Sociedad Democrática, Estado y Derecho Doctorado en Derecho Primera Fase Formativa: Máster Universitario Sociedad Democrática, Estado y Derecho Bienio 2010-2012 “Quiebra e Insolvencia Punible” Presentado por: Pablo Gerardo Hurtado García Guatemala, C.A., septiembre de 2011

INSOLVENCIA PUNIBLE Y QUIEBRA DOLOSA Problema de Tipicidad

Quiebra o Bancarrota Es una Situación jurídica Se considera quebrada a la persona que no puede hacer frente a los pagos que debe realizar, Los Pagos son superiores a sus recursos económicos disponibles. Se le denomina Fallido Se necesita Declaración Judicial de estado de quiebra,

P P>A A C C<0 A = P + C Destrucción de Activo Seguro Cambio en Estructura de Industria Cambio en Estructura de Mercado Activos Intangibles No se refleja en contabilidad tradicional Limitación de Responsabilidad es inherente a la actividad empresarial

Riesgo Empresarial o Dolo CONTABILIDAD ARTE O CIENCIA TITULARIZACIÓN DE FLUJOS TITULARIZACIÓN SUBPR IME GASTOS COMO ACTIVOS PIRAMIDE PONZI DESVÍO OFFSHORE DE ACTIVOS DESCALCE: DEL PROBLEMA DE LIQUIDEZ A PROBLEMA DE SOLVENCIA

Delitos Inmersos en Insolvencia Ocultación de Activos – Alzamiento Estafa mediante información contable Fraude de valores / insider trading Intermediación Financiera Captación Ilícita Evasión Fiscal Estafa Animo de Lucro Engaño Detrimento patrimonial

Tipicidad en Guatemala El comerciante que haya sido declarado en quiebra fraudulenta… El comerciante que haya sido declarado en quiebra culpable… Cooperado a la ejecución en alguno de los actos ilícitos que la motivaron:   suponer créditos contra él o para aumentarlos, alterar su naturaleza o fecha con el fin de anteponerse en graduación, en perjuicio de otros acreedores, aun cuando esto se verifique antes de la declaración de quiebra. alzamiento, sustracción u ocultación de sus bienes. Ocultar a los administradores de la quiebra la existencia de bienes que, perteneciendo a ésta, obren en poder del responsable, o entregarlos al quebrado y no a dichos administradores. Convenir conciertos particulares en perjuicio de otros acreedores.

Antigüedad Se penaliza a quien no cumple obligaciones; Si insolvencia proviene por bancarrota, la misma operaba como una agravante. Se Impone posesión por parte de los acreedores de los bienes del fallido, y su liquidación. Pena de conversión a esclavitud.

Edad Media reglas específicas Nulidad de actos ocurridos durante el período sospechoso. severas penas, y la única manera de que estos podían librase del castigo era cesión de bienes a acreedores venta de los activos y distribución entre los acreedores.

Crisis Empresarial o Personal Liquidez Suspensión de Pagos Quitas Esperas Reestructuración Solvencia Suspensión de Operaciones – Pérdida > 60% cap. Quiebra se define como estado Pasivos > Activo, o dicho de otra forma capital es negativo

Riesgo y Retorno Elementos inherentes a la actividad empresarial. Empresario crea valor en la destrucción creativa. Es la quiebra (la ley reconoce la fortuita) Es el dolo (la ley reconoce la culpable) Es el engaño Dilema de otros delitos incluidos

Suspensión de Pagos – Concurso Voluntario Situación Concursal en la que el Comerciante (Individual o Social) se encuentra cuando no puede pagar sus deudas en la forma pactada con los acreedores. Es decir que se encuentra en un problema de liquidez, pero de carácter temporal y puede pensarse una salida. Se persigue un convenio de reestructuración, que necesita de aprobación.

Concurso Necesario Rechazo o fracaso del Convenio resultante de concurso voluntario Existen 3 ejecuciones individuales pendientes sin que existan bienes.

Quiebra Estado Jurídico Declarado Judicialmente Supuestos No aprobación judicial del convenio voluntario o rechazo de los acreedores 3 ejecuciones pendientes sin bienes que respalden deudas. Determinación judicial sobre el informe de comisión revisora, de que existe indicio de falta de verdad deliberada, o determina indicio de fraude o culpabilidad. Pasividad del Deudor en la gestión del concurso que ha promovido.

Gravedad de Delincuencia de Cuello Blanco Alessandro Baratta ¿La delincuencia de cuello blanco “más grave” que la común? Consenso que los delitos contra la persona son más graves. Los delitos de cuello blanco implican más dinero, lo que hace sospechar que ese es el criterio usado para tachar la gravedad. La quiebra de una Enron causó pérdidas económicas mayores a los robos con violencia durante un año

Concursado No Comerciante   Gastos domésticos o personales excesivos y descompensados con relación a su fortuna, atendidas las circunstancias de su rango y familia Haber sufrido, en cualquier clase de juego, pérdidas que excedieren de lo que por vía del recreo aventure en entretenimiento de esta clase, un buen padre de familia Haber tenido pérdidas en apuestas cuantiosas, compras y ventas simuladas y otras operaciones de agiotaje, cuyo éxito dependa exclusivamente del azar. Haber enajenado, con depreciación notable, bienes cuyo precio estuviere adeudando. Retardar su presentación en concurso, cuando su pasivo fuera tres veces mayor que su activo. Cuál es el hecho punible: El Estado o los hechos que la provocaron. No existe tipicidad El Código de Comercio no enumera los hechos que provocan la quiebra El Juez Civil hace la calificación

Caso de España Antes del CP 1995, el régimen penal previsto para quebrados y concursados se configuraba en la normativa penal como un mero complemento de la legislación civil y mercantil, dispensando un mecanismo de punición Consecuencia de una técnica legislativa que sustentaba la incriminación de la insolvencia en el empleo de la norma penal en blanco, técnica poco afortunada y mal compadecida con el principio de legalidad, por lo que el conjunto de la normativa penal de la insolvencia mereció desde siempre la crítica de la doctrina.

Quiebra Fraudulenta Artículo 348 Código Penal “El comerciante que haya sido declarado en quiebra fraudulenta será sancionado con prisión de dos a diez años e inhabilitación especial por doble tiempo de la condena…” “…No podrá aplicársele al procesado alguna clase de medida sustitutiva ni concedérsele por ninguna causa al sentenciado a prisión por ese delito, rebaja de la pena.”

Quiebra Culpable Artículo 349 Código Penal “El comerciante que haya sido declarado en quiebra culpable será sancionado con prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial…”

si la quiebra es dolosa o fraudulenta? ¿Qué juez hace tal valoración? La ley hace la diferencia cuando existe dolo y cuando existe culpa. Cuando existe dolo la sanción a aplicar es mayor debido a la intencionalidad del hecho, por el contrario cuando existe culpa no radica en la intención directa de ocasionar el daño, sino que el mismo es producido por acciones lícitas que se ejercen por negligencia, impericia e imprudencia por lo que la sanción es menor. ¿Cómo se puede establecer si la quiebra es dolosa o fraudulenta? ¿Qué juez hace tal valoración?

Cuando se trate de la quiebra de un banco u otra entidad de tipo financiero, se agrava la pena para los administradores y directivos: 20 a 30 años si es fraudulenta 10 a 20 años si es culpable

“ARTICULO 351. - Complicidad “ARTICULO 351.- Complicidad. Serán penados como cómplices del delito de quiebra fraudulenta, quienes ejecutaren cualquiera de los actos siguientes: 1º. Confabularse con el quebrado para suponer créditos contra él o para aumentarlos, alterar su naturaleza o fecha con el fin de anteponerse en graduación, en perjuicio de otros acreedores, aun cuando esto se verifique antes de la declaración de quiebra. 2º. Haber auxiliado al quebrado en el alzamiento, sustracción u ocultación de sus bienes. 3º. Ocultar a los administradores de la quiebra la existencia de bienes que, perteneciendo a ésta, obren en poder del responsable, o entregarlos al quebrado y no a dichos administradores. 4º. Verificar con el quebrado conciertos particulares en perjuicio de otros acreedores.”

Alzamiento de Bienes De igual forma, el Código Penal regula el tipo penal de “Alzamiento de bienes” el cual se materializa cuando la persona de propósito y para sustraerse al pago de sus obligaciones se alza con sus bienes, los enajenara, gravara u ocultara, simulara créditos o enajenaciones, sin dejar persona que lo represente, o bienes suficientes para responder al pago de sus deudas.

ARTICULO 354. - Concursado no comerciante ARTICULO 354.- Concursado no comerciante. El concursado no comerciante cuya insolvencia fuere el resultado, en todo o en parte, de alguno de los hechos siguientes, será sancionado con prisión de uno a dos años: 1º. Haber hecho gastos domésticos o personales excesivos y descompensados con relación a su fortuna, atendidas las circunstancias de su rango y familia 2º. Haber sufrido, en cualquier clase de juego, pérdidas que excedieren de lo que por vía del recreo aventure en entretenimiento de esta clase, un buen padre de familia 3º. Haber tenido pérdidas en apuestas cuantiosas, compras y ventas simuladas y otras operaciones de agiotaje, cuyo éxito dependa exclusivamente del azar. 4º. Haber enajenado, con depreciación notable, bienes cuyo precio estuviere adeudando. 5º. Retardar su presentación en concurso, cuando su pasivo fuera tres veces mayor que su activo.

Corte de Constitucionalidad de Guatemala. Expediente No. 1698-2001 Corte de Constitucionalidad de Guatemala. Expediente No. 1698-2001. Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2002 Acción de inconstitucionalidad contra reformas (Dto. 38-2000) a los artículos 348 y 349 del Código Penal. Argumentos: Se viola el artículo 17 de la Constitución, que contiene el principio de legalidad del derecho penal: "No hay delito ni pena sin ley anterior...". Si bien se contempla la pena a imponerse por los delitos de quiebra fraudulenta y quiebra culpable, no indican cuáles son las notas tipificantes del delito, es decir que no describen los hechos delictuosos, por lo que, estima, que la acción antijurídica, culpable y punible, es inexistente, dando lugar a la discrecionalidad, a la integración o, peor aún, a la aplicación analógica.

La CC consideró: “…se aprecia que, se está en presencia de leyes penales en blanco, cuya descripción del tipo penal debe buscarse en una ley distinta, de ser el caso, en cuyo contenido se encuentran los elementos tipificantes de que éstas carecen. Como bien puntualizó en su momento, Karl Binding -quien puso en circulación la expresión ley en blanco-, se trata de leyes penales en las que está denominada la sanción, pero no el precepto, que deberá ser definido por un reglamento o por una orden de autoridad. Obviamente, el artículo sancionador hace referencia a leyes preexistentes, que si cambiaran, forzarían a variar también el texto punitivo.

La CC consideró: “…En el presente caso, las normas impugnadas tienen su supuesto de hecho en los artículos 371, 379 y 389 del Código Procesal Civil y Mercantil, que al referirse a la ejecución colectiva, claramente establecen las notas tipificantes del delito previsto, de ahí que su contenido no sea indeterminado como lo afirma el interponente…”

México El primer ordenamiento que reguló la materia de quiebras en México fue la Ley de Bancarrota de 1853. Cuando surge el Código de Comercio de 1854, la citada Ley se incorpora a él, por lo que la quiebra continuó rigiéndose no sólo por el Código de 1854, sino además por las Ordenanzas de Bilbao que volvieron a aplicarse en México; lo mismo sucede al entrar en vigor el Código de Comercio de 1884, así como en el de 1889. Es hasta 1943, cuando se desprende del contenido del Código de Comercio y surge la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos.

La Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos propuso soluciones que permitían la recuperación de la empresa, y en caso contrario su enajenación como unidad productiva. Reconoció que la quiebra es un fenómeno económico de interés fundamental para el Estado, pues la empresa representa un valor objetivo de organización económica y social;. El mecanismo diseñado estaba acorde con las condiciones económicas y sociales de la época en que fue promulgada dicha ley; reguló el procedimiento del cual debían valerse los acreedores afectados por la cesación en el pago de las obligaciones de los comerciantes, lo cual representó un avance jurídico muy importante, dadas las condiciones mundiales y nacionales que imperaban en ese momento y que demandaban un refuerzo en el Estado de derecho.

La Ley fue abrogada el 12 de mayo del 2000, cuando se publicó la Ley de Concursos Mercantiles. Cabe resaltar que esta nueva ley incorporó en el capítulo denominado "Cooperación en los procedimientos internacionales" a la Ley Modelo de Uncitral sobre Insolvencia Transfronteriza. El objetivo primordial de esta nueva ley es impulsar el crecimiento económico sano y sostenido que otorgue oportunidades de desarrollo a toda la población, con un ofrecimiento de certidumbre y confianza en la solución de conflictos entre particulares, facilitando la reasignación eficiente de los recursos productivos de la economía, y contribuyendo, en caso de que se concrete la salida de empresas de los mercados, que ésta se dé en condiciones que afecten lo menos posible el entorno social y económico, condiciones que se contemplaban en el antiguo ordenamiento de una forma rigurosa e inflexible en muchas ocasiones.

Esta Ley regula todo lo referente al concurso mercantil, el cual brinda a los deudores y a sus acreedores la oportunidad de alcanzar un pronto arreglo, asegurando que los intereses de todos los involucrados en un procedimiento concursal sean atendidos debidamente; toda vez que la figura de la conciliación como medida perentoria hace reflexionar sobre la eficacia procesal de la etapa de conciliación en comparación con la suspensión de pagos prevista en la extinta legislación. Se establece que ante la situación de una empresa que enfrenta problemas económicos o financieros que amenacen su supervivencia, se constituya en objeto de interés público. De esta manera, con la etapa de conciliación se instituye obligatoriamente una nueva figura de suspensión de pagos para que el comerciante y todos sus acreedores cuenten con un espacio que sirva para subsanar sus diferencias que únicamente se puede llevar a cabo a través de la suscripción de un convenio, lo cual podría implicar una ventaja para aquellos comerciantes poco éticos.

Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles –IFECOM- Creado por disposición de la Ley de Concursos Mercantiles, es un Órgano Auxiliar del Consejo de la Judicatura Federal a su vez Órgano Administrativo del Poder Judicial de la Federación, con autonomía técnica y operativa, cuya principal finalidad es la de autorizar el registro de las personas que acrediten cubrir los requisitos necesarios para realizar las funciones de Visitador, Conciliador o Síndico, quienes apoyarán a la justicia en Materia Concursal en los aspectos técnicos involucrados en los procedimientos de concurso mercantil.

El IFECOM tiene autonomía técnica y también operativa El IFECOM tiene autonomía técnica y también operativa. Se encarga principalmente de administrar el registro de especialistas en concursos mercantiles, es decir, de personas que cumplan con los requisitos necesarios para poder desempeñar las funciones de visitador, conciliador o síndico en el concurso mercantil de una empresa, pues serán ellos quienes apoyen al juzgador en los aspectos técnicos de ésta materia, el Instituto también se encarga de promover la cultura concursal y regular algunos aspectos del procedimiento.

España Históricamente en el Derecho español, se ha conocido el delito de alzamiento de bienes, pero con el ingreso del nuevo Código Penal de 1995 se le ha denominado como insolvencia punible. Se trata, en esencia, del delito que comete el deudor que se alza con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. El Código Penal no sanciona el impago de las deudas sino la acción del deudor encaminada a impedir que los acreedores cobren, es decir, exijan la responsabilidad patrimonial universal establecida en el artículo 1911 del Código civil (“Del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros”).

Aunque el delito de insolvencia punible está configurado como un delito público, perseguible de oficio por el Ministerio Fiscal y de denuncia obligada para la Administración Pública, en la experiencia práctica funciona, salvo contadas excepciones o supuestos de conexión con otros delitos, como un delito semiprivado que requiere de una decidida iniciativa del acreedor que se siente burlado en la satisfacción de su crédito.

Insolvencia punible Artículo 257. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

Lo dispuesto en el presente Artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal.

Tribunal Supremo, Sala II de lo Penal Sentencia 475/2006 28 de abril de 2006 Recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, que absolvió a los imputados de los delitos de insolvencia punible, apropiación indebida, estafa y falsificación contable.

La Sala establece: “Se distingue un momento: Los hechos acaecidos con anterioridad a mayo de 1996, fecha de la entrada en vigor del nuevo Código penal de 1995, que alteró profundamente el tipo penal de quiebra fraudulenta por el de insolvencia punible, y los cometidos con posterioridad a esa fecha”. Lo anteriormente establecido es de suma importancia debido a la modificación que se hizo en la legislación penal española, lo que acarreó diversas problemáticas como la que se presenta a continuación en referencia a la tipificación del delito de insolvencia punible en lugar del de quiebra fraudulenta.

Tribunal Supremo, Sala II de lo Penal Sentencia 457/2009 05 de mayo de 2009 Sala que ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provisional de Vizcaya, sección segunda de fecha 30 de mayo de 2008. La misma establece que “para que una acción referida a bienes pueda denotarse como "alzamiento" no es preciso que haya tenido lugar una sustracción en sentido material, o sea, alguna forma de extracción o desplazamiento de aquéllos del lugar en que pudieran encontrarse. Basta con que la realizada fuera una actuación, obviamente intencional, funcionalmente dirigida a obstaculizar la esperable ejecución, total o parcial, de un crédito y dotada de cierta aptitud para producir tal efecto. Es suficiente, pues, con que la satisfacción de aquél se vea dificultada en un grado apreciable, como consecuencia de ese modo de proceder. Con lo que ni siquiera sería preciso que el activo afectado por él resultase, finalmente, inferior al pasivo acumulado”.

Para que se produzca la insolvencia punible, no hace falta provocar una verdadera situación de insolvencia. Basta con la interposición de un acto generador del riesgo valorable de que la misma se produzca, o al que pueda atribuirse un incremento sensible de éste, o que aporte un plus de dificultad al ejercicio de la legítima pretensión del acreedor o acreedores.