Niñas, niños y adolescentes como parte del proceso y su derecho a designar un abogado de confianza Criterios de admisibilidad María Silvia Villaverde – Río Gallegos - Sept.2009

Ley Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes 28/9/2005 Art.27 Garantías Mínimas de Procedimiento. Garantías en los Procedimientos Judiciales o Administrativos

La ley de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y el abogado de confianza (artículo 27 de la ley )

Decreto 415 “El derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar. Se convoca a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la ley n* , adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el citado inciso. A tal efecto, podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades.”.

Innovación de la ley Competencia atribuida a los organismos locales de protección de derechos de niños, niñas y adolescentes para adoptar medidas de protección integral de derechos (art.33) y la medida excepcional de separación del niño/a o adolescente de su grupo familiar ( art.39). Dichas medidas las adopta el organismo administrativo en el marco de un procedimiento administrativo: – en el cual también deben respetarse las garantías mínimas de procedimiento previstas en la ley. –En estos procedimientos también debe cumplirse con la garantía mínima de asistencia letrada prevista en el art. 27 inc. c).

Diversidad de situaciones: Designación del abogado no puede ser efectuada por el niño/a por sí mismos pero que tampoco les cabe a los padres realizar tal nombramiento –tal designación debe efectuarse por los organismos del Estado como consecuencia del principio de efectividad (Estado garante), En el ámbito jurisdiccional (jueces) O del ministerio público ( defensores públicos de menores), o O de otros organismos de control ( ej. Defensoría del Pueblo) –se encuentre o no judicializado el conflicto.

Acceso a la consulta Designación de un abogado de confianza es un acto de naturaleza personalísimo que carece de contenido patrimonial Acceso directo por si mismo a un letrado sin la intermediación de algún adulto Designación del abogado por parte de un “adulto” Marco de los Arts.5 y 18 CDNiño: –autonomia progresiva y –resignificación de la patria potestad

Código Civil Código Civil se sustenta en el paradigma de la incapacidad de las personas menores de edad: –que se corresponde con el de niño objeto de protección propio de la doctrina de la situación irregular –por el cual se estructura un sistema de representación con el objetivo de brindar una protección adecuada que supla dicha incapacidad

Convención de los Derechos del Niño La CDN que se basa en el paradigma del niño sujeto de derechos: – concibe al niño como una persona con capacidad progresiva en consonancia con la evolución de sus facultades –así queda plasmado en el art. 5 CDN que establece como límite al ejercicio de la función parental precisamente el respeto por la autonomía progresiva del niño/a y adolescente.

Observación General 13 Comité de Derechos Humanos (ONU) Art 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –Párr.16

Arts. 8 y 25 Convención Americana de Derechos Humanos OC-17/02 (Opinión Consultiva N° 17 del 2002) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Art.4 de la CDN – Observación General 5 del Comité de los Derehos del Niño La ley se articula sobre el paradigma del niño como sujeto de derechos, y por ello expresamente contempla el deber de: – valorar la edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales del niño/a y adolescente; a fin de respetar el interés superior del niño (art. 3*). Observación General 5: ¿cómo se adecua la legislación interna? –Capacitacion difusion a todos –formacion padres Derecho de los tratados art.27

Interpretaciones armonizadoras Paso previo a la declaración de inconstitucionalidad ultima ratio de las normas contenidas en el Código Civil

Adecuacion del Código Civil a la Convención de los Derechos del Niño (art.4 CDN) Distinción del Código Civil: –personas menores de edad impúberes y adultas

Niños/as o adolescentes mayores de 14 años Ejercicio de este derecho por sí mismos, sin obstáculos a la designación por sí mismos de un abogado de su confianza que los asista técnicamente Solución congruente con la norma contenida en el art. 5 de la CDN que establece la capacidad progresiva de los niños/as y adolescentes

Niños/as menores de 14 años o menores impúberes Complicaciones emergentes del régimen del Código Civil Finalidad del art. 27 inc. c) de la ley –garantizar la participación del niño en todo proceso que lo afecte a través de un letrado de confianza que lo asista, con el fin de poder ejercer también su derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta conforme a su madurez y desarrollo ( art. 24 ley ) Designación del abogado debe ser suplida por un adulto o persona mayor pues la ley no exige una edad determinada para el cumplimiento de esta garantía, ya que de lo contrario se le estarían conculcando al niño garantías procedimentales vinculadas con el debido proceso contemplado en el art. 18 de la Constitución Nacional En el marco de los arts. 3 de la ley de la CDN principio de autonomía progresiva: – la presunción del art. 921 del Código Civil sobre la edad para el discernimiento de los actos lícitos, es iuris tantum ya que debe admitir prueba en contrario, admitiéndose entonces la elección directa del abogado por un niño/a menor de 14 años en función de su discernimiento y grado de madurez.

Niños/as menores de 14 años o menores impúberes ¿designación puede quedar en cabeza de alguno de sus progenitores?

Distinción clave para responder: Conflictos intrafamiliares Conflictos extrafamiliares

Conflictos intrafamiliares: Afectan al niño en sus relaciones familiares involucrando también a sus padres intereses contrapuestos entre el niño/a y sus padres ( ej. radicación en un país extranjero). intereses contrapuestos enfrentan a ambos padres y el niño es el “destinatario” de la decisión que debe resolver esa contraposición de intereses: –supuestos en los cuales cada progenitor está convencido de ser el mejor intérprete de las necesidades de su hijo/a –Supuestos en los que el objetivo de los progenitores o de uno de ellos es “ganarle” al otro convirtiendo al niño en su “trofeo de guerra” –En los conflictos intrafamiliares debería estarle vedado a los padres la designación del letrado, por su involucramiento directo en el conflicto y por tener intereses contrapuestos con su hijo/a. –Mizrahi: Recaudos especiales para que en estos casos el abogado no pertenezca a la órbita de influencia de alguno de sus padres

Conflictos extrafamiliares: Afectan al niño/a o adolescente en sus relaciones con personas ajenas al ámbito familiar ( docente o directivo de establecimiento educativo) –Evaluación del rol de los padres a la luz del art. 5 de la CDN, pues su participación en la designación del letrado se asocia a: efectividad de la garantía de la asistencia letrada y participación en todo proceso que afecta al niño/a o adolescente, a fin de expresar su opinión para que sea tenida en cuenta (arts. 5, 12 y 13 de la CDN)

Conclusiones

A la luz de las consideraciones precedentemente analizadas y en el marco normativo ampliado (art. 75 inc.22 de la CN y 27 del Convenio sobre el derecho de los Tratados) El Estado argentino debe adoptar medidas: Conducentes a que todo niño/a o adolescente pueda ejercer su derecho a ser asistido por un abogado –en todo tipo de proceso: sede administrativa o Sede judicial que lo afecte o lo incluya

Interpretación armonizadora De los arts. 27. inc.c) y 29: – independientemente de que el niño carezca o no de recursos, el Estado está obligado - como mínimo- a poner a su disposición el recurso necesario para contar con asistencia letrada en todo procedimiento administrativo o judicial que lo afecte. Obligación del Estado de asignar un letrado al niño/a o adolescente no se agota en los supuestos en los que éstos carezcan de recursos –Si correspondiere: repetición del Estado contra los padres por la inversión efectuada al garantizar al niño/a o adolescente la asistencia letrada

En el marco de la Observación General 5 del Comité de los Derechos del Niño Art. 27 inc.c) requiere la adopción por parte del Estado de las siguientes medidas: 1) Difusión de la ley : función pedagógica cuyos destinatarios son padres, docentes y sobre todo niños, niñas y adolescentes. 2) Establecimiento de una marco regulatorio de la actividad que contemple capacitación y formación de los profesionales del derecho, actualización permanente, supervisión intra e interdisciplinaria, financiamiento de la actividad, gratuidad del servicio que se preste al niño, niña y adolescente. 3) Se trata de una actividad pública que puede ser desarrollada por los cuadros estatales o en forma privada, siempre sujeta a control y supervisión. Se trata de organizar la actividad de modo tal que los niños, niñas y adolescentes puedan acceder en forma gratuita a distintos profesionales cuya idoneidad el Estado les garantiza, a fin de que puedan en lo posible DESIGNAR a aquél con quien puedan establecer un vínculo personal que satisfaga sus expectativas. * No nos olvidemos que los niños y adolescentes no se encuentran en las mismas condiciones que un adulto para evaluar la idoneidad de un profesional, esto se lo debe garantizar el Estado, quien es responsable también de la promoción y protección de sus derechos. * Sin perjuicio de la participación de organismos no gubernamentales y/o colegios de abogados y/o universidades en la implementación de esta garantía; su diseño y puesta en funcionamiento debe ser abordada por organismos de control externo de la actividad estatal, en el ámbito del poder ejecutivo o del poder judicial. No corresponde que sea la autoridad de aplicación a nivel local el órgano apropiado para la organización y ejercicio de esta función. Ello así porque en algunos casos puede existir contraposición de intereses entre la autoridad de aplicación que debe adoptar una medida de protección y el niño/a o adolescente destinatario de la misma. 4) Esta garantía de procedimiento debe ser puesta en práctica tanto por los padres de los niños/as o adolescentes, como por agentes públicos y/o funcionarios judiciales, según el conflicto de que se trate y el grado de madurez y discernimiento de aquellos.

Muchas gracias Río Gallegos!