REFORMAS IMPERATIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA PEDRO DI LELLA

LA LEY DE MATRIMONIO DEBEN CORREGIRSE DIFERENCIAS INEXPLICABLES ENTRE MATRIMONIOS HETERO Y HOMO SEXUALES : Uso del nombre marital Uso del apellido marital por los hijos Determinación del nombre del adoptado En estos tres supuestos la ley discrimina a la mujer del matrimonio heterosexual

El artículo 220 del Código Civil, quedó redactado así “ Inciso1º.- Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso 5 del artículo 166. La nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. No podrá demandarse la nulidad después de que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación, o, cualquiera fuese la edad, si hubieren concebido.”   PERJUICIO AL VARON INCAPAZ CASADO CON VARON QUE CONCIBE FUERA DEL MATRIMONIO

1. LOS DEBERES MATRIMONIALES LA AUTONOMÍA Y SUS LÍMITES. PAREJAS CON DOMICILIOS DIFERENTES O SIN HOGAR COMUN. ¿EL ESTADO PUEDE EXIGIRLES QUE CONVIVAN?

¿DISPENSA DEL DEBER DE FIDELIDAD ? NUEVOS CRITERIOS DE FIDELIDAD.

2. LA REGULACIÓN DE LAS CAUSALES DE DIVORCIO.

A. - DEL PLAZO DESDE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO PREVISTO POR EL ART ¿Es constitucional el plazo de tres años previsto en el art. 215 C.Civil? Tribunal Colegiado de Rosario declaró inconstitucional el plazo de tres años fijado por el art. 215 del C.Civil en la redacción dada por la ley 23.515.-

Autonomía de la voluntad y razonabilidad. El C.C. Francés exige 6 meses El español 3 meses En Italia siete años desde la separación personal La ley inglesa exige, dos años de separación ininterrumpida. El Salvador estipula en un año el mínimo que debe haber durado la separación de hecho

El Código de Chile un año de separación de hecho. El Código de Panamá exige que hayan pasado dos años de la separación de hecho y para el mutuo consentimiento dos años de la celebración del matrimonio. Mauricio Mizrahi afirma que en Colombia el divorcio puede ser meramente consensual y pactado simplemente por escritura pública Todos fijan plazos de diferente extensión.

Afirma el fallo que si los cónyuges no quieren seguir casados debería bastar esto para divorciarlos. Diferencia entre el matrimonio y la unión transitoria o provisoria.

a El problema se extiende ahora a los matrimonio hetero y homosexuales. En lugar de solucionar un problema de interpretación lo ampliamos.

B.- DE LA PREEMINENCIA DE LA CAUSAL OBJETIVA O DE LA SUBJETIVA. PROBANZA DE CAUSAL OBJETIVA Y SUBJETIVA Tradicionalmente la subjetiva extinguía la objetiva. El art. 241 del C.C. Francés. El apartamiento de las fuentes La culpa del solicitante conforme art. 239

El fallo de la Sala B “ constituye entonces un yerro la decisión de la primera sentenciante de rechazar la acción por la causal objetiva promovida por el actor (separación de hecho) -sin analizar si se han configurado o no los requisitos legales para su procedencia- basada en que en el caso se ha incurrido en adulterio. Es que, si se tiene por probada la interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse por el tiempo legal prescripto, la demanda tiene que ser admitida y sustentarse el pronunciamiento en la causal objetiva; desde luego sin perjuicio de que además se fundamente el decisorio en la causal subjetiva -en el caso el adulterio- si se la estima también acreditada”.

Incongruencia El cuestionamiento posterior de otra Sala: “Al respecto, entonces, comparto la afirmación del primer sentenciante en el sentido que la causal objetiva cede si también se ha probado la subjetiva, la que prevalece sobre aquélla .- Por ello, disiento con aquella posición que considera que debe sustentarse el pronunciamiento en la causal objetiva si resulta probada cuando además se ha probado la subjetiva, sin perjuicio que también se funde el decisorio en la subjetiva (CNCiv. Sala B, junio, 14-2007, libre 466.946); en mi criterio, probada la causa del conflicto, o sea la causal subjetiva, el divorcio deberá decretarse por esa causal y por culpa del cónyuge que incurrió en ella. …

…Es que en realidad, el sistema argentino del divorcio mantiene un doble régimen de causales, a pesar de que, como vimos, ambas pueden converger en un mismo juicio. Los regímenes tienen efectos diferentes, por ello, si se prueba la causal subjetiva, ésta absorbe a la objetiva también acreditada, pues no puede privarse al cónyuge inocente de los efectos que el ordenamiento le confiere (Solari, Néstor, El principio de congruencia de la sentencia y las causales de divorcio, LLNOA 2008 abril, pág. 231). Resulta una consecuencia lógica que no pueda decretarse un divorcio por ambas causales cuando los efectos se diferencian. Además entiendo que probada la causa del conflicto, ya el conflicto mismo deja de ser relevante como causa del divorcio, por lo que deberá decretárselo fundado en la causal subjetiva únicamente y por culpa del cónyuge que incurrió en ella.”

OPINION PERSONAL Compartir desde la ley Las prestaciones compensatorias. Toda compensación económica se realice teniendo en cuenta las tareas que cada uno desempeñó y el esfuerzo que cada uno desplegó IMPOSIBILIDAD DE DIVORCIO POR CAUSAL OBJETIVA Y SUBJETIVA

3.- DE LA VIGENCIA DE LOS DEBERES MATRIMONIALES DURANTE LA SEPARACIÓN DE HECHO.- El fallo de la Sala B antes citado. Efectos de la separación de hecho sobre deberes matrimoniales Para el fallo la separación de hecho extingue los deberes matrimoniales

“Al respecto, repárese que en el caso de autos la separación de hecho de los cónyuges data del mes de noviembre de 1997, y la invocación de las causales culpables de divorcio por la esposa recién se articulan en agosto de 2003. Esto significa que durante cinco años y tres meses (ver carta documento de fs. 145) la que se dice afectada permaneció en absoluto silencio. Me parece evidente, entonces, que aunque demos por supuesto que la ruptura de la unión fue unilateral de parte del actor, no cabe duda de que después se incorporó la adhesión tácita de la Sra. L. …

…Es que estimo que ésta no ha ejercido sus derechos en tiempo propio al tolerar el estado de desunión conyugal -y los vínculos extramatrimoniales anudados por su esposo- con lo que su conducta, en la realidad, ha importado una coincidencia en la voluntad de separación. Más aun, aunque se entendiera que el hecho cuestionado -el vínculo del actor con otra mujer- fuera anterior o contemporáneo a la ruptura de la convivencia, considero que tampoco debe ser admitido como causal de adulterio cuando la reconviniente ha ejecutado actos que implicaron una suerte de consentimiento con el comportamiento abdicativo que pudo haber llevado su consorte-------

---participo de la tesis que afirma que los derechos y deberes matrimoniales no se tornan exigibles una vez que ha quedado quebrantada la unión conyugal. Pienso que, además, está en juego el derecho a la privacidad de los sujetos (art. 19 C.N.); ello dicho para el supuesto de que se pretendiera imponer al separado de hecho una veda absurda, como sería la imposición coactiva de una inconcebible abstinencia sexual. Esta Sala, en su anterior composición, se ha expedido con claridad meridiana sobre la cuestión expresando la misma línea de pensamiento (ver CNCiv., Sala B, del 6/5/1999, LA LEY, 2000-B, 360 -en particular, el esclarecedor y definido voto del Dr. Sansó- y el comentario que el suscripto realizó a dicho pronunciamiento, "El cese de los deberes matrimoniales tras la separación de hecho: un leading case"”

Para el fallo no hay abandono si el cónyuge no reacciona frente a este, e incluso que el deber de fidelidad se extinguió el mismo día de la separación de hecho, y aún antes. El legislador de 1.985 :La regulación de la separación personal en los arts. 206 a 212 del C.Civil. Si la sentencia judicial de separación personal no ponía fin a los deberes matrimoniales podía acaso finalizar con ellos la simple separación de hecho . La realidad .-

5.- LA TENENCIA ALTERNATIVA DENOMINADA COMPARTIDA PROCEDENCIA DISCRIMINACION EN LA LEY ACTUAL LEGISLACION EXTRANJERA UNICO DOMICILIO LEGAL UNA VEZ MAS: LA REALIDAD

6. LA FILIACION El actual Artículo 172: . ...El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo… ¿Es así?

¿Y LAS PRESUNCIONES DE PATERNIDAD MATRIMONIAL Y EL ACTUAL ARTÍCULO? Se cambió el artículo 4º de la Ley 18.248, el que se redactó de la siguiente forma:  "Artículo 4º.- Los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre, o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años…”

ESTO ES IMPERATIVO PARA LOS HETEROSEXUALES “… Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años.  Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse.  Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos." 

LA DISCRIMINACION ES PALMARIA A ello se agrega : Sustitúyese el inciso c) del artículo 36 de la Ley 26.413, el que quedará redactado de la siguiente forma: “c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad”

¿ EL HIJO ES MATRIMONIAL? Se inscribe como hijo de dos mujeres ¿Se prohíbe la filiación paterna? ¿El derecho a la identidad? ¿Se inscriben las dos mujeres y se agrega el padre como un tercer progenitor en la partida?

7. EL REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO Un régimen pensado bajo otros paradigmas : Mujer casada incapaz Marido único administrador de bienes gananciales.- Marido único capaz de contraer deudas gananciales. Marido único generador de bienes gananciales

Ninguno de estos presupuestos subsiste Pero subsisten casi todos los artículos que regulaban el sistema a partir de esta premisa, sólo 4 han sido derogados expresamente. ¿qué bienes son gananciales? ¿qué deudas son gananciales? Ausencia de teoría general de recompensas ¿cuántos plenarios mas serán necesarios?

8. LA SEPARACIÓN DE HECHO Y LA VOCACIÓN SUCESORIA. SUBJETIVIDAD U OBJETIVIDAD LA CARGA DE LA PRUEBA LOS CONTRADICTORIOS PLENARIOS: Mauri de Mauri y C.G.T. c/A.J.O.

CONCLUSIÓN ¿Qué sucedió para que nos enfrentemos a tantas discrepancias? Que pasaron: VEINTICINCO AÑOS Los cambios familiares de los que la última reforma es prueba manifiesta . Los legisladores de otros países .La difícil disyuntiva de los jueces .El desconcierto. “Karma” o respeto a una penosa tradición legislativa.