SIMULACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA RETIRO TÉCNICO PUERTO VALLARTA 2017 Enrique Calvo N. Mauricio Martínez Humberto Ortiz Coordinador Alejandro Calderón

SIMULACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA PROBLEMA A DEBATIR ¿Cuántas clases de simulación hay? ¿Civil, mercantil, fiscal y otras? 2

SIMULACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA Si la consecuencia de la simulación de los actos jurídicos es la nulidad del acto,… 3

¿A QUIÉN CORRESPONDE “DECLARAR” LA NULIDAD? Artículo 104 de la Constitución. Los Tribunales de la Federación conocerán: II. De todas las controversias del orden civil o mercantil que se susciten sobre el cumplimiento y aplicación de leyes federales o de los tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano. A elección del actor y cuando sólo se afecten intereses particulares, podrán conocer de ellas, los jueces y tribunales del orden común. V. De aquellas controversias en que la Federación fuese parte.

¿A QUIÉN CORRESPONDE “DECLARAR” LA NULIDAD? Artículo 20 del CNPP. Para determinar la competencia territorial de los órganos jurisdiccionales federales o locales, según corresponda, se observarán las siguientes reglas:   II. Cuando el hecho punible sea del orden federal, conocerán los órganos jurisdiccionales federales.

¿A QUIÉN CORRESPONDE “DECLARAR” LA NULIDAD? Vinculando la Constitución (104), el CCF (283) y el CNPP (20), corresponde al MP solicitar la nulidad si la simulación se cometió en perjuicio de la Hacienda Pública.

EL ARTÍCULO 177 DE LA LISR, EN SUS PÁRRAFOS 19 A 23 El precepto se encuentra en el Título VI, De los Regímenes Fiscales Preferentes y de las Empresas Multinacionales. Autoriza a la autoridad fiscal a declarar, exclusivamente para efectos fiscales, la simulación de actos jurídicos. ¿Cuál es el efecto jurídico del precepto? Que por sí y ante sí, sin la intervención del juez competente, un tercero, quien se siente perjudicado por el acto jurídico, declara ser simulado.

EL ARTÍCULO 177 DE LA LISR, EN SUS PÁRRAFOS 19 A 23 ¿Es constitucional el precepto? En mi opinión, “no”.   El que la simulación sea exclusivamente para efectos fiscales no hace que el precepto sea constitucional. Ante esta realidad (aun si fuere constitucional) ¿Qué tendría que hacer la autoridad fiscal en los demás casos, ajenos al Título VI?

SIMULACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA ¿Puede haber simulación cuando una operación X está configurada y documentada con: a) un contrato reconocido y jurídicamente válido? b) Con un contrato ante notario y jurídicamente correcto ¿Cómo puede ser sancionada conforme al 113 -III del CFF que establece "se impondrá sanción de....al que expida, adquiera o enajene comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados?

SIMULACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA ¿Por qué en la ley del ISR título V de los residentes en el extranjero se legisla sobre "SIMULACIÓN"? ¿Y por qué solo por operaciones entre partes relacionadas?

SIMULACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA (ejemplo) Una persona física es dueña de un inmueble (casa). La persona física celebra un contrato de comodato gratuito con un tercero; el tercero se obliga a cubrir los gastos de mantenimiento y predial. El tercero hace contratos de donación para donar 10 mil pesos mensuales a cada una de las tres hijas del dueño del inmueble. Las donatarias firman el contrato aceptando la donación. HAY SIMULACIÓN?

SIMULACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA La simulación presupone la discordancia de la voluntad declarada con una voluntad interna del declarante. Esas voluntades tienen una relación directa con el negocio jurídico (especie de acto jurídico) pues éstos tienen como núcleo control de voluntad manifestada en ese particular negocio. Si la declaración de voluntad puede tener como objeto un acto jurídico unilateral, entonces es válido que exista simulación en acto unilaterales.

SIMULACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA La facultad de comprobación como procedimiento indispensable de preexistencia para el ejercicio de la facultad de determinar un acto simulado, se inicia normalmente en una sola de las partes del negocio jurídico y por lo que surge la pregunta de si es valido declarar simulado un acto jurídico bilateral sin que se abra un procedimiento de revisión a ambas partes. Esta especial facultad de la autoridad fiscal, el legislador la llenó de requisitos formales y de forma.

SIMULACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA La discrepancia de la voluntad interna con la voluntad declarada en actos o negocios jurídicos bilaterales puede ser de solo una de las partes y por supuesto puede ser de ambas partes. Las partes o una de las partes declara falsamente lo que en realidad no ha pasado (singular) o no se ha convenido entre ellas (plural).

SIMULACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA Fisco Federal Proceso interno durante la investigación y formulación de convicción. Resultado Determinar la simulación.

A PARTIR DE LA DETERMINACIÓN DE LA SIMULACIÓN SE REVISAN Requisitos de procedencia Existencia de un proceso de comprobación fiscal. Operaciones entre partes relacionadas. Requisitos de validez Fundar y motivar dentro del procedimiento de comprobación. Declarar su existencia en el acto de determinación. Identificar el acto simulado. Identificar el acto realmente celebrado.

A PARTIR DE LA DETERMINACIÓN DE LA SIMULACIÓN SE REVISAN Consecuencia El hecho imponible gravado será el efectivamente realizado. Requisitos de validez Cuantificación del beneficio obtenido. Debe haber nexo causal del beneficio con el acto simulado. Señalar los elementos por los cuales se determinó la existencia de la simulación, incluyendo la intención de las partes de simular. Probar la existencia de la simulación.

SIMULACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA Que debe entenderse por “señalar los elementos por los cuales se determinó la simulación? Esos elementos son los que jurídicamente deben existir para “que un juez” declare la simulación en un litigio? Los que sí dice con claridad la norma es que dentro de los elementos o en adición de esos elementos se debe señalar la intención de las partes de simular el acto.

SIMULACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA Porqué se le dio especial mención e interés a la “intención de simulación”? O quiere decir que se tiene que enfatizar la discrepancia entre la voluntad declarada y la voluntad interna como elemento esencial de existencia de la simulación? Tal vez se le exige a la autoridad fiscal poner de relieve elementos objetivos que acrediten la intención de simular, el porqué el contribuyente declaró llevar a cabo el acto simulado.

SIMULACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA Podría pensarse en un acto simulado en donde las partes no tuvieran intención de simular? Se puede simular por error, imprudencia, omisión o accidente, sin intención? O es en este punto donde la intención de simular exige que sea producto de una planeación fiscal, que la intención de simular tuvo su origen o causa en el deseo de evadir el pago de la contribución respectiva; otra intención, no fiscal, de simular también parece válida, como sería la de crear la insolvencia de deudor?

GRACIAS!

SIMULACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA 1. ¿En México, existe la simulación civil, la mercantil, la fiscal (o de otra índole) de actos jurídicos? 2. ¿En el orden jurídico mexicano se regulan las figuras conocidas como “Fraude a la ley” o “Abuso del derecho”? 3. ¿Qué alcance tiene la “Teoría de las nulidades” en el ámbito fiscal, regulada en el orden jurídico mexicano?

SIMULACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA 4. ¿Debe la autoridad fiscal, obligadamente, recurrir a un juez competente en la materia para analizar un acto jurídico en cuanto a los requisitos para su “validez”, y de esta manera, a partir de la sentencia, dejar el acto sin todos sus efectos? ¿O puede, sin intervención de un juez, determinar un hecho gravado como el realmente celebrado? 5. ¿Cómo debe determinarse la ilicitud del motivo determinante de la voluntad de los contratantes?

SIMULACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA 6. Conforme con la Constitución mexicana, a qué órgano corresponde invalidar un acto jurídico por tener un motivo ilícito? ¿O puede la autoridad fiscal, atendiendo a la Constitución, determinar un hecho gravado como el realmente celebrado? 7. ¿Conforme con el orden constitucional mexicano, tiene facultades el Poder Legislativo para crear en una ley fiscal la llamada “¿Cláusula anti elusión”, la cual permitiera a la autoridad fiscal, por sí y ante sí, declarar que un acto jurídico fue simulado?

SIMULACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA 8. ¿Consideras constitucional el artículo 177 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, en sus párrafos 19 a 23, en los que autoriza a la autoridad fiscal a determinar la simulación de los actos jurídicos exclusivamente para efectos fiscales? 9. ¿La simulación solo recalifica un acto, la transacción o varias operaciones?

SIMULACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA 10. ¿Quiénes son los sujetos, en el ámbito fiscal, que pueden ser objeto de las facultades de determinación o de declaración de haber realizado un acto simulado? 11. ¿Existe límite territorial de la norma cuando la operación simulada se realizó fuera de México? ¿O existe límite territorial por sujetos residentes ambos en el extranjero?

SIMULACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA 12. ¿Por qué en la ley del ISR título V de los residentes en el extranjero se legisla sobre "SIMULACIÓN"? ¿Y por qué solo por operaciones entre partes relacionadas? 13. ¿Cuáles son los efectos (o poderes otorgados al SAT) al aplicar la cláusula de simulación? ¿Creación de un nuevo acto? ¿El realmente sucedió?? ¿Existe posibilidad para el contribuyente de revocarlo? 14. ¿Qué relación existe entre la cláusula de simulación fiscal en un ambiente de tratados internacionales?

SIMULACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA 15.- ¿La simulación puede ser determinada considerando una serie de actos sucesivos y correlacionados entre sí para decir que todas ellos son simuladas o debe ser acto por acto (unitariamente considerados) para decir de cada uno es el acto simulado y realmente celebrado?