BOLILLA N° 2 1 – PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL BOLILLA N° 2 1 – PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL. 2 – PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. 3 – EXCEPCIONES Y CONDICIONAMIENTOS AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. 4 – LA VERDAD SOBRE LA ACUSACIÓN. 5 – LA PENA. 6 – LA ACCIÓN RESARCITORIA EN EL PROCESO PENAL. Marcelo Nicolás JAIME Profesor de Derecho Procesal Penal Cátedra “B” Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad Nacional de Córdoba

1 - LEGALIDAD PROCESAL Automática e inevitable reacción del Estado a través de órganos predispuestos que, frente a la hipótesis de la comisión de un hecho delictivo de acción pública, comienzan a investigarlo, o piden a los tribunales que lo hagan, y reclaman luego el juzgamiento, y posteriormente y si corresponde, el castigo del delito que se hubiera logrado comprobar. Todo delito de acción pública debe ser ineludiblemente investigado, juzgado y castigado, y con igual compromiso de esfuerzos estatales.

MANIFESTACIONES DE SU INFLUENCIA En el momento inicial de la persecución penal, es decir en la promoción de la acción penal: INEVITABILIDAD (frente a la hipótesis de la comisión de un delito, necesariamente se tiene que poner en marcha la investigación). En el momento posterior del ejercicio de la acción penal: IRRETRACTABILIDAD (no podrá interrumpirse, suspenderse ni hacerse cesar).

JUSTIFICACIÓN TEÓRICA El orden jurídico vulnerado por el delito es reintegrado por la pena. Favorece la independencia de los poderes (si el legislador quiso sancionar conductas, el Poder Judicial no puede evitar esas sanciones). Se garantiza el principio de igualdad ante la ley (ya que alcanza a todos por igual).

CRÍTICA PRÁCTICA Más allá de lo que manda la ley, en verdad no tiene vigencia práctica. En el mundo no hay sistema judicial que pueda dar tratamiento a todos los delitos que se cometen, ni a los que se conocen, ni a los que a él ingresan. En la práctica, existe una selectividad sin control.

DEFORMACIONES a) Cifra negra (por falta de información). b) Cifra dorada (por venalidad o influencias). c) Aplicación informal de criterios de oportunidad. d) Imposibilidad material para investigar y juzgar todos los delitos (que son cada vez más por la llamada “inflación penal”). e) Ello conduce a afirmar que el principio de legalidad está en “crisis”.

Por la crisis de la legalidad, aparece la necesidad de buscar el modo de evitar que la selección se siga haciendo sin criterio, sin responsables, sin control y sin razonabilidad. Aparece entonces la DISCRECIONALIDAD U OPORTUNIDAD.

2 – PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD (DISPONIBILIDAD) Posibilidad que la ley acuerde a los órganos encargados de la persecución penal, fundada en razones de política criminal o procesal, de no iniciar la persecución, o de suspender provisionalmente la ya iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aún cuando concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar, o la autorización para aplicar penas inferiores a la escala penal fijada, o eximirlos de ella a quien lo cometió.

OPORTUNIDAD LIBRE Cuando las atribuciones que confiere el principio de oportunidad son dejadas exclusivamente en manos de los órganos de la acusación, para que la ejerciten discrecionalmente. Se da en el derecho anglosajón (el fiscal sólo lleva a juicio aquello que puede ganar logrando una condena). Si no existe tal posibilidad, no hay acusación; y para lograr la condena, se permiten negociaciones que pueden generar impunidad parcial, o para otros hechos delictivos.

OPORTUNIDAD REGLADA Derecho continental europeo. Sobre la base de la vigencia del principio de legalidad, se admiten excepciones por razones de oportunidad que se encuentran previstas en la legislación penal, bajo responsabilidad de funcionarios judiciales, generalmente con el consentimiento del imputado (y a veces de la víctima), y con control del órgano jurisdiccional

3 - EXCEPCIONES Y CONDICIONAMIENTOS AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Como la regla general de la legalidad está prevista en el art. 71 del C.P., las excepciones bajo la forma de oportunidad reglada deben estar previstas en normas de igual o superior jerarquía que el C.P.

Inmunidad de opinión: art. 68 CN y 89 Cprov Inmunidad de opinión: art. 68 CN y 89 Cprov. Los legisladores no pueden ser acusados, interrogados judicialmente ni molestados por las opiniones, discursos o votos que emitan en el desempeño de su mandato (aún cuando puedan ser injuriosas). Obstáculos a la promoción de la acción penal (instancia privada, art. 72 CP). Cuestiones Prejudiciales: civiles y penales (arts. 9 y 10 del C.P.P.). Privilegios constitucionales: para garantizar el libre ejercicio de las funciones de miembros del PE (Presidente, Gobernador, Ministros, CN. 53 y 59; 112 CProv.); PL (Senadores y Diputados, CN., 70); y PJ (integrantes de Cortes, Tribunales Superiores o Magistrados inferiores, CN. 53, 59 y 115; 159 CProv.). Es un obstáculo al ejercicio de la acción penal.

Suspensión del juicio a prueba (arts. 76 bis a 76 quater del CP). Ley 23.737: rehabilitación del adicto (art. 18), arrepentido (art. 29 bis), colaborador (art. 29 ter) Art. 217 del CP (revelación de conspiración en delitos contra la seguridad de la Nación): disminuye y puede eximir de pena al autor. Ley 24.769 (Régimen penal tributario): la reparación al damnificado -fisco o ente previsional- pagando la deuda extingue la acción, art. 16. Prescripción de la pretensión penal punitiva (arts. 59 inc. 3° y 62 del CP).

HOY SE DISCUTE NO PROMOVER LA ACCIÓN PENAL Cuando no se afecte el principio de lesividad, ya que solo se persiguen hechos que afecten un bien jurídico (la bagatela y la insignificancia afectan bienes jurídicos?) Compensación de la culpabilidad (que la reduce o elimina): - Socialmente Constructiva: arrepentimiento o reparación; - Socialmente Destructiva: males jurídicos (penas jurídicas) o males naturales (penas naturales, que se dan cuando el delito en sí mismo o en su consecuencia, infringe un daño al autor superior a la pena).

4 – LA VERDAD SOBRE LA ACUSACIÓN El objetivo de “afianzar la justicia” pregonado en el preámbulo de la C.N. implica la exclusión de la arbitrariedad de las decisiones judiciales, e impone el mayor grado posible de “verdad” en sus conclusiones. Según Kelsen, justicia es aquella “bajo cuya protección puede florecer la verdad”. La verdad es una condición sine qua non a la hora de imponer una pena: sólo será legítimo penar al “verdadero culpable”.

CONCEPTO A diferencia del proceso civil, que se conforma con lo que las partes aceptan como verdadero (porque no lo controvierten) y sólo procura la verdad de los hechos controvertidos por ellas, el proceso penal procura la “verdad real”, también conocida como “verdad correspondencia”. Se la define como “la adecuación de lo que se conoce de una cosa, con lo que esa cosa es en la realidad”.

RECONSTRUCCIÓN CONCEPTUAL Como se refiere a un hecho ocurrido en el pasado, la verdad que se busca en el proceso penal también se la conoce como “verdad histórica”. Su reconstrucción conceptual se admite como posible, a pesar de no ser susceptible de experimentación o percepción directa (como la ley de la gravedad, por ej.). La verdad se induce de las huellas que aquél acontecimiento pudo haber dejado en las cosas, lugares o personas, y también mediante resultados o conclusiones de experimentaciones, operaciones técnicas o científicas, o razonamientos que puedan disponerse de tales huellas.

DIFICULTADES Y LÍMITES AL LOGRO DE LA VERDAD Se da cuando existen intereses superiores que priorizan al descubrimiento de la verdad. Implica que en muchos casos, la verdad sobre el delito o su autoría, no llegue a ser probada. De orden constitucional: prohibición de obligación a declarar en contra de sí mismo. Leyes sustantivas: cuando se dispone que ciertas situaciones sólo pueden ser acreditadas a través de un determinado medio probatorio (estado civil y capacidad de las personas). Leyes procesales: facultad de abstención de parientes (art. 220 CPP).

RESPONSABILIDAD DE SU OBTENCIÓN Como el imputado goza de un estado jurídico de inocencia que no debe construir ni demostrar, compete a los órganos del Estado demostrar el estado contrario, es decir, el de la culpabilidad. Incumbe a la parte acusadora incorporar la prueba de sus imputaciones. La carga probatoria conducente a la determinación de la responsabilidad del imputado, corresponde al Ministerio Público como titular de la acción. Admitir que los jueces sean corresponsables de la prueba para destruir el estado de inocencia, probando la culpabilidad, significa ponerlos en riesgo de parcialidad, haciéndolo coacusadores.

ROLES DE LOS DISTINTOS SUJETOS PROCESALES Debe existir la igual posibilidad de desarrollo de un rol activo y protagónico del acusador y el imputado y su defensor, en la afirmación y negación de la acusación, y en la libre y responsable actividad de producción y valoración de las pruebas de cargo y de descargo. Al juez se le reservará la tarea de decidir imparcialmente y en forma motivada, acerca del fundamento de la acusación, en base a las pruebas y argumentaciones vertidas en apoyo o refutación de aquélla.

PERCEPCIÓN SUBJETIVA: ESTADOS INTELECTUALES La verdad es algo que está fuera del intelecto del juez, quien sólo la puede percibir subjetivamente como creencia de haberla alcanzado. Antes de percibir esa creencia, el intelecto va transitando por distintos estados, que adquieren diferente significación procesal, según el estado del proceso en el que nos encontremos. Cuando esta percepción es sólida, se dice que hay certeza, la que se define como “la firme convicción de estar en posesión de la verdad, excluyendo cualquier duda”. Puede ser positiva (firme creencia de que algo existe) o negativa (firme creencia de que algo no existe). Estos son estados extremos, ideales.

ESTADOS INTERMEDIOS: DUDA: oscilación del pensamiento entre la confirmación o no confirmación de algo (indecisión pendular). Es una indecisión del intelecto puesto a elegir entre la existencia o la inexistencia del objeto sobre el cual está pensando, derivada del equilibrio conviccional entre los elementos que inducen a afirmarla y los elementos que inducen a negarla, siendo todos igualmente atendibles. PROBABILIDAD: se da cuando coexisten elementos positivos y negativos, pero los elementos positivos son superiores en fuerza conviccional a los negativos; es decir, que aquellos son preponderantes desde el punto de vista de su calidad para proporcionar conocimiento. Cuando los elementos negativos son superiores a los positivos, se dice que hay IMPROBABILIDAD (o probabilidad negativa), cuyo efecto es igual a la duda.

VERDAD CONSENSUAL Aparece en el proceso penal, en determinados casos, un desplazamiento de la “verdad material” hacia la “verdad consensual”, admitida como verdadera por acuerdo de los sujetos procesales. Parte de la idea de considerar al consenso como una forma alternativa de solución para ciertos casos penales, evitando la pena, simplificando o acelerando su imposición, o pactando su extensión. Parte de la idea del ver en el delito más un conflicto intersubjetivo que una infracción legal, por lo que se aconseja priorizar, en ciertos casos, la reparación del daño causado por el ilícito por sobre el castigo, otorgar a la víctima un protagonismo en la resolución del caso penal, y receptar algunos criterios de oportunidad.

5 – LA PENA La persecución penal se agota al obtener la imposición jurisdiccional de una pena al culpable, y con la ejecución de ésta. El concepto social imperante es el de la pena como castigo, para reintegrar el orden jurídico afectado. Es un mal consistente en la pérdida de bienes, como retribución por haber violado el deber de no cometer un delito.

FINES Se afirma que la pena es un castigo, y un símbolo de la reprobación pública frente al delito. Para otros es una retribución consistente en la imposición de un mal como contrapartida de una conducta delictiva culpable, sin que tenga otra finalidad (se aplica sólo porque se delinquió). También dicen que con ella se logra la restitución (simbólica) del derecho lesionado o la reintegración y compensación de la norma quebrantada o del orden jurídico alterado por el delito. También se dice que la pena debe servir para que no se delinca (prevención general). La pena debe servir de freno para que no caigan en el delito quienes se puedan ver inducido a cometer una acción punible.

Muestra a los potenciales infractores los perjuicios reales que puede acarrearles el cometer la infracción, desalentándolos; y demuestra a la comunidad la conveniencia de respetar el orden jurídico y los bienes y derechos que ésta tutela (prevención general negativa). A la vez expresa la vigencia real del orden jurídico y refuerza la confianza de la sociedad en el derecho, pues ésta percibe cómo se sanciona su quebrantamiento (prevención general positiva) dando por solucionado el conflicto. El efecto de “prevención especial” se logra evitando que el agente cometa nuevos delitos, tanto porque la pena nos libra durante su ejecución del delincuente y de su potencial accionar delictivo, como porque logrará resocializarlo. Esta teoría es la que se establece en nuestro sistema constitucional (art. 18 CN; art. 5.6 CADH).

LA REPARACIÓN COMO SUSTITUTO DE LA PENA En estos días se incluye como tercera vía del derecho penal, a más de la pena y la medida de seguridad, a la reparación, aún simbólica, de la víctima, como respuesta frente al delito, lo cual le asigna al derecho penal, una función social distinta a la de ser un instrumento exclusivamente punitivo. Esta concepción reposa en ver en el delito, más que una infracción, un conflicto que se busca priorizar a través de la solución o armonización del conflicto entre partes, antes que el castigo a la infracción a la ley para ciertos delitos (mejora la situación de la víctima y a la vez, beneficia al acusado). Sólo se refiere a los ilícitos que lesionan derechos e intereses disponibles de su titular, y que son dejados por el orden jurídico en el ámbito de la autonomía de s voluntad, como la propiedad privada; a los delitos culposos o a los que afecta la intimidad de la víctima. No a los delitos graves.

OTRAS ALTERNATIVAS NO PUNITIVAS Estas alternativas ya rigen en nuestro sistema, como por ejemplo: la rehabilitación del condenado a inhabilitación (art. 20 ter CP); la extinción de la acción penal por reparación voluntaria del perjuicio al fisco en los casos de evasión fiscal (art. 16, ley 24.769); o la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis del CP).

6 – LA ACCIÓN RESARCITORIA EN EL PROCESO PENAL Ante la presunta comisión de un ilícito penal, el CPP autoriza a que en ese proceso penal se ejercite también la acción civil tendiente a lograr la restitución del objeto materia del delito o la indemnización del daño material (daño emergente, lucro cesante) y moral causado por aquél ilícito (arts. 24 CPP; 1077, 1083 y 1109 CC).

FUNDAMENTO Esta autorización encuentra sustento en lo previsto por el art. 29 inc. 3° del CP, que dispone que la sentencia condenatoria podrá ordenar “…la indemnización del daño material y moral causado a la víctima”, y la restitución de la cosa obtenida por el delito, autorizando al damnificado a reclamar en sede penal, mediante una acción civil independiente de la acción criminal (art. 1096 CC).

Procura, en suma, una mejor protección a la víctima. JUSTIFICACIÓN Y FINES La justa indemnización de la víctima de un delito, por estar prevista en el art. 63.1 de la CADH ha adquirido nivel constitucional (art. 75 inc. 22 CN), lo que requiere facilitar el ejercicio de ese derecho a través de la posibilidad del ejercicio de la acción civil resarcitoria en el proceso penal. Procura, en suma, una mejor protección a la víctima.

TITULARIDAD La acción civil sólo podrá ser ejercida por la víctima, sus herederos den los límites de su cuota hereditaria, o por otros damnificados directos, contra los partícipes del delito y, en su caso, contra el civilmente responsable (art. 24 CPP). La legitimación subjetiva está acotada (dentro del proceso penal) a la víctima, herederos y damnificados directos, a diferencia de la amplitud prevista conforme a las leyes civiles. Éstos tienen derecho a optar entre ejercer la pretensión resarcitoria dentro del proceso penal o bien ante un tribunal civil, mientras que los damnificados indirectos carecen de esa opción y sólo podrán hacer valer su pretensión en vía civil.

FIN