LA FLEXIBILIDAD INTERNA EN LA REFORMA LABORAL DE 2012 Faustino Cavas Martínez Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Murcia

JUSTIFICACIÓN DE LA REFORMA Gravedad de la situación económica y del empleo: Desempleo: Masivo: 22,85%. Joven: 50% Larga duración: 14,8 meses de media Temporalidad: 25%. Impacto de la destrucción de empleo sobre el sistema de seguridad social: Caída afiliados: 2,5 millones menos desde diciembre Incremento gasto en prestaciones por desempleo (2.585 millones de en 2011). Insostenibilidad del modelo laboral español  reformas laborales fallidas  reforma inmediata y de envergadura que proporcione a los operadores económicos y laborales un horizonte de seguridad jurídica y confianza en el que desenvolverse con certeza para conseguir recuperar el empleo.

OBJETIVOS DE LA REFORMA Establecer un marco claro que contribuya a la gestión eficaz de las relaciones laborales y que facilite la creación de puestos de trabajo, así como la estabilidad en el empleo que necesita nuestro país. Flexiseguridad: garantizar tanto la flexibilidad de los empresarios en la gestión de los recursos humanos de la empresa como la seguridad de los trabajadores en el empleo y adecuados niveles de protección social: equilibrio entre flexibilidad interna y externa, entre contratación indefinida y temporal, entre tutelas que operan en el contrato de trabajo y las que operan en el mercado de trabajo, etc.

LA FLEXIBILIDAD INTERNA EN EL ANC de (1) Remisión a la negociación colectiva. Los convenios sectoriales deben fomentar la negociación en la empresa de jornada, funciones y salarios. El convenio colectivo como espacio adecuado para ordenar el uso flexible de funciones y distribución irregular de la jornada, que desincentive el recurso a la extinción del contrato como mecanismo de adaptación a las nuevas circunstancias productivas. Distinción entre flexibilidad interna “ordinaria” y “extraordinaria temporal”, tanto en tiempo de trabajo como en movilidad funcional.

MEDIDAS DE FLEXIBILIDAD INTERNA EN EL RD-L 3/2012: ENUNCIACIÓN Se recogen el Capítulo III Afectan a: Clasificación profesional Movilidad funcional Movilidad geográfica Modificación sustancial de condiciones de trabajo. Reducciones de jornada y suspensiones contractuales. Negociación colectiva (remisión).

MOTIVACIÓN DE LAS MEDIDAS DE FLEXIBILIDAD INTERNA “El capítulo III agrupa diversas medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo. El problema de la dualidad laboral es consecuencia, en buena medida, de un sistema de instituciones laborales inadecuado que ha quedado evidenciado durante la última crisis. En un sistema que genera incentivos adecuados, las empresas pueden hacer frente a las oscilaciones de la demanda recurriendo a mecanismos diferentes al despido, que preserven el capital humano de la empresa, tales como reducciones temporales de salario o de jornada. Este tipo de ajuste ha sido relevante en los países de nuestro entorno, lo que se ha traducido en una menor destrucción de empleo” (Exposición de motivos del RDL 3/2012).capítulo III

CLASIFICACIÓN PROFESIONAL Y MOVILIDAD FUNCIONAL (arts. 8 y 10 RDL 3/2012) El Acuerdo de 2012 recomienda la negociación de sistemas de clasificación basados en grupos profesionales y divisiones funcionales. Se modifican los artículos 22 y 39 ET. El sistema de clasificación profesional se basará exclusivamente en grupos profesionales. Desaparecen las categorías profesionales –incluida la noción de categoría equivalente-, con lo que se facilita la movilidad funcional. Los convenios vigentes se adaptarán en el plazo de 1 año (DA 9ª). Inclusión del concepto “responsabilidades” en la noción de grupo.

CLASIFICACIÓN PROFESIONAL Y MOVILIDAD FUNCIONAL (arts. 8 y 10 RDL 3/2012) Los supuestos de polivalencia funcional o asignación de funciones de más de un grupo profesional se resuelven conforme al criterio de las funciones que se desempeñen durante más tiempo, clarificando el concepto de “prevalentes”. Menos límites para la movilidad funcional ordinaria: desaparece la referencia a la formación y promoción profesional. Movilidad funcional extraordinaria “descendente”: No se exige concurrencia de necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva. El empresario debe notificar a los RRTT su decisión y las razones de ésta.

GESTIÓN FLEXIBLE DEL TIEMPO DE TRABAJO (art. 9 RDL 3/2012) La empresa puede gestionar una bolsa de horas de trabajo, equivalente al 5% de la jornada, que podrá distribuir de forma irregular a lo largo del año (art ET). Finalidad: evitar horas extras y/o contratación temporal No precisa autorización de la negociación colectiva. Supresión de su contenido mínimo (art ET). Por encima del 5%, la distribución irregular de la jornada anual precisa previsión en convenio colectivo o pacto de empresa. Respeto a los períodos mínimos de descanso diario y semanal. Inconcreción del plazo de preaviso para comunicar al trabajador los cambios horarios derivados de la gestión de esa bolsa de horas. El Acuerdo de 2012 también prevé que los convenios atribuyan al empresario la disposición de una bolsa de cinco días al año que podrán alterar en el calendario laboral.

MOVILIDAD GEOGRÁFICA (art. 11 RDL 3/2012) Definición en art ET de las razones económicas, técnicas, organizativas o productivas, vinculándolas a la competitividad, productividad y organización técnica o del trabajo en la empresa (sin vincularlas a mejora de la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda). Mayor certidumbre para los empresarios, detrimento de la seguridad jurídica para los trabajadores. Clarificación de los umbrales numéricos que delimitan los traslados individuales y colectivos (art ET): tendrá carácter colectivo la decisión de traslado que en un período de 90 días afecte a 30 trabajadores en empresas que ocupen a más de 300 trabajadores.

MOVILIDAD GEOGRÁFICA (art. 11 RDL 3/2012) Supresión del intervencionismo administrativo para ampliar el plazo de efectividad del traslado (hasta 6 meses) cuando así los justificaran las consecuencias económicas o sociales de la medida. Legalización de la posibilidad de acordar otras prioridades de permanencia en los puestos de trabajo (cargas familiares, discapacitados, mayores de determinada edad)(segundo inciso art ET).

MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO (art. 12 RDL 3/2012). Simplificación causas (ver movilidad geográfica). Riesgo de dumping social. Ampliación condiciones modificables (también cuantía salarial). Podrá afectar a las condiciones reconocidas en contrato de trabajo, acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas en virtud de una decisión unilateral del empresario. La modificación de condiciones previstas en convenio colectivo se remite al procedimiento regulado en el art ET (descuelgue). El carácter colectivo de la modificación no está en el origen de la fuente donde se haya acordado la condición de trabajo, sino en el número de trabajadores afectados.

MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO… La modificación individual se notificará con al menos 15 días de antelación a su efectividad (antes 30). La decisión sobre modificación colectiva se comunicará a los trabajadores una vez concluido el periodo de consultas sin acuerdo y será efectiva a los 7 días (antes 30) desde su notificación. Se incluye la modificación de funciones, sistema de remuneración y cuantía salarial como causa de extinción voluntaria del contrato con derecho a indemnización de 12 días de salario por año de servicio con tope de 9 mensualidades. Sólo quedan fuera de este mecanismo de extinción indemnizada las modificaciones que afecten a sistema de trabajo y rendimiento Modificación del apartado 1, letra a, del art. 50 ET: son causa de extinción las modificaciones sustanciales no justificadas que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador. Desaparece la posibilidad de resolución judicial del contrato basada en menoscabo de la formación profesional.

Suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 13 RDL) Inconcreción de las causas. No se exige en el nuevo art c) ET que la situación que afecta a la empresa sea coyuntural, pero subsiste –según Orden ESS/487/2012, de 8 marzo- el art RD 801/2011: “El alcance y duración de las medidas solicitadas para suspender los contratos o reducir la jornada se adecuarán a la situación coyuntural que se pretenda superar”. Supresión autorización administrativa (salvo fuerza mayor). Redefinición de la situación legal de desempleo por suspensión de contrato o reducción de jornada para eliminar referencia expediente autorizado (arts y y 3 LGSS). Comunicación a la AL y período de consultas no superior a 15 días, cualquiera que sea número de trabajadores afectados (a diferencia del RD 801/2011, que en empresas < 50 trabajadores fijaba una duración máxima de 8 días).

Suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción… Informe preceptivo de la ITSS: se evacuará en plazo improrrogable de 15 días desde que se notifique la finalización del período de consultas (según art RD 801/2011 –tácitamente derogado-, en 10 días y en poder de la AL antes de la finalización del período de consultas). Ausencia de RT en la empresa: remisión al art ET. Concluido el periodo de consultas, el empresario toma su decisión y la comunica a la AL y a los trabajadores. Fecha de efectos: la de la comunicación por la AL a la EG, salvo que en la misma se contemple otra posterior. Nueva Disposición 54ª LGSS sobre nacimiento situación legal de desempleo en estos casos.

Suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción… La medida puede ser impugnada por trabajador afectado a través del procedimiento del art. 138 LRJS o por la RT a través del proceso de conflicto colectivo si suspensión o reducción supera los umbrales del art. 51 ET, suspendiendo las acciones individuales hasta su resolución (art ET, art LRJS). También por la AL a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo. Inaplicación en el sector público, salvo cuando las entidades se financien mayoritariamente con ingresos procedentes de operaciones en el mercado (DA 21ª ET, añadida por DA 3ª RDL 3/2012).

MODIFICACIONES PROCESALES EN LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL Modificación de la rúbrica de la Sección 4.ª del Capítulo V del Título II del Libro Segundo: “Movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor” La impugnación de las suspensiones contractuales y reducciones temporales de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas o derivadas de fuerza mayor se sustanciará a través del proceso regulado en el art. 138 LRJS, o a través del proceso de conflicto colectivo de los arts , dependiendo del carácter individual o colectivo de la decisión empresarial y de si la impugnación la presenta el trabajador directamente afectado o la representación de los trabajadores. Paralización de las acciones individuales hasta su resolución (art LRJS).

PROCESO DE MOVILIDAD GEOGRÁFICA, MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE CONDICIONES DE TRABAJO, REDUCCIÓN DE JORNADA Y SUSPENSIONES Se tramitará esta modalidad procesal aunque la empresa no se haya ajustado a lo dispuesto en los arts. 40, 41 y 47 ET. Cómputo de plazo de caducidad desde el momento en que se haya notificado la decisión a los trabajadores o a sus representantes (art LRJS), sin perjuicio del plazo de prescripción del art ET. Posibilidad de que el juez solicite informe urgente a la ITSS (art LRJS) Se precisa el contenido de la sentencia, incluyendo el supuesto de que se declare justificada la medida empresarial, previendo que el trabajador pueda extinguir el contrato en supuestos contemplados en arts y 41.3 ET, concediéndole el plazo de 15 días (art LRJS).

PROCESO DE MOVILIDAD GEOGRÁFICA, MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE CONDICIONES DE TRABAJO, REDUCCIÓN DE JORNADA Y SUSPENSIONES Si la medida se declara injustificada: reposición del trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo e indemnización por los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar (art LRJS). Nulidad de la decisión: fraude de ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas; móvil inconstitucional; demás supuestos que comportan la nulidad del despido ex. art LRJS (art , in fine LRJS. Irrecurribilidad de la sentencia, salvo cuando la medida tenga carácter colectivo (art LRJS). Pero si anulación por vulneración de derechos fundamentales, o condena al pago de daños y perjuicios por la modificación declarada injustifica superiores a 3000 euros, sí cabe recurso.