RESPONSABILIDAD & PROTECCIÓN EMPRESARIAL RIESGOS A QUE SE VEN EXPUESTOS LOS DIRECTORES Y EJECUTIVOS DE SOCIEDADES ANÓNIMAS SANTIAGO, MAYO 2004. Arturo Alessandri C. ALESSANDRI & COMPAÑÍA

La responsabilidad de los directores de sociedades anónimas en Chile está principalmente regulada por: Ley N°18.046 de Sociedades Anónimas (Octubre 1981) y su Reglamento. Ley de Mercado de Valores N°18.045. Ley de Quiebras.

CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL: El derecho sustantivo chileno distingue entre: - Resp. contractual: existe un vínculo que genera derechos y obligaciones. - Resp. extracontractual: no ha mediado vinculación contractual entre el autor y la víctima. - Todo el que infiere daño a otro es obligado a la indemnización (Art. 2314 del C. Civil).

La actual ley de S.A. cambió la naturaleza jurídica del directorio: antes de 1981 los directores se consideraban mandatarios de la sociedad; ahora la ley distingue entre la sociedad misma y sus accionistas, desafectando a los directores de los accionistas que lo eligieron, pasando a ser representantes de la sociedad, de todos los accionistas. De allí que pueda concluirse que se configura la responsabilidad extracontractual de los directores de S.A.

Nuevas normas en el funcionamiento de los directorios: - A partir de la última reforma se permite la participación de directores que no estén físicamente presentes, los que deberán estar comunicados simultánea y permanentemente a través de medios tecnológicos que autorice la Superintendencia de Valores y Seguros (“SVS”) . - Los directores que hayan participado en la sesión respectiva no podrán negarse a firmar el acta, la que deberá quedar firmada o salvada antes de la sesión ordinaria siguiente o en la más próxima que se celebre.

Generalidades. - La administración de la sociedad anónima la ejerce un directorio elegido por la junta de accionistas. - Mínimo 5 directores en las S.A. abiertas, que sube a 7 si debe constituir un Comité de Directores.

- Los directores deberán emplear en el ejercido de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios (culpa leve). Responsabilidad civil de directores es personal (exención en actas). - Los directores responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables. La aprobación otorgada por la junta de accionistas de la memoria y balance no libera a los directores de su responsabilidad por actos o negocios determinados.

- Las funciones de director no son delegables y deben ejercerse colectivamente en sala legalmente constituida. La Ley N°19.705 de diciembre de 2000 (ley de OPAS) introdujo nuevas normas sobre gobierno corporativo e impuso mayores responsabilidades a los directores de S.A. abiertas.

Gobierno corporativo. - Normas más estrictas en la resolución de conflictos de interés (“insider trading”): el directorio debe conocer y aprobar previamente aquellas operaciones en las cuales uno o más directores tengan interés y siempre que se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado (Venta del negocio de Internet por parte de CTC Mundo a Terra).

- Se amplía el círculo de personas con interés en las transaccioines relacionadas: se presume que existe interés de un director en toda negociación, acto o contrato en que intervenga él mismo, su cónyuge, hermanos, cuñados o en empresas en las cuales éstos sean directores o dueños de un 10% o más de su capital. - También se presume que un director tiene interés cuando él o personas relacionadas con él presten asesoría para la celebración de tal acto o contrato

- Se introduce el concepto de “operación de monto relevante” (sobre el 1% del patrimonio social, siempre que exceda de UF 2.000 y, en todo caso, si excede de UF 20.000), en las cuales el Directorio debe pronunciarse si se ajusta a condiciones de equidad similares a las que prevalecen en el mercado. Si no es posible determinar tales condiciones, con la abstención del o los directores interesados, el Directorio debe aprobarla, rechazarla o designar a dos evaluadores independientes. Los informes serán puestos a disposición de los accionistas y del Directorio en las oficinas sociales por 20 días hábiles.

- Accionistas que representen el 5% podrán pedir que se cite a un junta extraordinaria de accionistas para pronunciarse, por los 2/3, respecto a la conveniencia de una operación, si el 5% estima que no es conveniente y si los informes de los evaluadores son contradictorios. En la citación a la junta deberá indicarse el nombre de los directores y la forma en que cada uno de ellos votó en la sesión respectiva.

- Importante modificación: se invierte el peso de la prueba en contra del director con conflicto. Si se presume perjudicial una operación, le corresponde a la parte demandada probar que el contrato se ajustó a condiciones de mercado o que las condiciones de negociación reportaron beneficios a la sociedad.

Comités de Directores (comúnmente llamados de Auditoría) Comités de Directores (comúnmente llamados de Auditoría). Exigencia de la Bolsa de Valores de NY para listar sociedades en dicha bolsa. - Experiencia internacional lo ha transformado en el principal ente fiscalizador de la sociedad, actuando como contrapeso del controlador, informando las infracciones al mercado.

- Persigue fortalecer autorregulación dentro de las sociedades; mayor fiscalización de la administración y de los directores vinculados a los controladores. - Deben designarlo aquellas S.A. abiertas que tengan un patrimonio bursátil igual o superior a 1,5 millones de UF. Se permite acogerse voluntariamente a estas normas y establecer este Comité.

- El Comité estará integrado por 3 miembros, con mayoría de directores independientes del controlador, a menos que no hubiere suficientes directores independientes. - Principales atribuciones: i. Examinar los informes de los inspectores de cuentas, auditores, estados financieros y pronunciarse respecto de éstos previo a su presentación a los accionistas para su aprobación. ii. Proponer al Directorio los auditores externos y los clasificadores privados de riesgo.

iii.Examinar los antecedentes relativos a las operaciones relacionadas y evacuar un informe respecto a ellas. iv.Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de compensación de gerentes y principales ejecutivos. - El Comité tendrá su propio presupuesto; sus miembros serán remunerados. Además de la responsabilidad inherente al cargo, los miembros del Comité responderán solidariamente de los perjuicios que causen a los accionistas y a la sociedad (casos de Enron y Worldcom).

Se introduce la “acción civil derivada o subrogatoria”. Cualquier accionista o grupo de accionistas que representen al menos 5%, o director puede ahora demandar a nombre y por la sociedad (similar a la “derivative action” del derecho anglosajón), en caso de daño patrimonial de la sociedad por infracción de la ley de S.A., su reglamento, los estatutos sociales o las normas de la SVS, y demandar indemnización de perjuicios, en nombre y beneficio de la sociedad.

Nuevas obligaciones de los directores relacionados con la toma de control y OPA establecida en la Ley 18.045 de Mercado de Valores. - Durante la vigencia de la OPA, la sociedad no podrá: - adquirir acciones de su propia emisión; - resolver la creación de filiales; - enajenar bienes de su activo que representen más del 5% del valor total de éste; - incrementar su endeudamiento en más de un 10% del que ya tenía antes de la oferta.

- El no cumplimiento de las prohibiciones referidas invalida la operación y genera responsabilidades por los perjuicios causados a los accionistas y a terceros interesados. - Especialmente delicado es para los directores de la sociedad objeto de la OPA, la obligación de emitir individualmente un informe escrito con su opinión fundada acerca de la conveniencia de la oferta para los accionistas. El informe debe señalar: qué relación tiene con el controlador, con el oferente y si tiene algún interés en la operación (Art. 44 de la Ley de S.A.)

Responsabilidad solidaria de los directores de S.A. Se presume la responsabilidad de los directores y son, por ende, solidariamente responsables de los perjuicios causados a la sociedad, accionistas o terceros, en los casos siguientes: si la sociedad no llevare libros o registros; si se repartieren dividendos provisorios habiendo pérdidas acumuladas; si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare enajenaciones.

Se agregan nuevos tipos penales a la Ley de Valores, relacionados con el uso de información privilegiada. - Se hace extensivo el delito de uso de información privilegiada a todos aquellos que “en razón de su cargo o posición, actividad o relación” tengan acceso a este tipo de información y la usen para obtener un beneficio o para evitar una pérdida para sí o para terceros.

- Se introduce la figura conocida en derecho comparado como “tipping”, tipificándola como la “comunicación de información privilegiada”. Creación de una nueva categoría de ejecutivo. Se introduce el concepto del “ejecutivo principal”, al que se le aplicarán las mismas prohibiciones y responsabilidades que a los directores. Se entiende por tal al que tenga facultades relevantes de representación o decisión en la sociedad en materias propias del giro, independiente de las denominación que se les otorgue.

Responsabilidad Concursal de los Directores – Ley 18.175 de Quiebras. - Los gerentes, directores o administradores de una persona jurídica declarada en quiebra serán castigados, sin perjuicio de la responsabilidad civil, como reos de quiebra culpable o fraudulenta, según el caso, si hubieren, por ejemplo: pagado a un acreedor en perjuicio de los demás, después de la cesación de pagos; si no tuviere libros o inventarios; si hubiere prestado fianzas o deudas desproporcionadas a la situación que tenía cuando las contrajo, sin garantías suficientes.

- Se presume fraudulenta la quiebra del deudor, entre otros casos, en los siguientes: si hubiere ocultado bienes; si hubiere reconocido deudas supuestas; si hubiere supuesto enajenaciones, con perjuicio de sus acreedores; si ocultare o inutilizare sus libros, documentos y demás antecedentes.

Muchas Gracias Arturo Alessandri C. ALESSANDRI & COMPAÑÍA