodoxo es tomar el seguro de P&I bajo bases no mutualistas Tratándose de intereses extranjeros ( buques abanderados en otro país-Naviero extranjero) que generen responsabilidades a ser exigidas en Colombia, no son de recibo las garantías (LOU o similares) respecto a su exigibilidad y ley aplicable.

El decreto 2324/84 menciona como validas las garantías que otorgan las asociaciones o Clubs de protección e indemnización, en caso de investigaciones por siniestros marítimos, siempre que: Hayan acreditado a discreción de DIMAR su solvencia económica Hayan constituido un agente, representante o apoderado permanente en Colombia.

Subsiste la problemática de la exigibilidad de la garantía en Colombia Las Capitanías de Puerto y DIMAR generalmente no fallan en concreto- Daños y perjuicios. Ello se tramita en la jurisdicción civil Generalmente la vigencia de estas garantías es limitada y en ocasiones en periodos inferiores a los de duración de los procesos.

MUCHAS GRACIAS