La coexistencia del procedimiento administrativo y el proceso penal: problemas que acarrea y ¿propuestas de solución?. Esteban Semachowicz.

IMP. A LOS INGRESOS BRUTOS Contribuyente Local. Contribuyente Convenio Multilateral. Hipótesis 1) Se trata de un solo impuesto, por lo cual la suma de la omisión de todas las jurisdicciones involucradas debe superar el umbral de punibilidad. Hipótesis 2) Se trata de un impuesto por jurisdicción, por lo cual el umbral de punibilidad debe superarse en cada jurisdicción.

Conclusiones VII Jornadas de Derecho Penal tributario AAEF Esta situación plantea uno de los problemas de mayor contradicción entre los tratadistas del tema, al afirmarse que cada una de las unidades es un ente autónomo y que el hecho imponible, al configurarse por cada jurisdicción conforme a las pautas de cada ordenamiento, provoca que existan tantos hechos delictivos como tributos se pudieren haber evadido. En tales supuestos, se impone la intervención de la magistratura local de cada provincia con la consecuente intervención de la magistratura local en cada caso. Bajo tal premisa y a los fines de establecer la condición objetiva de punibilidad definida en la ley penal, cabe concluir que el monto de dicha condición debe darse dentro del ámbito territorial de cada jurisdicción comprometida

Hipótesis 1) Impuesto a los Ingresos Brutos. Contribuyente de Convenio Multilateral ( si se consideran que debe adicionarse el tributo por Jurisdicción para establecer el umbral mínimo.) Omisión de consignar ventas. Impuesto omitido Córdoba $ 200.000 Buenos Aires $ 150.000 C.A.B.A $ 100.000 ¿Como se armonizan los procedimientos administrativos de determinación? ¿quien es el juez competente si se trata de un único hecho, el que primero previene? ¿Deberá analizar la normativa correspondiente a otras jurisdicciones? Concurso real evasión ingresos brutos + IVA + Ganancias. No hay competencia por conexión (Fallos 308:2522). ¿Sentencias contradictorias sobre los mismos aspectos? (La acumulación se justifica con el fin de evitar sentencias contradictorias (CNPE Sala B LL 31/VIII/1998).

Hipótesis 2) Impuesto a los Ingresos Brutos. Contribuyente de Convenio Multilateral ( si se consideran que debe superarse $ 400.000 de ISIB por Jurisdicción por ser tributos independientes) Omisión de consignar ventas. Impuesto omitido Córdoba $500.000 Buenos Aires $ 450.000 C.A.B.A $ 600.000 ¿ Cada impuesto omitido en cada jurisdicción representa un delito distinto? ¿Concurso real/ideal? ¿Proporcionalidad de la pena? ¿ La competencia será de la jurisdicción donde se cometió el delito? ¿Cada Provincia se reserva la jurisdicción sobre el tributo evadido? No hay competencia por conexión (arts 5,121,122 y 123 CN)¿ Se somete al imputado a 3 juicios, uno por cada jurisdicción? ¿Obtención de la prueba? ¿Escándalo jurídico? No se verifica el inconveniente de armonizar los procedimientos administrativos.

IMPUESTOS PROVINCIALES.ASPECTOS PROCESALES Las provincias se han reservado la potestad de dictar las normas procesales necesarias para que los jueces competentes apliquen la legislación de fondo. Las provincias no han delegado en la Nación el dictado de los códigos de procedimiento con los que hacen aplicación de las leyes de fondo en sus respectivas jurisdicciones, y la regulación del instituto de la querella constituye una materia propia de su competencia. –(Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-.Garipe, Omar Osvaldo s/ p.s.a. administración fraudulenta CSJN 23-3-2004 ¿En los aspectos procesales la ley legisla solo en materia de impuestos nacionales o comprende también los provinciales? (Cabe destacar que es Doctrina constante del Máximo Tribunal ¨en el legislador, no se supone inconsecuencia o falta de previsión (Criminal c/ Calvete, Benjamin. 1864 T.1, P.297). Mantiene los términos ¨ Organismo recaudador¨ (Artículos 18 y 19) y ¨Autoridad Administrativa¨ (Artículo 20) pero hace referencia a normas análogas provinciales (Artículo 20), por lo cual pareciera comprender dentro de las disposiciones procesales aspectos de orden provincial. La ley 24769 y la presente reforma incursiona en institutos de orden procesal que reitero como ser el artículo 15º (sustituye al artículo 18 de la Ley 24769), Artículo 17 (sustituye al artículo 20 de la Ley 24769), artículo 18 (sustituye al artículo 22 de la Ley 24769).

ARTICULO 18 Texto según Ley 26735:El organismo recaudador formulará denuncia una vez dictada la determinación de oficio de la deuda tributaria o resuelta en sede administrativa la impugnación de las actas de determinación de la deuda de los recursos de la seguridad social, aun cuando se encontraren recurridos los actos respectivos. En aquellos casos en que no corresponda la determinación administrativa de la deuda se formulará de inmediato la pertinente denuncia, una vez formada la convicción administrativa de la presunta comisión del hecho ilícito. Cuando la denuncia penal fuere formulada por un tercero, el juez remitirá los antecedentes al organismo recaudador que corresponda a fin de que inmediatamente dé comienzo al procedimiento de verificación y determinación de la deuda. El organismo recaudador deberá emitir el acto administrativo a que se refiere el primer párrafo en un plazo de ciento veinte (120) días hábiles administrativos, prorrogables a requerimiento fundado de dicho organismo.

ARTICULO 18 Modificación: Se amplia de 90 a 120 días hábiles el plazo para que el Organismo Fiscal (AFIP u Organismos Provinciales de Recaudación) para emitir el acto administrativo correspondiente, cuando la denuncia fuera efectuada por un tercero. ¿Es la Determinación de oficio una condición de procedibilidad, un requisito para promover la acción penal? Algunos autores consideran que es una condición de procedibilidad (Haddad, Macchi), pero la jurisprudencia en forma mayoritaria ha resuelto que se trata de una mera diligencia que debe realizar la AFIP, pero no es impedimento para el ejercicio de la acción penal. JURISPRUDENCIA ¨la determinación estimativa de deuda que el organismo debe practicar no es impedimento para el ejercicio de la acción penal. Los términos en que se encuentran concebidos los artículos 18 y 19 de la Ley 24769 de ninguna manera establecen una cuestión prejudicial solo indican trámites y diligencias que deben cumplir distintas reparticiones del Poder Ejecutivo ajenas a la competencia del Poder Judicial. (Incidente de excepción por falta de acción NN s/solicitud de medidas precautorias. Contribuyente Maycar SA. 2/9/2004. CaPecon Sala A ).

ARTICULO 18 Esta Cámara tiene dicho que ¨ …la determinación de oficio no es obstáculo para la válida promoción de la acción penal respectiva porque el texto no lo establece en forma expresa ni es posible inferir del mismo que el legislador haya dispuesto que el acto administrativo sea una cuestión prejudicial o condición de procedibilidad; por el contrario rige plenamente el principio de legalidad y oficialidad del ejercicio de la acción penal pública cuya promoción le corresponde en forma exclusiva al Ministerio Público Fiscal. de ninguna manera puede interpretarse que la Ley Penal Tributaria haya derogado o prevalezca sobre las normas ordinarias procesales, o sobre una norma de jerarquía superior (Artículo 31 de la CN) como lo es el artículo 120 de la Constitución Nacional y su normativa reglamentaria, la ley Orgánica del Ministerio Público. (CNCP Sala III. Alemany Liana s/rec de casación 31 de agosto 2011). Si se entiende que el dictado del acto administrativo es condición de procedibilidad para promover la acción penal, se trata de un instituto de orden procesal por lo cual no puede ser establecido por el Congreso de la Nación. Cada provincia deberá determinar el procedimiento aplicable. Si se concluye que no se trata de una condición de procedibilidad resultaran aplicables las normas procesales de cada jurisdicción. Sin perjuicio de ello, cada jurisdicción establecerá los requisitos que deben cumplimentar las dependencias administrativas.

ARTICULO 20 Texto según Ley 26735:- La formulación de la denuncia penal no suspende ni impide la sustanciación y resolución de los procedimientos tendientes a la determinación y ejecución de la deuda tributaria o de los recursos de la seguridad social, ni la de los recursos administrativos, contencioso administrativos o judiciales que se interpongan contra las resoluciones recaídas en aquéllos. La autoridad administrativa se abstendrá de aplicar sanciones hasta que sea dictada la sentencia definitiva en sede penal. En este caso no será de aplicación lo previsto en el artículo 74 de la ley 11683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones o en normas análogas de las jurisdicciones locales. Una vez firme la sentencia penal, la autoridad administrativa aplicará las sanciones que correspondan, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en la sentencia judicial.

ARTICULO 20 El sistema de la ley 24769 se encuentra estructurado de manera tal que cuando se agota la etapa administrativa con el dictado del acto determinativo o la resolución definitiva en materia previsional, y el contribuyente los impugna la materia se abre en dos vías jurisdiccionales que en definitiva conocerán y resolverán del problema en forma paralela acerca de la existencia y medida del hecho imponible. Si se ha dictado una determinación de oficio o se ha resuelto la impugnación en materia previsional, el contribuyente podrá recurrir los actos administrativos, en primer caso ante el Tribunal Fiscal de la Nación y en el segundo ante la Cámara Federal de la Seguridad Social. En esta instancia, los órganos respectivos deberán verificar la existencia del impuesto o recurso de la seguridad social omitido. A su vez si se realiza la correspondiente denuncia penal interviene la Justicia en lo Penal Tributario o Federal, quien debe verificar si el delito se ha cometido, y para ello debe examinar la concurrencia del elemento objetivo y el elemento subjetivo. La Jurisprudencia ha sostenido que necesariamente el Juez Penal debe evaluar la existencia del tributo abonado en defecto ya que se trata del elemento objetivo del tipo. (CaPecon Sala B Liberman Samuel s/Infracción Ley 24769 31/8/2006).

ARTICULO 20 Modificación: La reforma no altera sustancialmente el escenario prescripto en la normativa actual, solo enfatiza la procedencia de la doble vía existente en materia procedimental aclarando que no solo no se suspende la sustanciación, sino también la resolución de los procedimientos tendientes a la determinación y ejecución de la deuda. Se ratifica el ¨paralelismo de vias¨. Existen antecedentes tanto en el Tribunal Fiscal de la Nación como en la Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal donde se ha tratado de encontrar una solución jurídica adecuada para evitar el dictado de sentencias contrarias sobre los mismos hechos, ya sea recogiendo los hechos probados en el expediente tramitado en sede Penal, o suspendiendo el dictado de la sentencia hasta tanto se pronuncie la Justicia Penal.

ARTICULO 20 Ahora se busca que permanezcan paralelos ambos tramites el de la determinación del impuesto y el de la denuncia penal. Pero creemos que entraña la posibilidad de un escándalo judicial o de lo que en doctrina se denomina strepitus fori, es decir, la existencia de sentencias contradictorias, si respecto de la sentencia de fondo que se pronuncia sobre la procedencia o no de los impuestos no de los aportes de la seguridad social no se establece que previamente debe pronunciarse la justicia penal sobre la existencia o no del delito. (Exposición de motivos Ley 24769. Diputado Aramburu) Si bien en las normas de la ley 24769 citadas se descarta el sometimiento de la cuestión tributaria a los resultados alcanzados en sede penal, ello no empece a que se debe impedir la existencia de una posible contradicción sobre aspectos esenciales de los presupuestos fácticos comunes a ambos, pues se caería en un inaceptable escándalo jurídico, riesgo que se superará, encontrándose en discusión la obligación impositiva, condicionando la apreciación de los hechos a las conclusiones arribadas en el proceso penal (conf. doc. Fallos: 304:1436; 324:3537)”. (Procesamiento Industrial Laminados Arg. R. SA Cámara Nacional Cont. Adm. Fed., Sala III - 13/10/2006.) Que, por lo tanto, resulta imposible desatender declaraciones de hechos contenidas en la sentencia penal. Una solución contraria a la aquí propiciada transformaría el efecto de la sentencia penal tributaria en una expresión meramente declarativa; en claro desmedro de la garantía constitucional del "non bis in idem", y en franca violación a la intención preclara del legislador de mantener la coherencia respecto de la plataforma fáctica común al proceso penal tributario y al procedimiento administrativo de determinación del tributo. (Agroferia SRL Cam.Nac.Cont.Adm.Fed. Sala V. 15/07/200). Que en el contexto señalado, la circunstancia que el Tribunal Fiscal de la Nación haya revocado la resolución por la cual se impugnó la declaración jurada presentada por ADANTI SOLAZZI SACI y F correspondiente al Impuesto a las Ganancias por el ejercicio 1999 y se determinó de oficio la obligación impositiva de aquella por el impuesto y períodos aludidos no determina, por si misma, la inexistencia del hecho ilícito investigado en los autos principales ni la procedencia de la excepción de falta de acción planteada por el recurrente; esto, sin perjuicio del valor que pueda tener para la causa la sentencia recordada y las pruebas incorporadas al expediente en que aquella fue dictada. (Adanti Solazzi y Cia SACIYF sobre infracción Ley 24769. CaPecon Sala B 23 de Agosto de 2011).

ARTICULO 20 JURISPRUDENCIA. Almeida, Nora Mabel. Tribunal Fiscal de la Nación, Sala B - 23/11/2004. Almeida, Nora Mabel. Cámara Nacional Cont. Adm. Fed., Sala V - 15/03/2006. Apartur SA. Tribunal Fiscal de la Nación, Sala C. – 30/03/2006. Tecson SA. Tribunal Fiscal Nación Sala C. 6/3/2009. Clínicas y Sanatorios Asociados SA Cam.Fed.Cont.Adm Sala IV 6-12-2007. Ingeniería Ronza SA Cam. Fed.Cont.Adm Sala II 10-06-2008. Cooperativa de Obras y Serv. Públicos Ltda de Río Tercero Cam. Fed.Cont.Adm Sala IV 12-08-2009. Bertetti Hnos SRL Cam. Fed.Cont.Adm Sala IV 10-02-2010.

ARTICULO 20 La norma modificatoria impediría que en el fuero contencioso tributario se suspenda la tramitación hasta tanto se recaben los elementos probatorios del trámite en sede penal, pero aún así no existe impedimento alguno a que el fuero contencioso tributario recoja de dicho proceso aquellos elementos probatorios que considere pertinentes para verificar la viabilidad del ajuste fiscal. La doble vía jurisdiccional es una cuestión de orden procesal, le corresponde a las Provincias establecer las normas que vinculen al procedimiento administrativo con el procedimiento penal. Las provincias pueden establecer si así lo consideran una prejudicialidad administrativa o penal.

BASES Y LINEAMIENTOS. CPCECABA Entendemos necesario, para evitar el strepitus foris, establecer solo una vía de juzgamiento, en este caso centralizada en la Justicia Penal Tributaria o Federal, quine también deberá expedirse en cuanto a la existencia del tributo. Por ello, si la AFIP considera que puede existir un delito (de lo tipificados, respetando el principio de intervención penal mínima y para casos realmente graves), e impulsa la vía penal, será en ella donde también se discutirá la existencia de un tributo abonado en defecto. Unicamente para estos especiales casos no resultará aplicable el procedimiento de determinación de oficio dispuesto por el artículo 17 de la ley 11683, que será reemplazado por la liquidación realizada por el fiscal, ni será competente el Tribunal Fiscal de la nación, ya que quien ejercerá el control sobre la liquidación formulada será el juez penal.

MUCHAS GRACIAS