A USTRALIA B ELGIUM C HINA F RANCE G ERMANY H ONG K ONG SAR I NDONESIA ( A SSOCIATED O FFICE) I TALY J APAN P APUA N EW G UINEA S INGAPORE S PAIN S WEDEN U NITED A RAB E MIRATES U NITED K INGDOM U NITED S TATES OF A MERICA Artículo 5 de la Ley 15/2007: cinco años de menor importancia Rafael Baena - Director del departamento de Derecho comunitario y de la competencia 12 de diciembre de 2012 Jornada Anual de la AEDC

Regla de minimis en la LDC Artículo 5 LDC: prohibiciones de artículos 1 a 3 no se aplicarán a las conductas que, por su menor importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia RDC –Artículo 1: Conductas de menor importancia atendiendo a la cuota de mercado –Artículo 2: Conductas excluidas del concepto de menor importancia –Artículo 3: Otras conductas de menor importancia (“contexto jurídico y económico”)

El RDC El artículo 1 RDC establece un “puerto seguro” … –10% entre competidores (o si no se sabe) –15% entre no competidores –5% si redes paralelas de contratos (30% o más) … pero no del todo (artículo 2 RDC → “cláusulas negras” ) … –Algunos acuerdos con objeto restrictivo, entre competidores y entre no competidores –Acuerdos verticales entre competidores relativos a las restricciones por objeto que enumera –Conductas de empresas con derechos exclusivos –Redes paralelas de acuerdos verticales similares (>50%) → Art. 2.4(b) RDC … y, además, el Consejo puede realizar un análisis caso a caso (artículo 3 RDC)

Cláusulas negras por su objeto Entre competidores que tengan por objeto: –Fijación de precios –Limitación de producción o ventas –Reparto de mercado o clientes Entre no competidores que tengan por objeto: –Establecer precios de reventa fijos –Distribución selectiva: Restricción de ventas activas o pasivas a usuarios finales Restricción de suministros recíprocos –No competencia indefinida o > 5 años → Art. 2.2(e) RDC –Restricción de revender componentes sueltos –Restricción del territorio en el que se pueden vender los bienes (con excepciones) ¿Qué ocurre con las “excepciones castizas”?

Artículos 2.2(e) y 2.4(b) RDC “Excepciones castizas” a regla de minimis, no previstas en la Comunicación CE Problemas de encaje con el artículo 3.2 del Reglamento CE 1/2003: –Derecho nacional no puede prohibir acuerdos compatibles con artículo 101 TFUE STS 15/2/12 → Si se aplica de minimis comunitario, no se pueden aplicar excepciones nacionales, más restrictivas La CNC, en casos de 101 TFUE: –Evita aplicar 2.4(b) mediante el 3.1 RDC –Pero aplica 2.4(b) en asunto S/06/07 y ¿S/300/10?

Aplicación de la regla de minimis (artículo 1 LDC) 1.Valorar aptitud (objeto y/o efecto real o potencial) → ¿Se aplica el artículo 1 LDC? 2.Puerto seguro: a)Artículo 1 RDC: “afectación significativa” a la competencia (cuota de mercado) b)“Cláusulas negras” 3.CNC: contexto jurídico y económico

Aplicación de la regla de minimis (artículos 2 y 3 LDC) El artículo 1 RDC les deja poco juego → Lo que diga el Consejo ex artículo 3.1 RDC Abuso de posición dominante –Primero determinar si hay posición dominante y abuso –Abusos de empresas con derechos exclusivos no pueden ser de minimis –¿Es posible excepción de minimis, es decir, existen abusos de menor importancia? → ojo a las consecuencias –¿Cuál es el criterio? –¿Reglamento 1/2003? Falseamiento de la libre competencia por actos desleales: –Primero determinar si hay acto desleal e interés público –¿Pueden ser de minimis si afectan al interés público?

Aplicación por las autoridades: luces y sombras Luces: aplicación del artículo 3.1 RDC, con flexibilidad y normalidad, incluso a acuerdos de fijación de precios, y a pesar del artículo 2 RDC Sombras: interpretación amplia del artículo 2 RDC, presume afectación significativa porque las conductas eran restricciones por objeto: –No se ha aplicado de minimis a restricciones por su “naturaleza y aptitud” → p.e. Resolución CDCA: “restricciones per se no pueden reputarse de minimis” –Pero no toda restricción por objeto queda fuera del ámbito de la regla de minimis –Falsos positivos (se presume aptitud y se excluye de minimis) → p.e. S/0309/10 (“cártel del Rodilla”)

Aplicación por los tribunales SANs han seguido el criterio de la CNC en la aplicación del 3.1 RDC ¿Pueden aplicar los órganos jurisdiccionales el artículo 3.1 RDC?

Conclusión Balance positivo en el ámbito del artículo 1 LDC Reforma del artículo 2 RDC para eliminar las “cláusulas castizas” y aclarar que es “numerus clausus” → Se puede aplicar a infracciones por objeto muy graves Aclarar que los jueces pueden utilizar el artículo 3.1 RDC al aplicar la LDC Artículos 2 y 3 LDC : –Comunicación Artículo 3.2 RDC; o –(mejor) excluirlos del artículo 5 LDC

A USTRALIA B ELGIUM C HINA F RANCE G ERMANY H ONG K ONG SAR I NDONESIA ( A SSOCIATED O FFICE) I TALY J APAN P APUA N EW G UINEA S INGAPORE S PAIN S WEDEN U NITED A RAB E MIRATES U NITED K INGDOM U NITED S TATES OF A MERICA Artículo 5 de la Ley 15/2007: cinco años de menor importancia Rafael Baena - Director del departamento de Derecho comunitario y de la competencia 12 de diciembre de 2012 Jornada Anual de la AEDC