Retenciones por Rentas de Quinta Categoría : Posiciones de SUNAT, RTF y casos prácticos Carlos Quiroz Velásquez , LLM

1. Ambito de aplicación Califica sólo como Renta de Quinta Categoría: Inafectaciones: Condiciones de trabajo Indemnización vacacional, Indemnización por despido arbitrario; Pago voluntario al cese individual (D.S. 002-97-TR, Art. 47; D.Leg 774, Art. 18.a), Pago voluntario por cese colectivo (D.S. 003-97-TR, Art. 48.b); D.Leg 774, Art. 18.a) CAFAE Califica como Remuneración (Laboral) & Quinta Categoría: Básico y comisiones (efectivo o especie), Gratificaciones ordinarias Remuneración de accionistas igual o menor al valor de mercado, Alimentación dada directamente o por concesionario Califica sólo como Remuneración (Laboral): Remuneración de accionistas y sus parientes mayor al valor de mercado (D.S. 134-2004-EF, Art. 12) Hospedaje y alimentación (primeros 3 meses), de trabajadores no domiciliados (D.S. 122-94-EF, Art. 20.c) Califica sólo como Renta de Quinta Categoría: Retribución Cuarta-Quinta Categoría (D.Leg. 774, Art. 34.e y f) Subsidio por incapacidad temporal, maternidad o lactancia (Inf. SUNAT 081-2003) Prestaciones alimentarias (Ley 28051, Art. 3°) Gratificaciones exrtraordinarias (D.Leg. 650, Art. 19.a) Participación en las utilidades (D.Leg. 650, Art. 19.b) Bonificaciones: educación, cumpleaños, matrimonio, etc (D.Leg 650, Art. 19.c) Canasta de navidad y bienes de propia producción (D.Leg. 650, Art. 19.d y h) Movilidad de la casa al centro de trabajo y viceversa (D.Leg. 650, Art. 19.e)

1. Ambito de aplicación Califica sólo como Renta de Quinta Categoría: Retribución Cuarta-Quinta Categoría (D.Leg. 774, Art. 34.e) INFORME N° 0080-2001-SUNAT/K00000 Sólo para efecto del Impuesto a la Renta, se considera como rentas de quinta categoría, pese a la inexistencia de subordinación, los ingresos obtenidos por el trabajo independiente, cuando el servicio reúne las características que indica el inciso e) del artículo 34° del D.Leg. 774 (referidas al lugar, horario, elementos de trabajo y gastos correspondientes a la prestación del servicio). En el mismo sentido: Informes 078-96, 220-2003, 095-2004 Retribución Cuarta-Quinta Categoría (D.Leg. 774, Art. 34.f) OFICIO N° 041-2004-SUNAT/2B0000 “Cabe indicar que el inciso f) del artículo 34° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, sólo establece que para efecto del Impuesto a la Renta los ingresos obtenidos por servicios prestados sin relación de subordinación o dependencia calificados como de cuarta categoría serán considerados como de quinta categoría, cuando se presten al mismo sujeto con el cual mantienen una relación laboral (empleador); lo que en modo alguno implica que se esté otorgando la calidad de remuneración a tales ingresos.” En el mismo sentido: Informe 035-2004

1. Ambito de aplicación Califica sólo como Renta de Quinta Categoría: Subsidio por enfermedad temporal, maternidad y lactancia. INFORME N° 81-2003-SUNAT/2B0000 Califican como renta de quinta categoría pues, conforme a la modena doctrina de seguridad social, no constituyen una “indemnización”, derivándose del trabajo personal lo cual coincide con el supuesto del artículo 34.a) de la Ley del Impuesto a la Renta. En el mismo sentido: Oficio 113-2003-SUNAT/2B0000 Cabe señalar que anteriormente, el Oficio 411-95-I2.000 (7-9-95) señaló que el subsidio por enfermedad temporal se encontraba inafecto por constituir indemnizaciones, encontrándose afectos el de maternidad y el de lactancia. Esta posición fue dejada sin efecto por el informe antes señalado.

1. Ambito de aplicación Califica sólo como Renta de Quinta Categoría: Prestaciones Alimentarias (Ley 28051.Art. 3) “Inafectación de la contraprestación. El valor de las prestaciones alimentarias otorgadas bajo las modalidades establecidas en los numerales b.1) y b.2) del artículo 2° inciso b) de la presente ley, constituyen remuneración no computable y por lo tanto no se tendrá en cuenta para la determinación de derechos o beneficios de naturaleza laboral, sea de origen legal o convencional, ni para los aportes y contribuciones a la seguridad social. Lo dispuesto en el presente artículo no será de aplicación para los tributos que tengan como base imponible las remuneraciones y que sean ingresos del Tesoro Público.”

1. Ambito de aplicación Califica sólo como Renta de Quinta Categoría: Conceptos comprendidos en el Art. 19 del D.Leg. 650 Gratificaciones extraordinarias Participación en las utilidades Bonificaciones: educación, cumpleaños, matrimonio, etc Canasta de navidad y bienes de propia producción Movilidad de la casa al centro de trabajo y viceversa Si bien no constituyen “remuneración” para fines laborales y de tributos y contribuciones sociales, sí califican como renta de quinta categoría, conforme al art. 34.a) del D.Leg. 774 por derivar de trabajo personal prestado bajo relación de dependencia.

1. Ambito de aplicación Califica sólo como Remuneración (Laboral): Remuneración de accionistas y sus parientes mayor al valor de mercado (D.S. 134-2004-EF, Art. 12) “Todo exceso con relación a [el valor de mercado] será considerado dividendo de [accionistas y los parientes de los accionistas] con las siguientes consecuencias: El exceso sobre el valor de mercado de las remuneraciones no será deducible de la renta bruta de tercera categoría del pagador. El exceso sobre el valor de mercado de las remuneraciones no estará sujeto a las retenciones de quinta categoría El exceso sobre el valor de mercado de las remuneraciones será considerado dividendo solamente para efectos del Impuesto a la Renta. El exceso sobre el valor de mercado de las remuneraciones deberá mantenerse anotado en los libros contables o registros correspondientes, tal como se consignó inicialmente. En todos los casos, el impuesto que corresponda por concepto de dividendos será abonado dentro del plazo de vencimiento de las obligaciones tributarias correspondientes al mes de diciembre (...)”.

1. Ambito de aplicación Califica sólo como Remuneración (Laboral): Vivienda y alimentación proporcionada a trabajadores no domiciliados (D.S. 122-94-EF, Art. 20.c) “No constituyen renta gravable de quinta categoría: Las sumas que se paguen al servidor que al ser contratado fuera del país tuviera la condición de no domiciliado y las que el empleador pague por los gastos de dicho servidor, su cónyuge e hijos por los conceptos siguientes: 1.1 Pasajes al inicio y al término del contrato de trabajo. 1.2 Alimentación y hospedaje generados durante los tres primeros meses de residencia en el país. 1.3 Transporte al país e internación del equipaje y menaje de casa, al inicio del contrato 1.4 Pasajes a su país de origen por vacaciones devengadas durante el plazo de vigencia del contrato de trabajo. 1.5 Transporte y salida del país del equipaje y menaje de casa, al término del contrato. Para que sea de aplicación lo dispuesto en este numeral en el contrato de trabajo aprobado por la autoridad competente, deberá constar que tales gastos serán asumidos por el empleador.” En el mismo sentido RTF 4197-1-2003. No hay norma laboral con el mismo efecto.

1. Ambito de aplicación Inafectaciones Condiciones de trabajo: movilidad sin factura [Se trata de importes en efectivo entregados al personal para trasladarse fuera de las oficinas a fin de realizar gestiones de cobranza, mensajería y pago de cuentas de la empresa, y similares, sujetos a rendición de cuenta, cuyo detalle constaba en su libro "liquidación de gastos de movilidad” Según el Tribunal dichos montos constituyen un gasto vinculado con el personal, pues cumplen con las características para ser una condición de trabajo, en tanto que se trata de montos que se entregan al trabajador para el cabal desempeño de sus funciones y no constituyen beneficio o ventaja patrimonial directa de éste, ello en concordancia con lo establecido por el Decreto Legislativo N° 650 y por tanto se encuentra sustentado en la relación existente con los trabajadores y en la razonabilidad del gasto, no exigiéndose bajo esos términos el respectivo comprobante de pago, bastando la planilla respectiva (…).] RTF 05794-5-2003. En el mismo sentido, RTF N°s 8729-5-2001 y 1215-5-2002. Aplicable a representantes de ventas y funcionarios de puesto similar.

1. Ambito de aplicación Inafectaciones Condiciones de trabajo: gasolina de cargos gerenciales No conocemos de un precedente que trate de manera expresa el caso del combustible, mantenimiento y reparación del vehículo del Gerente General (o de algún otro funcionario de labores análogas). Sin embargo, entendemos que los gastos incurridos en traslados en razón de actividades de dirección y/o representación no constituirán renta de quinta categoría sino movilidad “pagada en especie”, siempre que se demuestre que los traslados son necesarios para el servicio, que el monto de los gastos sea razonable y que exista evidencia escrita del control de estos gastos. Aunque no directamente aplicable a materia tributaria, cabe citar el caso tratado en la Resolución N° 148-99 / Lima (24 de febrero del 2000) emitida en casación por la Corte Suprema, que estableció que el importe asignado por movilidad a un gerente, en cantidad razonable, no constituye remuneración sino condición de trabajo para el cabal desempeño de sus funciones. Se trató del Gerente Central Adjunto de la Gerencia de Relaciones Industriales de Telefónica del Perú S.A., que recibía de manera fija mensualmente la suma de S/. 420 por concepto de gasolina. La empresa no incluyó este importe como base para el cálculo de los beneficios sociales del empleado.

1. Ambito de aplicación Inafectaciones Condiciones de trabajo: gasolina INFORME N° 155-2001-SUNAT/K00000. La entrega de dinero en efectivo por concepto de combustible a favor del Personal Militar y Policial en situación de actividad, a que se refiere el artículo 1° del Decreto Supremo N° 037-2001-EF, constituye renta de quinta categoría para efecto de la legislación del Impuesto a la Renta, en tanto dicha asignación tenga carácter de libre disponibilidad por tratarse de una cantidad fija y periódica, no sujeta a reintegro por la parte no utilizada en el desempeño de las funciones del citado personal.

1. Ambito de aplicación Inafectaciones Indemnización vacacional y por despido arbitrario (D.Leg 774, Art. 18) Constituyen ingresos inafectos al impuesto: a) Las indemnizaciones previstas por las disposiciones laborales vigentes.

1. Ambito de aplicación Inafectaciones Pago voluntario al cese individual (D.S. 002-97-TR, Art. 47; D.Leg 774, Art. 18.a), Pago voluntario por cese colectivo (D.S. 003-97-TR, Art. 48.b); D.Leg 774, Art. 18.a) OFICIO N° 045-96-I2.0000. Las sumas que percibe un trabajador con ocasión del cese colectivo (Ley Fomento Empleo, Art. 82.b) están inafectas del Impuesto a la Renta, hasta el equivalente a la indemnización por despido injustificado (D.Leg. 774, Art. 18.a). OJO: Debe distinguirse de otras cantidades graciosas: OFICIO Nº 272-96-I2.0000. Las cantidades que perciba el trabajador a título de gracia, al cese o posteriormente, y que conforme al Art. 60 del D.Leg. 650 pueden ser compensadas con cualquier cantidad que la autoridad judicial mande pagar al empleador, constituyen renta de quinta categoría, pues no califican como “indemnización”, ni provienen de negociación con el trabajador. En el mismo sentido INFORME N° 263-2001-SUNAT-K00000.

1. Ambito de aplicación Inafectaciones CAFAE (D. S. 170-2001-EF, Art. 1) “Precísese que los incentivos y/o entregas, programas o actividades de bienestar del Gobierno Central e instancias descentralizadas, otorgados por el Fondo de Asistencia y Estímulo - Cafae, están comprendidos en el numeral 3 del inciso c) del artículo 20 del Decreto Supremo N° 122-94-EF.”

1. Ambito de aplicación Inafectaciones CAFAE En el mismo sentido: INFORME N° 256-2001-SUNAT/K00000. Sólo se encuentran inafectos del Impuesto a la Renta los incentivos y/o entregas que otorgue el CAFAE dentro del marco del Decreto Supremo N° 005-90-PCM (Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa), incluyendo aquellos que pudieran entregarse en efectivo. También el Informe 318-2002-SUNAT/K0000. INFORME N° 105-2004-SUNAT/2B0000: Incentivos bajo el marco del D.S. 005-90-PCM: Alimentación, referida a la que el servidor requiera durante la jornada legal de trabajo; Movilidad, que permita el traslado diario del servidor de su domicilio a la entidad y viceversa; Salud, medicinas y asistencia social, al interior de la entidad y extensiva a su familia; Vivienda, mediante la promoción para la adquisición, construcción o alquiler; Promoción y conducción de cunas y centros educativos para los hijos de los servidores; así como el otorgamiento de subsidio por escolaridad; Acceso a vestuario apropiado, cuando esté destinado a proporcionar seguridad al servidor (...)

1. Ambito de aplicación Inafectaciones CAFAE En sentido contrario: INFORME N° 0086-2001-SUNAT/K00000. Los “incentivos” otorgados por los CAFAE a empleados del sector público como estímulo por continuar laborando más allá de la jornada habitual, constituyen renta de quinta categoría por derivarse del trabajo personal bajo relación de dependencia, con prescindencia de que sea un tercero quien lo pague.

1. Ambito de aplicación Otros conceptos diversos Intereses por remuneraciones devengadas OFICIO N° 031-2000-K00000 . Los intereses generados por remuneraciones devengadas no pagadas constituyen renta de quinta categoría pues se originan en el trabajo personal, pero siempre que no impliquen la reparación de un daño. Seguro médico OFICIO N° 059-96.I2.0000. Para que el seguro contratado para trabajadores no constituya renta de quinta categoría, debe ser otorgado con “generalidad” y no sólo a un grupo de trabajadores (Rgto 20.c). Pensiones (gravado por Art 34, exonerado por Art. 18) OFICIO N° 039-2000-KC0000. Se confirma que las pensiones que tienen origen en el trabajo personal se encuentran exoneradas del Impuesto a la Renta. Se sintetiza la evolución de la normas sobre la materia. En el mismo sentido: OFICIO N° 054-99-KC0000

1. Ambito de aplicación Otros conceptos diversos Tributos asumidos por el empleador INFORME N° 016-2002-SUNAT/K00000. Se considerará como parte de la base imponible de Essalud, IES, ONP, AFP, los montos de los mismos que sean asumidos por el empleador o usuario de los servicios; salvo que exista norma expresa que disponga lo contrario, como ocurre en el caso del artículo 47° del D.Leg. 774. Ello concuerda con lo dispuesto por D.S. 112-2000-EF. Diplomáticos y funcionarios de organismos internacionales INFORME N° 255-2002-SUNAT/K00000. Respecto de la exoneración a las retribuciones de personal de gobiernos extranjeros u organismos internacionales (D.Leg. 774, 19.e), el numeral 2 del artículo 37° de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, concordante con el art. 102 del Reglamento sobre Inmunidades y Privilegios Diplomáticos, dispone que los miembros del personal administrativo y técnico de la misión gozarán de la exención de impuestos sobre los salarios que perciban por sus servicios, siempre que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en él residencia permanente. Según Oficio Nº 058-97-I2.0000 para la inafectación bastaba acreditar que formaban parte del organismo internacional.

2. Obligados a efectuar la retención Quien pague retribución considerada de quinta categoría. INFORME N° 304-2002-SUNAT/KF0000 . El único requisito que establece la Ley para que una persona se constituya en agente de retención del Impuesto a la Renta por rentas de quinta categoría, es abonar ingresos que sean calificados como tales (independientemente a que lleve contabilidad o no). Comunidad de bienes. INFORME N° 118-2001-SUNAT/K00000. Los copropietarios de un edificio en el cual deciden efectuar construcción para la cual contratan trabajadores, se encuentra obligada a presentar PDT 600 consignando las respectivas retenciones por quinta categoría. Se los considera una “comunidad de bienes”, es decir, “persona jurídica” para fines del impuesto.

3. Nacimiento de la obligación de retener Enero 1, 2001 Pago o acreditación (D.Leg. 774, Art. 71) Pago o acreditación, o Devengo (Ley 27356, Art. 11) Excepciones al “Devengo”: cuando el gasto no sea deducible para fines de la Tercera Categoría (D.Leg. 774, Art. 71); Participación en las Utilidades y Dieta del Directorio 2001 y 2002 (D.Leg. 945, 8va Disp Final), y 2003 (D.S. 134-2004-EF, 2da Disp. Final). retenciones a cargo de entidades exoneradas del Impuesto a la Renta (RTF 5734-5-2003)

3. Nacimiento de la obligación de retener Regla general: Vacaciones y vacaciones truncas (D.Leg. 774, Art. 71) INFORME N° 321-2002-SUNAT/K00000. “El principio de lo devengado se aplica considerándoseles imputables (deducibles) cuando nace la obligación de pagarlos, aunque no se hayan pagado ni sean exigibles (...) Por lo tanto, el derecho al descanso vacacional solamente se considerará devengado a favor del trabajador cuando éste cumpla un año de servicios laborales, dado que conforme a las normas citadas recién con el transcurso íntegro del lapso mencionado se obtiene tal derecho (...)” De otro lado, el derecho al récord trunco vacacional surge al producirse la culminación de su vínculo laboral, oportunidad en que nace la obligación de retener la quinta categoría.” Por tanto, la remuneración vacacional se considerará devengada en tal oportunidad, simultáneamente con la obligación de retener. La provisión mensual de la remuneración vacacional no genera la obligación de retener. Las vacaciones truncas y la obligación de retener nace con el cese del vínculo laboral.

3. Nacimiento de la obligación de retener Excepciones: Participación en las Utilidades 2001 y 2002 (D.Leg. 945, 8va Disp Final), y 2003 (D.S. 134-2004-EF, 2da Disp. Final). INFORME N° 042 -2004-SUNAT-2B0000 De manera general, el art. 71 del D.Leg. 774 dispone que las rentas de quinta categoría generan la obligación de retener en la oportunidad en que se devenguen. Excepcionalmente, la retención que corresponde a la participación de los trabajadores en las utilidades, y la retención por las rentas de cuarta categoría a que se refiere el segundo párrafo del artículo 166° de la Ley General de Sociedades, rentas que se determinan en función de los resultados de la empresa, será efectuada en el plazo establecido para la presentación de la declaración jurada anual del Impuesto a la Renta del ejercicio al que corresponden las utilidades a distribuir. No procede una retención sobre una base estimada.

3. Nacimiento de la obligación de retener Excepciones: Retenciones a cargo de entidades exoneradas del Impuesto a la Renta (RTF 5734-5-2003) Se discutió en qué momento se consideraba nacida la obligación de retener, tratándose de una entidad del sector público que, por ello, se encontraba inafecta del Impuesto a la Renta al amparo del art. 18 del D.Leg 774. Se señaló que, si bien a partir del 1 de enero del 2001, el art. 11 de la Ley 27356 dispuso que las retenciones de segunda, cuarta y quinta categoría deberían hacerse en función a lo devengado, siempre que sean deducibles de la renta de tercera categoría, ello no es aplicable a entidades como la recurrente pues no está afecta al impuesto a la _Renta. Por ello, en tales casos, se mantiene el criterio de lo percibido.

4. Determinación de la retención Proyección de la remuneración mensual INFORME N° 220-2003-SUNAT/2B0000 Aun cuando el contrato sea por plazo inferior a un año, la proyección equivaldrá a multiplicar la remuneración mensual por el número de meses que falte para acabar el año. Deducción de las 7 UIT OFICIO N° 197-96-I2.0000 A la terminación del vínculo laboral corresponde la deducción de 7 UIT y no de una parte proporcional si el contrato hubiese durado menos de un año.

4. Determinación de la retención Remuneración fija

4. Determinación de la retención Remuneración variable

5. Infracciones y sanciones No declarar o declarar erróneamente los datos de trabajadores en el PDT 600 238-2002-SUNAT/K00000. La omisión de presentación de información sobre los trabajadores, pensionistas o derecho habientes contenida en el PDT 600 o Form. 402, acarrea sanción del Art. 176.2 Código Tributario. En tal supuesto, también se configura la del Art. 176.1, por lo que se aplicará la sanción más grave (Art. 171 Código Tributario). Si la información no es completa o no es conforme a la realidad, acarrea la infracción contenida en el Art. 176.4.

5. Infracciones y sanciones Efectuar la retención pero no pagarla a SUNAT RTF 1309-3-2003: Corresponde que la Administración verifique el momento en que se produjo el nacimiento de las obligaciones tributarias y la retención efectiva a cargo de la recurrente, a fin de determinar si se produjo o no la infracción prevista en el numeral 5 del artículo 178 del Código Tributario. RTF 2942-3-2003. La infracción prevista en el numeral 5 del artículo 178 del TUO del Código Tributario supone el supuesto fáctico que habiendo efectuado la retención o percepción del tributo se omite dicho pago dentro de los plazos establecidos. RTF 8704-2-2001. No se incurre en la infracción del artículo 178 numeral 5 aunque se haya declarado retenciones, siempre que no se haya retenido efectivamente. Concurre con declarar cifras o datos falsos: RTF 0907-2-2002. Cuando el tributo omitido proviene de retenciones, concurren las infracciones tipificadas en los numerales 1 y 5 del artículo 178 del Código Tributario.

5. Infracciones y sanciones No efectuar la retención. Inf. 067-2004-SUNAT/2B0000. Teniendo en cuenta que el agente de retención no efectuó la retención que por mandato de ley establa obligado a realizar, por dicha omisión corresponde la multa pues dicha infracción está tipificada en el numeral 13 del artículo 177 del Código Tributario. Además: Si en el mes de la omisión de retención SI se hubiera presentado PDT 600 (por Quinta Categoría) no habrá lugar a la infracción del 178.1 del Código Tributario (presentar declaraciones determinativas con cifras o datos falsos) Si en el mes de la omisión de retención NO se hubiera presentado PDT 600 (por Quinta Categoría) habrá lugar a la infracción del 176.1 del Código Tributario (no presentar declaraciones determinativas oportunamente)

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