Algunos autores distinguen entre Estado de Derecho y Estado Constitucional. Coincidiendo con Kelsen, Zagrebelsky opina que la expresión “Estado de Derecho” podría aplicarse “a cualquier situación en que se excluyese, en línea de principio, la eventual arbitrariedad publica y privada y se garantice el respecto a la ley, cualquiera que esta fuese”; pues dicho concepto responde al principio de legalidad del positivismo jurídico, de la producción jurídica en la instancia legislativa. El Estado de Derecho, según dichos autores, es un concepto propio del siglo XIX que ha sido superado por el siglo XX, después de la segunda guerra mundial, por el del estado constitucional. “La Ley, por primera vez en la época moderna viene sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación a estrato más alto de derecho establecido por la constitución”. Algunos consideran este concepto como una continuación del Estado de Derecho; pero Zabrebelsky piensa que “se trata de una profunda transformación que incluso afecta necesariamente a la concepción del derecho”, pues frente a la multiplicación de leyes sectoriales y temporales que reducen su carácter de generalidad y de abstracción, la constitución unifica y controla el orden jurídico como globalidad.

Luigi Ferrajoli expresa en otros términos una concepción similar. Para el la primera revolución en el campo del derecho se manifestó en la omnipotencia del legislador, en el principio de mera legalidad (o de legalidad formal); mientras que la segunda revolución consiste en el principio de estricta legalidad (o de legalidad sustancial), por el que la ley se somete a vínculos no solo formales, sino sustanciales, que imponerlos preceptos y derechos fundamentales consagrados en las Constituciones. Para que una norma sea válida, además de vigente, no basta que haya sido emanada con las formas predispuestas para su producción, sino que es también necesario que sus contenidos sustanciales respeten los principios y los derechos fundamentales establecidos en la Constitución.

Para incluir este capítulo, digamos con el profesor Manuel Jiménez de Parga que “no existe le Estado de Derecho puro. No se da en ningún sitio la democracia modelo”. Esta no es una comprobación pesimista, sino realista, porque nada es puro ni perfecto en las instituciones creadas por el hombre. En efecto no todo gobierno “de jure” es per se un gobierno constitucional, pues siéndolo en su origen, en su formación, pueden actuar contra la constitución, como ocurre con frecuencia en los regímenes “democráticos”. Cabe distinguir, por consiguiente, entre la legitimidad del origen de los gobernantes y la constitucionalidad de sus actos, o lo que es igual, entre legitimidad y legalidad. Un gobierno puede ser legítimo en su fuente, e ilegal por sus actos.

Sin embargo, no debe olvidarse que, como lo ha dicho Loewenstein, la historia del constitucionalismo no es otra que la lucha del hombre por conquistar sus derechos y libertades. En este camino han recorrido los pueblos enormes distancias para acercarse a su ideal, y es seguro que seguirán avanzando, aunque quizá no lleguen nunca a la meta avizorada.