Constitución y principio de legalidad penal: Inventario de problemas Edgar Carpio Marcos Profesor de Derecho Constitucional Penal en la Universidad San Martín de Porres

I. La formulación y el significado de la legalidad penalidad Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, stricta, praevia i certa

Fundamentos político-democráticos del principio de legalidad penal Garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos frente a los abusos derivados de un ejercicio arbitrario del ius puniendi estatal Evitar la sorpresa en la definición posterior de los delitos Evitar la aplicación retroactiva de los delitos y las penas Garantizar la libertad de los ciudadanos frente a los abusos derivados de un ejercicio arbitrario del ius puniendi estatal Erradicar todo abuso o extralimitación en el ejercicio del poder punitivo Cancelar la potestad regia de crear delitos y penas Atribuir a un órgano representativo de la voluntad popular la facultad de decidir las restricciones a la libertad necesarias para la convivencia social

Constitución de 1993 “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible ni sancionado con pena no prevista en la ley” (art. 2.24.“d” CP). IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución

Convención Americana de Derechos Humanos “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello” (art. 9 CADH).

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “15.1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. 15.2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional” (PIDCyP).

Proyecciones del principio de legalidad penal Principio de legalidad penal en la creación de las normas penales Principio de legalidad penal en la aplicación de las normas penales Proyección en el proceso penal: nullum poena sine iuditio Proyección en la ejecución penal: la pena ha de ejecutarse en los términos previstos por la ley

Dimensiones del principio de legalidad penal según el Tribunal Constitucional

1.1. La legalidad penal como principio constitucional en materia penal “informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el legislador al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas así como sus respectivas sanciones” (STC 012-1006-AI/TC) Informa y limita los márgenes de actuación de los jueces al momento de determinar la responsabilidad penal de los procesados así como al establecer sus respectivas sanciones

1.2. La legalidad penal como derecho subjetivo de carácter constitucional “Garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica” (STC 2758-2004-HC/TC) Su desconocimiento confiere al titular del derecho el ejercicio de los procesos de tutela de derechos fundamentales con el objeto de obtener su protección jurisdiccional.

II. Determinación del contenido constitucionalmente garantizado del derecho a legalidad penal

Programa normativo del principio de legalidad penal LEX SCRIPTA: Solo mediante ley se puede crear delitos y establecer las penas LEX PRAEVIA: Solo se puede condenar por un acto u omisión que haya sido tipificado como delito por la ley con anterioridad a su comisión (Prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal) LEX STRICTA: Mandato de predeterminación normativa tanto de las conductas ilícitas como de sus correspondientes sanciones (Prohibición de la analogía) LEX CERTA: La ley penal debe delimitar expresa e inequívocamente la conducta prohibida y la pena aplicable (Mandato de taxatividad)

III. Inventario de problemas

3.1. Lex Scripta La ley como única base para la incriminación de comportamientos e imposición de penas (Civil law). Proscribe fundamentar la punibilidad en el derecho consuetudinario. Proscribe fundamentar la penalidad en la creación judicial de delitos Establecimiento de una “reserva de ley” penal La determinación de las conductas antijurídicas y la de los bienes jurídicos que con su punibilidad se persigue proteger deba ser elegido y decidido por una ley del Parlamento La intervención en las libertades sólo pueden provenir del órgano que representa la voluntad popular La reserva de ley expresa un “mandato” y una “competencia” constitucionalmente establecida Mandato de que el Parlamento, y ningún otro órgano, tiene la tarea constitucional de crear los delitos y las penas La competencia exclusiva de su ejercicio (titularidad de la política criminal del Estado)

Los problemas ¿Reserva “absoluta”?: ¿Es admisible la legislación delegada en materia penal? ¿Cabe la creación de los delitos y las penas por ordenanzas regionales o municipales? ¿Caben las leyes penales en blanco?: reserva de ley formal, reserva de acto legislativo o reserva de norma con rango de ley? ¿Es posible el dictado de sentencias interpretativas en materia penal? TC, Caso de la Legislación antiterrorista CIDH, Caso Garcia Asto c/. Perú ¿No es posible fundamentarse la punibilidad en el ius cogens o en la costumbre internacional? TCFA, Caso Guardias del Muro TEDH, K-H.W c/. Alemania

3.2. Lex praevia Solo se puede condenar por un acto u omisión que haya sido tipificado como delito por la ley con anterioridad a su comisión “(...) Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo (...)” (art. 103 CP). Prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal in malam partem Admisión de la aplicación retroactiva de la ley penal favor rei ¿También de una ley penal de favor inconstitucional? TC, Caso Ley Wolfenson ¿Es admisible una sentencia aditiva en materia penal? Corte Costituzionale, Sentencia 440-1995 (Libertad religiosa e igualdad)

3.3. Lex stricta Mandato de predeterminación normativa tanto de los delitos como de las penas Prohibición de la analogía: “Son derechos y principios de la función jurisdiccional: (…) El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos” (art. 139.9 CP) ¿Prohibición de la analogía in malam partem e in bonam partem? ¿Prohibición de la interpretación extensiva?

3.4. Lex Certa Exigencia de que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley (mandato de determinación): “expresa e inequívoca” (art. 2.24 “d” Técnica de redacción de los tipos penales que vinculada a la acción penal obligatoria y a las exigencias del derecho de defensa ¿Es posible dictarse sentencias interpretativas en materia penal? STC 0010-2002-AI/TC CIDH, Caso García Asto c/. Perú) ¿Son admisibles las leyes penales en blanco? ¿Es posible dictarse sentencias aditivas en materia penal?

3.5. Un problema de principio: ¿La legalidad penal un derecho fundamental? ¿Un derecho limitable? Bajo los alcances de la teoría absoluta? Bajo los alcances de la teoría relativa? ¿Un derecho que tiene la estructura de una regla o de un principio? Los conflictos entre seguridad jurídica y justicia material TEDH, TCFA, Caso Guardias del Muro TEDH, K-H.W c/. Alemania

IV. La protección constitucional del principio de legalidad penal

4.1. Oportunidad del control constitucional Vulneración de la garantía de lex stricta y necesidad de sentencia firme En relación con la eventual lesión del principio de legalidad penal, vulnerado, a juicio del recurrente, debido a que no se presentan una serie de supuestos exigidos por el tipo penal, como son que el sujeto activo sea un funcionario público; que éste, por función de su cargo perciba, administre o cautele caudales o efectos públicos de los que se apropia ilícitamente; que el delito de peculado es un delito instantáneo y, en ese sentido, que sea jurídicamente imposible que se pueda imputar la cómplicidad cuando el delito ya se había consumado, además de ser la conducta por la que se le juzga atípica; este Tribunal Constitucional considera que debe desestimarse este extremo de la pretensión por ser prematura su invocación, toda vez que, por la propia situación en la que se encuentra el proceso penal, esto es, que aún no existe una sentencia firme que sindique al accionante como responsable de la comisión del delito instruido, no es posible determinar si ha habido lesión del principio invocado (STC 1076-2003-HC/TC). Vulneración de la garantía de lex certa y dictado de una medida restrictiva de la libertad del procesado (STC 2468-2004-HC/TC)

4.2. Límites del control constitucional: (A) La fórmula de la cuarta instancia “(…) el Juez de Amparo "(...) no puede hacer las veces de un tribunal de alzada para examinar supuestos errores de derecho o de hecho que puedan haber cometido los tribunales (...) que hayan actuado dentro de los límites de su competencia" (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N.º 39/96, CASO 11.673, Santiago Marzioti c/. Argentina, párrafo 51, citado por RTC 0759-2005-PA/TC)

(B) La fórmula heck “La estructuración del proceso, la determinación y valoración de los elementos de hecho, la interpretación del derecho ordinario y su aplicación a los casos individuales son asuntos de los tribunales competentes para tal efecto, y se encuentran sustraídos de la revisión posterior por parte del Tribunal Constitucional (...); sólo en caso de la violación de un derecho constitucional específico por parte de un tribunal, puede el Tribunal Constitucional (...) entrar a conocer el asunto (...). [L]os procesos de subsunción normales dentro del derecho ordinario se encuentran sustraídos del examen posterior del Tribunal Constitucional Federal, siempre y cuando no se aprecien errores de interpretación relacionados fundamentalmente con una percepción incorrecta del significado de un derecho fundamental, especialmente en lo que respecta a la extensión de su ámbito de protección, y cuando su significado material también sea de alguna importancia para el caso legal concreto”. (BverfGE 18, 85 –sentencia del 10 de junio de 1964–) [STC 09746-2005-PHC/TC, Fund. Jur. N.º 4].

4.3. Parámetro de control “6. Si bien el principio de legalidad penal que protege el derecho a no ser sancionado por supuestos no previstos en una norma jurídica en tanto derecho subjetivo constitucional debe ser pasible de protección en esta vía, el análisis que debe practicar la justicia constitucional no es equiparable al que realiza un Juez penal. En efecto, como este Tribunal lo ha señalado en diversas oportunidades, “[...] no puede acudirse al hábeas corpus ni en él discutirse o ventilarse asuntos resueltos, como [lo] es la determinación de la responsabilidad criminal, que es de incumbencia exclusiva de la justicia penal. El hábeas corpus es un proceso constitucional destinado a la protección de los derechos reconocidos en la Constitución y no a revisar si el modo como se han resuelto las controversias de orden penal es el más adecuado conforme a la legislación ordinaria. En cambio, no puede decirse que el hábeas corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales derivadas de una sentencia expedida en proceso penal, cuando ella se haya dictado con desprecio o inobservancia de las garantías judiciales mínimas que deben guardarse en toda actuación judicial, pues una interpretación semejante terminaría, por un lado, por vaciar de contenido el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales y, por otro, por promover que la cláusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor normativo”

7. Es cierto que como regla general la tipificación penal y la subsunción de las conductas ilícitas no son ni deberían ser objeto de revisión en estos procesos. Al fin y al cabo ni la justicia constitucional puede considerarse en forma análoga a la justicia penal, ni aquélla resulta una tarea que entre en el ámbito de competencia de los jueces constitucionales. Como nuevamente lo ha expresado el Tribunal Constitucional español, en criterio que este Colegio comparte, mediante estos procesos se ha “encomendado proteger los derechos fundamentales (...), conociendo de toda calificación jurídica realizada por los tribunales ordinarios que viole o desconozca (...) derechos, pero carece de aquel carácter en relación con procesos comunes que resuelvan derechos intersubjetivos ajenos a los derechos fundamentales y que se pronuncien sobre cuestiones de mera legalidad, al ser competencia exclusiva de los jueces y tribunales su interpretación y decisión, fijación de los hechos y subsunción, así como la precisión de las consecuencias jurídicas (...), aunque se apoyen en errores, equivocaciones o incorrecciones jurídicas o, en definitiva, en la injusticia de las resoluciones, porque ello le convertiría [al Juez constitucional] en órgano de control de la mera legalidad, ejerciendo funciones que no le atribuye la Constitución” [STC 104/1985] 8. De ahí que solo excepcionalmente quepa efectuar un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el Juez penal se aparte del tenor literal del precepto, o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. En consecuencia, en la justicia ordinaria se establece la culpabilidad o inocencia del imputado, determinando en el caso si se da el supuesto de hecho previsto en la norma y sobre la base de consideraciones de orden penal, de acuerdo con la alternativa que ofrezca la dogmática penal que se estime la más adecuada. En la justicia constitucional, en cambio, se determina si la resolución judicial cuestionada afecta los derechos constitucionales (STC 08886-2006-PHC/TC).

“(…) es preciso señalar que este Colegiado en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que los aspectos de mera legalidad –lo que incluye también el examen de subsunción penal- son de competencia de la justicia ordinaria, por lo que no pueden ser materia de análisis en sede constitucional. Sin embargo, cabe realizar de manera excepcional un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción: a) el órgano jurisdiccional se aparte del tenor literal del precepto, o b) cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema de valores” (STC 2758-2004-HC/TC; RTC 00669-2008-PHC/TC)

4.4. ¿Es posible un parámetro de control menos intuitivo y más estricto? Error de exclusión Caso Ollanta Humala (Pena de expatriación/Libertad de tránsito) Error en la delimitación del ámbito de protección Error por exceso Error por defecto (Caso Texas vs Johnson) Error en la resolución del conflicto: control de la aplicación del principio de proporcionalidad Caso Kimel c/. Argentina Omisión de control difuso y aplicación errónea del control difuso Delito de prevaricato y supremacía constitucional (Mijail Mendoza Escalante, Tribunal Constitucional y control material de resoluciones judiciales, en www.tc.gob.pe)