Propuesta de reforma de la Fiscalía General del Estado Gonzalo J. Camarero González Fiscal de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado

RESTRICCIONES TÍPICAS Evitar la banalización Los actos de incitación deben ser idóneos para desencadenar acciones agresivas contra todo el grupo protegido, aun cuando se efectúe sobre ciertos miembros individuales del mismo. O dicho de otro modo, desde el punto de vista del observador imparcial, debe existir la inquietud fundada (la legislación austriaca habla de de un modo que sea adecuado para poner en peligro el orden público o perceptible para un amplio público) de que el ataque pondrá en duda la confianza en la seguridad jurídica pública, aunque solo sea entre los miembros del grupo de población contra los que se dirige, puesto que uno de los fines de la norma es luchar contra el despliegue de un odio malicioso, apropiado para sembrar la intranquilidad, la lucha o la enemistad recíproca entre la población.

RESTRICCIONES TÍPICAS II AUSTRIA Parágrafo 283 del Código penal (Verhetzung), incitación: El que públicamente de un modo que sea adecuado para poner en peligro el orden público o perceptible para un amplio público, exija o provoque violencia contra una confesión o asociación religiosa o contra otro grupo de personas definido por los criterios de raza, color de la piel, idioma, religión o cosmovisión, nacionalidad, origen, procedencia nacional o étnica, sexo, incapacidad, edad u orientación sexual, o contra un miembro de un grupo tal de forma expresa a causa de su pertenencia a ese grupo, será castigado con una pena privativa de libertad de hasta dos años. Del mismo modo será castigado el que de modo perceptible para un amplio público denigre a uno de los grupos señalados en la sección primera, o los injurie de manera que se lesione la dignidad humana y con ello trate de desprestigiarlos.

RESTRICCIONES TÍPICAS III debería subrayarse en la descripción típica que junto a, o más allá de un acto discriminatorio, lo que se persigue es negar a determinadas personas el derecho a una personalidad de igual valor (punto en el que se unen la dignidad y la igualdad de las personas) dentro de la comunidad social, y así tratarlos como seres de inferior valor. Este elemento de ataque a la dignidad humana se residencia una importante limitación típica. El criterio determinante será si la persona perteneciente al grupo de población concernido ha sido alcanzado en el núcleo irrenunciable de su personalidad. Este es el caso, por ejemplo, si se le impide el desarrollo de una esfera importante de su personalidad, o si es tratado como persona de menor valor con menosprecio del principio constitucional de igualdad o si su derecho a vivir en la comunidad es puesto en duda o relativizado. Se trata, con ello, de resaltar la idea de dignidad de la persona. Bastaría hacer una mención a de modo que se ataque a la dignidad humana. La mención a la dignidad debería incluirse tanto en el como en el CP.

RESTRICCIONES TÍPICAS IV ALEMANIA Parágrafo 130 Volksverhetzung (incitación popular) El que, de una manera apropiada para perturbar la paz pública, Incita al odio, requiere medidas violentas o arbitrarias contra un grupo predeterminado por su origen nacional, racial, religioso o étnico, contra una parte de la población o contra un individuo por su pertenencia a uno de estos grupos o a una parte de la población, o Ataca la dignidad humana de otros injuriando, desacreditando maliciosamente o denigrando a un grupo predeterminado, a una parte de la población o a un individuo por su pertenencia a un grupo predeterminado o a una parte de la población, Será castigado con pena de prisión de tres meses a cinco años. Con prisión de hasta tres años o multa será castigado el que (a) difunda (b) exponga públicamente, fije, exhiba, o haga de otro modo accesibles (c) ofrezca, entregue o ponga a disposición de un menor de 18 años o (d) crea, adquiere, suministra, almacena, ofrece, anuncia, recomienda, emprende la importación o exportación, para utilizarlos o utilizar trozos extraídos de ellos, en el sentido de la letras a) a c), o para facilitar a otro tal utilización, escritos (parágrafo 11 sección 3) que incitan al odio contra un grupo predeterminado, partes de la población o contra un individuo por su pertenencia a un grupo predeterminado o a una parte de la población, exigen medidas violentas o arbitrarias contra ellos, o atacan su dignidad humana injuriándolos, desprestigiándolos maliciosamente o difamándolos,

RESTRICCIONES TÍPICAS V ALEMANIA Las acciones de las secciones 1.2 y 2.1 exigen un ataque a la dignidad humana, lo que supone que sean afectados en el núcleo de su personalidad, esto es, que se les discuta su derecho a vivir en la comunidad, o sean tratados minusvalorándolos. Que el derecho fundamental a la dignidad humana sea siempre uno vinculado a la persona, no excluye que se proteja a una multitud de seres humanos en su dignidad. La doctrina alemana subraya que a cada derecho fundamental le corresponde un núcleo de dignidad humana. Este tipo expresa el núcleo de dignidad humana externo, esto es, las condiciones existenciales que garantizan una vida en sociedad. Así, la dignidad humana externa se ataca cuando se discute el derecho a la vida (BGHSt 29, 26), cuando los seres humanos son diferenciados, y se niega su derecho a la vida como personalidad del mismo valor en la comunidad estatal y son tratados como seres de menor valor. Se protege la dignidad humana de una multitud (dignidad humana cuantitativa) frente a los ataques verbales.

AMPLIACIONES DEL TIPO 1)Modificación del verbo nuclear típico. Hemos hecho mención en otro apartado a los problemas interpretativos producidos por el uso del verbo provocaren. Deberían usarse los verbos incitar (o instigar), promover y difundir. HOLANDA: Art. 137 f). El que participe o preste apoyo económico o material a actividades dirigidas a la discriminación de seres humanos por razón de su raza, su religión, sus convicciones vitales, su sexo, su orientación hetero u homosexual, o su minusvalía corporal, psíquica o intelectual, será castigado con pena de prisión de hasta tres meses o multa de la segunda categoría. 2) Debería incluirse, junto al odio, la violencia y la discriminación, el término hostilidad, previsto en el art. 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

AMPLIACIONES DEL TIPO II 3) La incitación ha de ser pública, como se recoge en el derecho comparado. En cuanto a los medios, la redacción debería ser lo más amplia posible, utilizando una fórmula sintética como cualquier que sea el medio o procedimiento o la portuguesa en una reunión pública, por escrito destinado a la divulgación, o a través de cualquier medio de comunicación social o sistema informático destinado a la divulgación, o alguna otra más prolija. Art. 23 ley de prensa francesa de 1881: Ya por medio de discursos, gritos o amenazas proferidas en lugares o en reuniones públicos, ya por escritos, impresos, dibujos, grabados, pinturas, emblemas, imágenes o cualquier otro soporte de escritura, palabra o imagen vendidos o distribuidos, puestos en venta o expuestos en lugares o reuniones públicos, ya por carteles de anuncio o pasquines expuestos para la contemplación pública, ya por todo medio de comunicación pública por vía electrónica

AMPLIACIONES DEL TIPO III 4) Sería conveniente que se dejase claro que el sujeto pasivo del delito no son solo los grupos o asociaciones, sino también las personas físicas individualmente consideradas que pertenecen a ellos. 5) También sería adecuado que se incluyera que la pertenencia es real o supuesta para evitar problemas de error, como hace la legislación francesa. FRANCIA225-1CP Constituye discriminación toda distinción realizada entre personas físicas por razón de su origen, sexo, situación familiar, embarazo, apariencia física, patronímico, estado de salud, minusvalía, características genéticas, costumbres, orientación sexual, edad, opiniones políticas, actividades sindicales, pertenencia o no pertenencia, real o supuesta, a una etnia, nación, raza o religión determinadas.

AMPLIACIONES DEL TIPO IV 6) Sería conveniente incluir el término situación socioeconómica, para cubrir los ataques a los mendigos o indigentes. 7) Asimismo sería conveniente añadir un apartado sobre el enaltecimiento o la justificación a posteriori de los delitos cometidos con este tipo de motivación. 8) Posibilidad de cerrar páginas web como pena accesoria.

AMPLIACIONES DEL TIPO V art , a la vista del contenido de la Decisión Marco 2008/913/JAI, debería ser readaptado para volver a incluir en negacionismo. El Tribunal Constitucional declaró inconstitucional la mención a nieguen o por la falta de elementos adicionales que el Tribunal no podía añadir sin convertirse en legislador. Por otra parte, la STC 235/2007 diferenció entre incitación directa (615 CP) e incitación indirecta (607.2 CP), lo que no deja de plantear problemas de practicidad. Quizá por ello gran parte de su contenido debería ser trasladado al 510 como supuesto especial de incitación al odio, a la violencia, a la discriminación o a la hostilidad o como caso especial de injurias discriminatorias contra los colectivos protegidos, como ha hecho el Código portugués en el art. 240, 2, b): el que difame o injurie a una persona o a un grupo de personas por motivo de su raza, color, origen étnico o nacional, religión, sexo u orientación sexual, especialmente a través de la negación de crímenes de guerra o contra la paz o contra la humanidad. De este modo se lograría que la incitación directa al genocidio se castigara en el 615, y que la mentira de Auschwitz se penalizara no en cuanto tal, en cuanto mera negación de los hechos del holocausto –incompatible con la libertad de expresión-, sino en un contexto de incitación al odio o de injurias contra el colectivo protegido, es decir, en un verdadero contexto de abuso de tal libertad de expresión.

AMPLIACIONES DEL TIPO VI PORTUGAL Artículo 240 del Código penal: Discriminación racial, religiosa o sexual El que : Funde o constituya organización o desarrolle actividades de propaganda organizada que inciten a la discriminación, al odio o a la violencia contra una persona o un grupo de personas por motivo de su raza, color, origen étnico o nacional, religión, sexo u orientación sexual, o las aliente; o Participe en la organización o en las actividades referidas en el apartado anterior o les preste asistencia, incluyendo su financiación; Será castigado con pena de prisión de 1 a 8 años. El que, en una reunión pública, por escrito destinado a la divulgación, o a través de cualquier medio de comunicación social o sistema informático destinado a la divulgación: Provoque actos de violencia contra una persona o un grupo de personas por motivo de su raza, color, origen étnico o nacional, religión, sexo u orientación sexual, o Difame o injurie a una persona o a un grupo de personas por motivo de su raza, color, origen étnico o nacional, religión, sexo u orientación sexual, especialmente a través de la negación de crímenes de guerra o contra la paz o contra la humanidad, o Amenace a una persona o a un grupo de personas por motivo de su raza, color, origen étnico o nacional, religión, sexo u orientación sexual; Con la intención de incitar a la discriminación racial, religiosa o sexual, o de alentarla, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cinco años.

OTROS PROYECTOS Trabajo en una Circular sobre discursos del odio Creación en las grandes provincias de Servicios especializados en Crímenes de Odio