1 LAS CATEGORÍAS PROCESALES: UNA VISIÓN RENOVADA DOS CUESTIONES PREVIAS: PRIMERA: Las discusiones o polémicas presentes en las disciplinas jurídicas en sede nacional son básicamente artificiales. -Origen: jurista (juez, abogado, estudiante) considera prescindible tener una base teórica desde donde iniciar su investigación o sustentar su postura.

2 -Hacemos la especialidad sin que las bases sostengan la arquitectura que desarrollamos. Carecemos de una teoría del derecho que sustente nuestra concepción de aquello que hacemos con el nombre de Derecho. La consecuencia es la presencia de argumentos defectuosos, sobre todo falacias que, a la larga, convierten al juez en un instrumento de legitimación ideológica de la situación actual. -Un ejemplo: un juez debe resolver un caso en el que, según su percepción de lo justo, la decisión debe ser X; según el enunciado normativo aplicable la decisión debe ser Y, y si atiende a las consecuencias sociales de la decisión esta debe ser Z.

3 -La pregunta obvia es cómo resolver el caso. Sin embargo, la pregunta previa y adecuada es: ¿porqué se presenta esa situación? -Preguntarse por lo justo de un caso es realizar un análisis ético-político del Derecho. Es cotejar el ‘ser’ y el ‘deber ser’ de los sistemas jurídicos. Regularmente desde la Filosofía del Derecho. Apreciar el rasgo injusto del derecho vigente. -Someter el caso al enunciado normativo es privilegiar la vigencia y la validez formal. ¿Se cumplieron las formas?, ¿éstas son conformes con los enunciados que regulan su producción? Las respuestas las proporciona la Dogmática jurídica.

4 -Preocuparse por las consecuencias sociales de una decisión judicial (que la decisión prolongue el proceso, o lo haga oneroso o elitista), es un enfoque desde la Sociología del Derecho. -La elección es entre un enfoque filosófico (ético-político), sociológico o dogmático de la función jurisdiccional. En el Perú hemos desarrollado un solo brazo, la Dogmática jurídica. -Nadie garantiza que la elección permanente de una de ellas asegure la respuesta correcta. Esa es una ingenuidad. Sin embargo, saber que son enfoques disímiles, que en el Derecho el acto de juzgar no se reduce a una opción tipo blanco y negro, puede otorgar al Juez mejores instrumentos para decidir.

5 SEGUNDA: Tres razones para la crisis de la justicia civil en el Perú: a) Abandonamos la experiencia a poco de entrar en vigencia el Código; b) Ingresaron masivamente jueces sin la más mínima experiencia forense. Además con la sospecha que tal conocimiento era inútil; y c) El paleopositivismo.

6 ALGUNOS EJEMPLOS EN MATERIA PROCESAL CIVIL -Empecemos por afinar categorías procesales básicas: Admisibilidad, procedencia y fundabilidad. Tienen en común concretar los actos decisorios del juzgador. -Cuestiones: Controversias suscitadas por las partes o el Juez al inicio y a lo largo del proceso.

7 A)Una primera clasificación de las cuestiones: a) Con sustanciación y b) Sin sustanciación. Lo primero es lo regular (el Principio del Contradictorio) y lo segundo es lo excepcional. -Distinguir decisión de oficio y decisión sin contradictorio. No son lo mismo, de hecho, lo adecuado siempre será que las decisiones de oficio –ya que se van a dar- sean con contradictorio. B)Una clasificación menesterosa y falsificadora de la realidad: a) Cuestiones procesales (forma) y b) Cuestiones de mérito (fondo). ¿Y que pasa cuando una decisión de ‘forma’ impide para siempre un pronunciamiento sobre el ‘fondo’? ¿sigue siendo decisión de forma? Tanto el Derecho Procesal como las distintas disciplinas que podemos agrupar como Derecho Material tienen, cada cual, aspectos de forma y fondo. Y en cada caso su trascendencia e importancia para el instituto específico no supone una graduación que permita afirmar, a priori, que el fondo es más importante que la forma. No en Derecho por lo menos.

8 -¿Es forma o fondo el ejercicio del control difuso por parte de un juez peruano? Es control de validez sustancial, por tanto, es Derecho Material de la más alta calidad (constitucional). Sin embargo, en el proceso no se resuelve el ‘fondo’. ¿entonces?. -Derecho Material y Derecho Procesal tienen, cada cual, forma y fondo. Ejemplo de la hipoteca y del abandono. C)Una clasificación satisfactoria de las cuestiones: a) Cuestión principal y b) Cuestión incidental. En un proceso habrá una cuestión principal y tantas incidentales como las partes y el juez propongan y tramiten.

9 -Sin embargo, apreciada aisladamente, cualquier cuestión –concebida como un átomo y concretada en un procedimiento- tiene una estructura molecular típica: a) Requisitos para un pronunciamiento válido sobre el fondo, b) Fondo y c) Decisorio. Sea la excepción, una tacha, una nulidad o la pretensión principal. -Toda cuestión es resuelta por un acto decisorio –parte también de su estructura molecular-, pero si éste se refiere a sus requisitos de validez, será admisible o procedente (siendo la diferencia un criterio judicial: la subsanabilidad). -Sin embargo, si se refiere a su aspecto fondal o de mérito, será fundada. Naturalmente, los antónimos cumplen la misma función decisoria.

10 -Alrededor hay una jerga que no ayuda. ‘Ha lugar’, ‘concédase’. El caso singular del pronunciamiento cautelar. Una típica cuestión incidental. ¿improcedente o infundada la medida cautelar? Cada cosa en su lugar. Algún requisito de validez del pedido: Improcedente; algún presupuesto cautelar no acreditado: infundado. -Propuesta de reforma: “Artículo Inadmisibilidad e improcedencia.- El Juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito subsanable o éste se cumple defectuosamente. Declara su improcedencia si la omisión o defecto es de un requisito insubsanable.”

11 -Principio de no contestación: el Juez agregue al auto dónde identifica los puntos controvertidos aquellos que no lo son, sobre todo, si son relevantes para el caso. Así pasan a ser firmes, son ajenos al thema probandum pero importantes para el thema decidendum. -La incompetencia (sea relativa o absoluta) sólo genera la nulidad de los actos decisorios del juez incompetente. No tiene por qué acarrear la nulidad de todo lo actuado: actos de parte, actos de trámite. Se trata de un supuesto más de la aplicación de los principios que gobiernan las nulidades procesales y que prevé el CPC: particularmente, del principio de limitación. Sólo se anula el acto viciado, no lo que está alrededor y que es independiente de aquél y, a futuro, la regulación general de la traslatio iudiciis para todos los supuestos de incompetencia.

12 -La preclusión no opera sobre nulidades insubsanables (de orden público) y menos aún puede servir para crear derechos. Por ejemplo, que no se haya interpuesto la excepción de incompetencia por materia no significa que el juez, de existir aquélla, no pueda deducirla de oficio más adelante. O más dramático aún: que una parte intente ejecutar un laudo por un derecho no reconocido en aquél y que luego la contraparte no haya advertido el tema no puede dar lugar a que el juez, manipulando los límites objetivos de una decisión con cosa juzgada, pretenda ejecutar algo que la decisión a ejecutar nunca previó. -Debe entenderse que los pronunciamientos de oficio no implican un desconocimiento del principio del contradictorio y el derecho de defensa de ambas partes. Es decir, si, por ejemplo, en segundo grado la Corte advierte de oficio que estamos ante una pretensión que contiene un imposible jurídico o cuya materia se ha sustraído, esto no significa que el proceso deberá ser concluido ipso facto. Antes, es imperativo que el juez provoque el contradictorio sobre la cuestión advertida de oficio. Sólo después de ello estará habilitado para concluir el proceso.