El régimen de concentraciones en Ecuador A LA LUZ DE LA LEY ORGÁNICA DE REGULACIÓN Y CONTROL DEL PODER DE MERCADO

1. ¿Qué es una concentración? 2. ¿Cuándo debe notificarse? 3. ¿Desde qué momento se debe notificar? 4. ¿Cómo se realizar la notificación? 5. ¿Quién debe notificarla? 6. ¿Cuáles son las sanciones?

¿Qué es una concentración? CONTROL PREVIO Las concentraciones económicas están definidas en términos amplios y se refieren a cualquier cambio de control de un operador económico local, como en los siguientes casos: -Fusiones -Transferencia de todos los bienes de un comerciante -Adquisición directa o indirecta de acciones, participaciones o deuda que otorguen control sobre la empresa -Vínculos por administración común -Cualquier otra figura jurídica que tenga como consecuencia jurídica o de hecho, el cambio de control de una empresa

¿Cuándo se notifica una concentración? CONTROL PREVIO Las concentraciones económicas deben ser aprobadas por la Superintendencia de Control de Mercado, de forma previa, cuando cumplan una de las siguientes condiciones: -Cuando se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante O, en su defecto: -Concentraciones en el sistema financiero y mercado de valores, el equivalente a RBU: US$ Concentraciones en el mercado de seguros y reaseguros, el equivalente a RBU: US$ Para el resto de concentraciones el equivalente a RBU: US$

¿Desde qué momento hay obligación de notificar? Las concentraciones económicas deben ser notificadas para su aprobación en el plazo de 8 días contados desde “la conclusión del acuerdo”: -En el caso de fusiones, debe entenderse desde que las juntas acuerden los términos y condiciones o desde que se celebra un memorando de entendimiento. -En el caso de transferencia de bienes de un comerciante, desde el momento en que las partes aceptan la operación y determinan la forma, términos y condiciones del traspaso. -En el caso de cesión de acciones o participaciones, desde que las partes aceptan el negocio y determinan forma, término y condiciones. -En cualquier otro caso, desde que las partes que se concentran determinan la forma y términos del acuerdo.

¿Quién debe notificar la concentración? -Las concentraciones deben ser notificadas por el operador económico absorbente o adquirente, o si son varias las empresas que se fusionan, a través de un apoderado que represente a todas ellas. -De cualquier manera, todas las empresas involucradas están en la obligación de proveer información si es que la Superintendencia lo requiere. -Si el operador adquirente no tiene presencia en Ecuador, la mayoría de la información de mercado será del operador local.

¿Cómo se notifica una concentración? La información debe ser entregada en un formato de la Superintendencia y debe contener: -Información general del absorbente y absorbido -Información sobre la concentración (tipo de concentración, pago de impuestos de la empresas, ventas del último ejercicio, valor total de activos y patrimonio) -Volumen del negocio de las empresas participantes -Se debe, además, pagar una tasa calculada con base en el impuesto a la renta pagado, nivel de ventas, monto de activos y monto de patrimonio -Participación de las empresas en el mercado relevante, y descripción de la demanda y oferta -Posible contribución de la concentración a la mejora de los sistemas de producción, avance tecnológico, mejora de competitividad, beneficios para consumidores y diversificación del capital (participación de los trabajadores)

Procedimiento ante la Superintendencia Concentración bajo la obligación de notificar: Una vez que la información presentada esté completa, la Superintendencia abre el expediente y tiene 60 días término para aprobar, negar o aprobar de manera condicionada la concentración. -El plazo se puede suspender si se requiere la participación de un tercero para que aporte información relevante. -Cuando deban solicitarse informes sobre el fondo de la concentración. -El término de 60 días puede ser prorrogado por una sola vez, por 60 días más. Consulta previa: En los casos que los operadores económicos quieran consultar de manera previa sobre la obligación de notificar, deberán: -Suministrar información sobre volúmenes de negocios, cuotas de mercado, etc.

Notificada la concentración ¿cuáles son las opciones de la autoridad? -Autorizar la concentración sin condiciones, cuando del análisis de la autoridad se desprende que la operación beneficia a la competencia o tiene efectos competitivos neutros. -Negarla, si es que sus efectos son perniciosos para la competencia -Aceptarla bajo condiciones, es decir, bajo el compromiso de los operadores de adoptar conductas que impidan un daño a la competencia (las condiciones pueden ser conductuales o de simple impedimento). -Si se condiciona una concentración, los remedios deben adoptarse en máximo noventa días desde que se dicta la resolución.

¿Cuáles son las sanciones por incumplir el régimen? Las concentraciones solo deben notificarse cuando cumplen con alguna de las dos condiciones descritas en la ley. -Si es que la concentración es de notificación obligatoria, y se notifica a la Superintendencia fuera de los ocho días desde que se tomó la decisión de concentrarse, el operador será sancionado con una multa del 8% del volumen de negocios total de la empresa. -Si se llega a ejecutar una concentración de notificación obligatoria sin notificar a la Superintendencia o antes que se apruebe, se sancionará a la absorbente con el 10% del volumen de negocios total de la empresa. -Si es que la nueva empresa concentrada llega a ejecutar actos o contratos sin notificar a la Superintendencia o antes que se apruebe, se sancionará a la absorbente con el 12% del volumen de negocios total de la empresa.

Principales desafíos del sistema: - Muchas veces el plazo de 8 días para presentar la información con la notificación es insuficiente. -La ambigüedad del concepto “conclusión del acuerdo”, sobre todo si el acuerdo está sometido al derecho extranjero. -La ambigüedad del concepto de “término de sesenta (60) días calendario” que tiene la autoridad para resolver la notificación. -La falta de un sistema de “primer aterrizaje” que exima de notificación a las inversiones que se hagan por primera vez y que no tengan efectos nocivos sobre la competencia. -La falta de un sistema que permita transformar las notificaciones informativas a obligatorias, cuando no haya claridad sobre el traspaso de los umbrales.