La expropiación indirecta en el marco del TLC Colombia - EEUU Pedro Sarmiento – Socio Director T&L Junio 20 de 2012

Contenido Estándares de Protección a la Inversión B. La Expropiación Indirecta en el TLC C. Regulación Vía Estándares D. La expropiación indirecta en el arbitraje de inversión E. Casos Prácticos de Expropiación Indirecta

Contenido Estándares de Protección a la Inversión B. La Expropiación Indirecta en el TLC C. Regulación Vía Estándares D. La expropiación indirecta en el arbitraje de inversión E. Casos Prácticos de Expropiación Indirecta

Estándares de Protección a la Inversión: Catálogo de Principios de Derecho Internacional 1. Principio de trato nacional 2. Principio de nación más favorecida 3. Principio de plena protección y seguridad 4. Principio de trato justo y equitativo Los referidos tratados contienen estándares típicos de protección a las inversiones, vale decir, un catálogo de principios de derecho internacional, que deben ser cumplidos por los Estados. En la práctica, los tratados, con cierta homogeneidad, consagran los siguientes estándares típicos de protección: (i) principio de trato nacional; (ii) principio de nación más favorecida; (iii) principio de plena protección y seguridad; (iv) principio de trato justo y equitativo; y (v) expropiación sujeta a una compensación justa, pronta, efectiva y adecuada en favor del inversionista. 5. Expropiación sujeta a una compensación justa, pronta y efectiva

Contenido Estándares de Protección a la Inversión B. La Expropiación Indirecta en el TLC C. Regulación Vía Estándares D. La expropiación indirecta en el arbitraje de inversión E. Casos Prácticos de Expropiación Indirecta

Expropiación indirecta en el TLC   Expropiación indirecta en el TLC El párrafo 10.7 del capitulo 10, señala: “Ninguna de las Partes puede expropiar ni nacionalizar una inversión cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización (“expropiación”)  Con las siguientes excepciones: por motivos de propósito público; de una manera no discriminatoria; mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización; y con apego al principio del debido proceso y al Artículo 10.5. (relativo al nivel mínimo de trato).

Expropiación indirecta en el TLC   Expropiación indirecta en el TLC Definición: Anexo 10B “acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio. Para que se configure se deben considerar los siguientes factores: El impacto económico del acto gubernamental (un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido) La medida en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión; y El carácter de la acción gubernamental.

Contenido Estándares de Protección a la Inversión B. La Expropiación Indirecta en el TLC C. Regulación Vía Estándares D. La expropiación indirecta en el arbitraje de inversión E. Casos Prácticos de Expropiación Indirecta

Regulación vía Estándares “…la regla contiene una hipótesis que, de realizarse, de conformidad con el principio de causalidad, exige una ‘sanción’… …el estándar contiene dos elementos: uno objetivo y uno subjetivo. El objetivo es normativo. Es el núcleo del concepto mismo, lo que desea lograr. El subjetivo es el ingrediente que el juzgador le incluye. Su experiencia e intuición…” * *Francisco González de Cossío El contenido normativo del Capítulo de Inversión y, en general de los APPRI, está fincado sobre la técnica jurídica de los “estándares” y no sobre el de reglas, que en países de tradición civilista como el nuestro no son comunes.

Contenido Estándares de Protección a la Inversión B. La Expropiación Indirecta en el TLC C. Regulación Vía Estándares D. La expropiación indirecta en el arbitraje de inversión E. Casos Prácticos de Expropiación Indirecta

La expropiación indirecta en el arbitraje de inversión ARBITRAJE DE INVERSION La celebración por el Estado receptor de un tratado de protección de inversiones con el Estado de su nacionalidad, no representa para el inversor una garantía jurídica suficiente, por muy amplias que sean las obligaciones asumidas. ARBITRAJE DE INVERSION Debe existir la posibilidad de demandar ante un órgano jurisdiccional de carácter internacional

La Expropiación indirecta en el CIADI ¿SE DEBE PRIVAR TOTALMENTE DE LA INVERSION? ¿IMPORTAN LA LEGITIMIDAD DE LAS MEDIDAS? La expropiación indirecta está relacionada con una injerencia igualmente indirecta en el uso de la propiedad que tiene el efecto de privar “totalmente o en parte significativa, al propietario del uso o del beneficio económico que razonablemente se esperaría de la propiedad”. En otros casos, no se ha tomado en cuenta la finalidad de las medidas reglamentarias de los poderes públicos, ni sus objetivos ni su contenido ni su legitimidad. El punto principal del análisis se focaliza sobre las consecuencias que las medidas reglamentarias y otras producen sobre «las expectativas legítimas de los inversionistas» y sobre los efectos que privan el goce del derecho de propiedad.

Contenido Estándares de Protección a la Inversión B. La Expropiación Indirecta en el TLC C. Regulación Vía Estándares D. La expropiación indirecta en el arbitraje de inversión E. Casos Prácticos de Expropiación Indirecta

Metalclad Corporation contra Estados Unidos Mexicanos Hechos Empresa de EEUU con filial en Mexico con un proyecto de confinamiento de residuos peligrosos El gobierno federal de San Luis de Potosí consideró viable el desarrollo del proyecto, en virtud del cual la compañía construyo la infraestructura del confinamiento El Municipio de Guadalcázar no aprobó la licencia de construcción de las instalaciones del proyecto (a pesar de que ya estaban construidas) Metalclad no puedo entrar a operar el proyecto. Tribunal CIADI Diferencia de criterio de dos entidades públicas Falta de regulación de los procedimientos para obtener una licencia de construcción Violación al estándar de la transparencia Violación al estándar del tratamiento justo y equitativo Violación al estándar de la confianza legitima El gobierno de Mexico tuvo que pagar una indemnización de US$16,685,000.00 CIADI - CASO No. ARB(AF)/97/1 – 30 DE AGOSTO DE 2000

CMS gas transmisiones Company contra Argentina Hechos En 1989 se privatizo el transporte de gas en Argentina y CMS efectuó una inversión en dicha industria. Las nuevas leyes regulatorias, señalaban que: las tarifas se debían calcularse en dólares y se debían reajustar cada seis meses en función del índice de precios al productor (IPP) de los EEUU En 1990 se comenzó a desarrollar en Argentina una grave crisis económica El Gobierno en desarrollo de dichas medidas devaluó el peso y decidió calcular las tarifas de dicho sector en pesos. Este cambio de regulaciones implicó para CMS, caída en sus ingresos, en el precio de sus acciones y encarecimiento de su endeudamiento. Tribunal CIADI Ausencia de estabilidad en los factores determinantes de la inversión Violación al estándar del tratamiento justo y equitativo Si bajo la crisis económica no se colapsa la economía, las medidas que afecten una inversión no eximen de responsabilidad a dicho Estado pero si aminoran el monto de la indemnización El gobierno de Argentina debió pagar una indemnización por el monto de US$133,2 millones CIADI CASO No. ARB/01/8 – 12 DE MAYO DE 2005

Señor TZA YAP SHUM contra República de Perú Hechos El ciudadano Chino señor TZA YAP SHUM, realizo una inversión en la compañía Peruana TSG PERU SAC, dedicada a la fabricación de productos alimenticios derivados del pescado y su exportación a mercados asiáticos La autoridad tributaria (SUNAT) hallo glosas en el manejo del impuesto sobre la renta y decreto medidas cautelares previas para asegurar el pago de la deuda tributaria, consistentes en el embargo de las cuentas bancarias de la compañía. La medida afecto las operaciones de la compañía al no poder disponer de los recursos que tenía, ni poder acceder a más créditos y aportes de capital de otros socios Tribunal CIADI Se reconoció la legitimidad de las medidas tributarias Sin embargo, se estableció que las medidas eran arbitrarias y afectaron sustancialmente el aprovechamiento de la inversión El gobierno peruano tuvo que pagar como indemnización aproximadamente USD $1.000.000. CIADI Caso No ARB/07/6 – 7 DE JULIO DE 2011

17