Colegio de Abogados de Lima DIPLOMADO ESPECIALIZADO EN DERECHO AMBIENTAL Y RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Augusto Arrasco Díaz Colegio de Abogados de Lima 06 de septiembre de 2013

DERECHO AL AMBIENTE ADECUADO Y EQUILIBRADO …breve repaso…

DERECHO CONSTITUCIONAL Artículo 2º de la Constitución Política.- Toda persona tiene derecho: (…) 22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona está determinado por los siguientes elementos: El derecho a gozar de ese medio ambiente; y, El derecho a que ese medio ambiente se preserve. Tribunal Constitucional, Sentencia recaída en el expediente Nº 0048-2004-PI/TC, fundamento jurídico 17.

(i) DERECHO A GOZAR DE UN AMBIENTE EQUILIBRADO Y ADECUADO Implica la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Ello supone el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad. De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría carente de contenido. Tribunal Constitucional, Sentencia recaída en el expediente Nº 0048-2004-PI/TC, fundamento jurídico 17

(ii) DERECHO A QUE EL AMBIENTE SE PRESERVE También se concretiza en el derecho a que el ambiente se preserve, lo cual entraña obligaciones ineludibles para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. Pero esta obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente en el medio ambiente. Tribunal Constitucional, Sentencia recaída en el expediente Nº 0048-2004-PI/TC, fundamento jurídico 17.

OTROS DERECHOS AMBIENTALES Definición Base legal Al acceso a la información ambiental Toda persona tiene el derecho a acceder adecuada y oportunamente a la información pública sobre las políticas, normas, medidas, obras y actividades que pudieran afectar, directa o indirectamente, el ambiente, sin necesidad de invocar justificación o interés que motive tal requerimiento. Artículo II de la Ley General del Ambiente A la participación en la gestión ambiental Toda persona tiene el derecho a participar responsablemente en los procesos de toma de decisiones, así como en la definición y aplicación de las políticas y medidas relativas al ambiente y sus componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de gobierno. El Estado concerta con la sociedad civil las decisiones y acciones de la gestión ambiental. Artículo III de la Ley General del Ambiente Al acceso a la justicia ambiental Toda persona tiene el derecho a una acción rápida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida protección de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, así como la conservación del patrimonio cultural vinculado a aquellos. Artículo IV de la Ley General del Ambiente

5° CLASE: PROBLEMS EN EL USO DE LOS RECURSOS TEMA 1 Medio ambiente 2 Desarrollo sostenible 3 Problemática ambiental 4 Problemas ambientales en el Perú 5 Problemas en el uso de los recursos 6 Análisis de casos…

TEMARIO Marco constitucional para el aprovechamiento de recursos naturales Principales alcances legales para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales Caso ilustrativo

MARCO CONSTITUCIONAL PARA EL APROVECHAMIENTO DE RECURSOS NATURALES

MARCO CONSTITUCIONAL PARA EL APROVECHAMIENTO DE RECURSOS NATURALES NORMA CONSTITUCIONAL CONTENIDO Artículo 2, numeral 22 Derecho al ambiente equilibrado y adecuado. Artículo 66 Principios constitucionales para el aprovechamiento de los recursos naturales. Artículo 67 Política del Ambiente y promoción del uso sostenible de los recursos naturales. Artículo 71 Limitaciones para el aprovechamiento de los recursos naturales a extranjeros (50 km. de las fronteras; salvo hubiese una causal de necesidad pública y D.S.). Artículo 77 Distribución del canon por la explotación de recursos naturales. Artículo 192 Funciones de los Gobiernos Regionales para promover y regular la explotación de recursos naturales.

MARCO CONSTITUCIONAL PARA EL APROVECHAMIENTO DE RECURSOS NATURALES Artículo 66 de la Constitución Política: Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

MARCO CONSTITUCIONAL PARA EL APROVECHAMIENTO DE RECURSOS NATURALES Artículo 67 de la Constitución Política: El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.

MARCO CONSTITUCIONAL PARA EL APROVECHAMIENTO DE RECURSOS NATURALES 29. El artículo 66º de la Constitución señala que los recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nación. Ello implica que su explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y  particular goce. En ese sentido, los recursos naturales —como expresión de la heredad nacional— reposan jurídicamente en el dominio del Estado. El Estado, como la expresión jurídico-política de la Nación, es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio que se establece su uso y goce. El dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo político tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento.

MARCO CONSTITUCIONAL PARA EL APROVECHAMIENTO DE RECURSOS NATURALES 31. El artículo 67º de la Constitución establece la obligación perentoria del Estado de instituir la política nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. (…) Dicha política debe promover el uso sostenible de los recursos naturales; ergo, debe auspiciar el goce de sus beneficios resguardando el equilibrio dinámico entre el desarrollo socioeconómico de la Nación y la protección y conservación de un disfrute permanente. 32. El uso sostenible obliga a la tarea de rehabilitar aquellas zonas que hubieren resultado afectadas por actividades humanas destructoras del ambiente y, específicamente, de sus recursos naturales. Por ende, el Estado se encuentra obligado a promover y aceptar únicamente la utilización de tecnologías que garanticen la continuidad y calidad de dichos recursos, evitando que su uso no sostenido los extinga.

MARCO CONSTITUCIONAL PARA EL APROVECHAMIENTO DE RECURSOS NATURALES 33. En consecuencia, de una interpretación sistémica del artículo 2°, inciso 22) y de los artículo 66° y 67° de la Constitución, se concluye que una manifestación concreta del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental idóneo para el desarrollo de su existencia, es el reconocimiento de que los recursos naturales –especialmente los no renovables- en tanto patrimonio de la Nación, deben ser objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible, y los beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en general, correspondiendo al Estado el deber de promover las políticas adecuadas a tal efecto. Sentencia recaída en el expediente N° 0048-2004-PI/TC (ley de regalía minera)

Principales alcances LEGALES para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales Ley N° 26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (1997) Ley N° 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (2001) Ley N° 28611, Ley General del Ambiente (2005)

Artículo 1.- Ámbito de aplicación Ley N° 26821 “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales” (26.06.1997) Artículo 1.- Ámbito de aplicación La presente Ley Orgánica norma el régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en tanto constituyen patrimonio de la Nación, estableciendo sus condiciones y las modalidades de otorgamiento a particulares, en cumplimiento del mandato contenido en los Artículos 66 y 67 del Capítulo II del Título III de la Constitución Política del Perú y en concordancia con lo establecido en el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y los convenios internacionales ratificados por el Perú.

Ley N° 26821 “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales” (26.06.1997) Artículo 3.- Definición de recursos naturales Se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado, tales como: las aguas: superficiales y subterráneas; el suelo, subsuelo y las tierras por su capacidad de uso mayor: agrícolas, pecuarias, forestales y de protección; la diversidad biológica: como las especies de flora, de la fauna y de los microorganismos o protistos; los recursos genéticos, y los ecosistemas que dan soporte a la vida; los recursos hidrocarburíferos, hidroenergéticos, eólicos, solares, geotérmicos y similares; la atmósfera y el espectro radioeléctrico; los minerales; los demás considerados como tales. El paisaje natural, en tanto sea objeto de aprovechamiento económico, es considerado recurso natural para efectos de la presente Ley.

Artículo 4.- Ámbito de aplicación Ley N° 26821 “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales” (26.06.1997) Artículo 4.- Ámbito de aplicación La presente Ley Orgánica norma el régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en tanto constituyen patrimonio de la Nación, estableciendo sus condiciones y las modalidades de otorgamiento a particulares, en cumplimiento del mandato contenido en los Artículos 66 y 67 del Capítulo II del Título III de la Constitución Política del Perú y en concordancia con lo establecido en el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y los convenios internacionales ratificados por el Perú.

Ley N° 26821 “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales” (26.06.1997) Artículo 8-  Límites al otorgamiento y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales El Estado vela para que el otorgamiento del derecho de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se realice en armonía con el interés de la Nación, el bien común y dentro de los límites y principios establecidos en la presente ley, en las leyes especiales y en las normas reglamentarias sobre la materia.

Ley N° 26821 “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales” (26.06.1997) Artículo 13.- Gestión sectorial y transectorial de los recursos naturales Las leyes especiales que regulen el aprovechamiento sostenible de recursos naturales precisarán el sector o sectores del Estado responsables de la gestión de dichos recursos e incorporarán mecanismos de coordinación con los otros sectores a fin de evitar que el otorgamiento de derechos genere conflictos por superposición o incompatibilidad de los derechos otorgados o degradación de los recursos naturales. La ley especial determina el Sector competente para el otorgamiento de derechos para el aprovechamiento sostenible, en el caso de recursos naturales con varios usos. Los sectores involucrados en su gestión deberán emitir opinión previa a la decisión final del sector correspondiente.

Artículo 15.- Solución de conflictos Ley N° 26821 “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales” (26.06.1997) Artículo 15.-   Solución de conflictos       Las leyes especiales que regulen el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales determinan la prelación de derechos, los procedimientos y las instancias administrativas y de gobierno con competencia para la resolución de las controversias o conflictos que puedan surgir a propósito de la gestión de los recursos naturales entre los sectores, o entre éstos y los particulares.

Ley N° 26821 “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales” (26.06.1997) Artículo 23.- La concesión La concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo. La concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislación especial exijan para mantener su vigencia. Las concesiones son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales. El tercero adquirente de una concesión deberá sujetarse a las condiciones en que fue originariamente otorgada. La concesión, su disposición y la constitución de derechos reales sobre ella, deberán inscribirse en el registro respectivo.

Ley N° 26821 “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales” (26.06.1997)       Artículo 24.- De las licencias, derechos, permisos, autorizaciones, contratos de acceso, contratos de explotación, a que se refieren las leyes especiales Las licencias, autorizaciones, permisos, contratos de acceso, contratos de explotación y otras modalidades de otorgamiento de derechos sobre recursos naturales, contenidas en las leyes especiales tiene los mismos alcances que las concesiones contempladas en la presente ley, en lo que les sea aplicable.

Artículo 28.- Aprovechamiento sostenible de los recursos naturales Ley N° 26821 “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales” (26.06.1997)       Artículo 28.- Aprovechamiento sostenible de los recursos naturales Los recursos naturales deben aprovecharse en forma sostenible. El aprovechamiento sostenible implica el manejo racional de los recursos naturales teniendo en cuenta su capacidad de renovación, evitando su sobreexplotación y reponiéndolos cualitativa y cuantitativamente, de ser el caso. El aprovechamiento sostenible de los recursos no renovables consiste en la explotación eficiente de los mismos, bajo el principio de sustitución de valores o beneficios reales, evitando o mitigando el impacto negativo sobre otros recursos del entorno y del ambiente. 

Ley N° 26821 “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales” (26.06.1997)       Artículo 29.- Condiciones del aprovechamiento sostenible  Las condiciones del aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, por parte del titular de un derecho de aprovechamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, son:  Utilizar el recurso natural, de acuerdo al título del derecho, para los fines que fueron otorgados, garantizando el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales.  Cumplir con las obligaciones dispuestas por la legislación especial correspondiente. Cumplir con los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental y los Planes de Manejo de los recursos naturales establecidos por la legislación sobre la materia. Cumplir con la retribución económica correspondiente, de acuerdo a las modalidades establecidas en las leyes especiales. Mantener al día el derecho de vigencia, definido de acuerdo a las normas legales pertinentes. 

Artículo 30.- Caducidad de los derechos de aprovechamiento sostenible Ley N° 26821 “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales” (26.06.1997)       Artículo 30.- Caducidad de los derechos de aprovechamiento sostenible La aplicación de las causales de caducidad se sujetará a los procedimientos que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal correspondiente. La caducidad determina la reversión al Estado de la concesión, desde el momento de la inscripción de la cancelación del título correspondiente. 

Ley N° 27446 “Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental” (23.04.2001) No podrá iniciarse la ejecución de proyectos ni actividades de servicios y comercio que puedan originar implicaciones ambientales significativas; así como los proyectos de inversión pública, privada o de capital mixto, que impliquen actividades, construcciones, obras, y otras actividades comerciales y de servicios que puedan causar impacto ambientales negativos significativos; y ninguna autoridad nacional, sectorial, regional o local podrá aprobarlas, autorizarlas, permitirlas, concederlas o habilitarlas si no cuentan previamente con la certificación ambiental contenida en la Resolución expedida por la respectiva autoridad competente. Artículos 2 y 3 de la Ley del Sistema de Evaluación del Impacto Ambiental

CERTIFICACIÓN AMBIENTAL Ley N° 27446 “Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental” (23.04.2001) CATEGORÍA TIPO DE PROYECTO CERTIFICACIÓN AMBIENTAL Categoría I Proyectos cuya ejecución no origina impactos ambientales negativos de carácter significativo Declaración de Impacto Ambiental (DIA) Categoría II Proyectos cuya ejecución puede originar impactos ambientales moderados y cuyos efectos negativos pueden ser eliminados o minimizados mediante la adopción de medidas fácilmente aplicables. Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado EIA-sd) Categoría III Proyectos cuyas características, envergadura y/o localización, pueden producir impactos ambientales negativos significativos, cuantitativa o cualitativamente, requiriendo un análisis profundo para revisar sus impactos y proponer la estrategia de manejo ambiental correspondiente. Estudio de Impacto Ambiental detallado (EIA- d)

Ley N° 28611 “Ley General del Ambiente” (15.10.2005) Artículo 1.- Del objetivo La presente Ley es la norma ordenadora del marco normativo legal para la gestión ambiental en el Perú. Establece los principios y normas básicas para asegurar el efectivo ejercicio del derecho a un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida, así como el cumplimiento del deber de contribuir a una efectiva gestión ambiental y de proteger el ambiente, así como sus componentes, con el objetivo de mejorar la calidad de vida de la población y lograr el desarrollo sostenible del país. Artículo 84.- Del concepto Se consideran recursos naturales a todos los componentes de la naturaleza, susceptibles de ser aprovechados por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tengan un valor actual o potencial en el mercado, conforme lo dispone la ley.

Ley N° 28611 “Ley General del Ambiente” (15.10.2005) Artículo 88.- De la definición de los regímenes de aprovechamiento 88.1 Por ley orgánica se definen los alcances y limitaciones de los recursos de libre acceso y el régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, teniendo en cuenta en particular: El sector o sectores del Estado responsables de la gestión de dicho recurso. Las modalidades de otorgamiento de los derechos sobre los recursos. Los alcances, condiciones y naturaleza jurídica de los derechos que se otorga. Los derechos, deberes y responsabilidades de los titulares de los derechos. Las medidas de promoción, control y sanción que corresponda. 88.2 El otorgamiento de derechos de aprovechamiento a particulares se realiza de acuerdo a las leyes especiales de cada recurso y supone el cumplimiento previo por parte del Estado de todas las condiciones y presupuestos establecidos en la ley.

Ley N° 28611 “Ley General del Ambiente” (15.10.2005) Artículo 88.- De la definición de los regímenes de aprovechamiento 88.3 Son características y condiciones intrínsecas a los derechos de aprovechamiento sostenible, y como tales deben ser respetadas en las leyes especiales: Utilización del recurso de acuerdo al título otorgado. Cumplimiento de las obligaciones técnicas y legales respecto del recurso otorgado. Cumplimiento de los planes de manejo o similares, de las evaluaciones de impacto ambiental, evaluaciones de riesgo ambiental u otra establecida para cada recurso natural. Cumplir con la retribución económica, pago de derecho de vigencia y toda otra obligación económica establecida.

OTORGAMIENTO DE DERECHOS PARA EL APROVECHAMIENTO DE RECURSOS NATURALES

CONFLICTOS SOCIO-AMBIENTALES REGISTRADOS POR LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO Categorías 2013 Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio Julio N° de conflictos sociales 220 222 224 229 225 223 N° de conflictos socio-ambientales 121 147 149 154 145 148 Minero 86 106 108 112 105 107 Hidrocarburos 18 21 20 19 Energéticos 5 7 9 8 Electricidad 1 2 Residuos y saneamiento 3 Forestales 4 Agroindustriales Otros

EJEMPLO DE MODALIDAD DE OTORGAMIENTO DE DERECHO PARA EL APROVECHAMIENTO DE RECURSOS NATURALES: CONCESIÓN MINERA Base normativa: Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería (aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-EM), Título XII Procedimientos, Capítulo II Procedimiento Ordinario para concesiones mineras (artículos 117 – 128) Reglamento de Procedimientos Mineros (aprobado por Decreto Supremo N° 018-92-EM), Capítulo III Procedimiento Ordinario (artículos 12 – 25) Fuente: INGEMMET Elaboración: Propia

Fuente: Sociedad Peruana de Derecho Ambiental - SPDA

MUCHAS GRACIAS POR SU ATENCIÓN augusto.arrasco.diaz@gmail.com