Análisis de la reforma operada por la ley 26.579

2ª módulo Reforma en el ámbito de las relaciones paterno-filiales (guarda, régimen de comunicación, responsabilidad por los hechos de los hijos); edad nupcial, autorización para contraer matrimonio, emancipación; tutela y curatela; filiación (biológica y por adopción)

1- En el ámbito de las relaciones paterno filiales “En el proceso de evolución todos los derechos sufrieron limitaciones, la patria potestad no está excluida” Manuel A. Luquis, “El abuso del derecho en el ejercicio de la patria potestad”, Bs. As., A. Perrot, 1963

1.a. RESPONSABILIDAD PARENTAL Actual extensión de la RESPONSABILIDAD PARENTAL Reforma implícita del art.264 del CC

1.b. GUARDA No hubo reformulación en el contenido propio de la función parental en lo concerniente al ejercicio de la guarda, pues persiste la norma que reconoce su ejercicio a ambos padres o a uno de ellos, conforme las pautas establecidas por el 2° párrafo del art. 264 del C. Civil –convivencia con el niño-

Ejercicio de la Guarda compartido En lo que atañe a esta función parental. La tendencia actual se orienta al ejercicio de LA GUARDA COMPARTIDA pues conduce a la igualdad de los padres desde una mirada cualitativa que responde al plexo del derecho internacional de los derechos humanos. El art. 264 del C. Civil Argentino no prohíbe la responsabilidad parental compartida.

“La tenencia compartida implica reconocer a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente, según sus distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales, sus responsabilidades y deberes. No implica necesariamente tenencia alternada, sino la asunción compartida de autoridad y responsabilidad en relación a todo cuanto concierna al niño, el respeto de su derecho a continuar contando efectivamente y realmente con un padre y una madre. Lo esencial de la tenencia compartida es participar con amplitud y activamente de los decisiones respecto del hijo, aun cuando la custodia física estuviera en cabeza de uno solo de los progenitores…” (SCJ de Bs. As. 05/12/2007, “B.,G.S. c/ M.G., R.A. – Incidente de Modificación de Régimen de Visitas” en Actualidad Juridicial, Familia y Minoridad, N° 48, pág. 5124, Nuevo enfoque jurídico- Córdoba, abril 2008)

1.c. EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL Art. 306 del C. Civil se extingue la responsabilidad parental por alcanzarse la mayoría de edad. La reforma implica el fin de la guarda como contenido de la función parental a los 18 años. Entre los 18 y 21 años la persona es mayor de edad, no está sujeta a guarda ni a autoridad parental alguna, aun cuando conviven con uno o ambos de sus progenitores,

1.d. RÉGIMEN de COMUNICACIÓN En caso de ejercicio unilateral de la guarda por parte de uno de los padres, el otro tiene derecho a mantener una adecuada comunicación con el hijo no conviviente y de supervisar su educación. (art. 264 inc. 2° C. Civil) Constituye un deber – función que garantiza la coparentalidad y el desarrollo de los vínculos afectivos contribuyendo a la estabilidad emocional del niño, niña o adolecente.

No ha sido prorrogado el sistema, a diferencia de la obligación alimentaria que si se extiende a los hijos mayores de 18 años según el nuevo art. 265 del C. Civil. No se puede reclamar el cumplimiento del régimen practicado, pactado u homologado judicialmente. No se habilita el sistema de sanciones, civiles, penales, etc, por incumplimiento del régimen de comunicación practicado, pactado u homologado judicialmente. No se tipifica el delito de impedimento de contacto previsto por el art. 1° de la Ley 24.270

1.e. RESPONSABILIDAD por los HECHOS de los HIJOS Principio general: art. 1114 del CC “El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fuesen mayores de 10 años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que de producirse el evento dañoso el hijo estuviese al cuidado del otro progenitor.”

1.f. Protección de la vivienda familiar Art. 267 del C. Civil, el rubro “vivienda” integra el deber alimentario emergente de la responsabilidad parental. Art. 1277 1° párrafo exige el asentimiento del otro cónyuge –del no titular- para disponer de un bien ganancial (durante la vigencia del régimen patrimonial). Art. 1277 2° párrafo “También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial.

Relectura del art. 1277 a la luz de la reforma: supuestos posibles Si respecto del progenitor dueño del inmueble que fuere sede del hogar conyugal, se ha extendido la obligación alimentaria para su hijo hasta los 21 años -lo cual comprende la vivienda-, el resguardo puede reputarse subsistente en virtud de esa circunstancia alimentaria. Si los alimentos no se han extendido, a partir de los 18 años el hijo pierde la protección legal y el progenitor dueño puede disponer libremente del inmueble que habita. El hijo, en determinadas circunstancias, para poder seguir habitando el inmueble deberá accionar para obtener la asistencia habitacional en el caso en que el padre no le conceda voluntariamente tal derecho.

Relectura del art. 211 del CC la regla se aplica también al cónyuge culpable de la separación personal o el divorcio, que ejerza la guarda o la responsabilidad parental preferente, de hijos menores o incapaces. En estos casos, la protección de la vivienda solo se extenderá hasta que los hijos cumplan los 18 años de edad, salvo el supuesto de hijos discapacitados. prevé la atribución de la sede del hogar conyugal al cónyuge inocente de la separación personal o el divorcio vincular, a los fines que dicho inmueble no sea liquidado como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal si ello le acarrea un perjuicio grave.

1.g. Usufructo parental de los bienes de los hijos Art. 287 (t.o. ley 26.618) “Los padres tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales o extramatrimoniales voluntariamente reconocidos, que estén bajo su autoridad, con excepción de los siguientes: 1. los adquiridos mediante su trabajo, empleo, profesión, industria aunque vivan en casa de sus padres; 2. Los heredados por motivo de la indignidad y desheredación de los padres; ç 3. Los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo”. Art. 291 (t.o. ley 26.618) “Las cargas del usufructo legal de los padres son: 1. Las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la del afianzar; 2. Los gastos de subsistencia y educación de los hijos en proporción a la importancia del usufructo; 3. El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo; 4. Los gastos de enfermedad y entierro del hijo como del entierro y funerales del que hubiese instituido como heredero al hijo”.

Inc. 2 del art. 291 del C. Civil referido a las cargas del usufructo y específicamente a los gastos de subsistencia y educación. Se suscitan interrogantes en la franja comprendida entre los 18 y 21 años cuando se ha extendido a los padres la obligación alimentaria de los hijos. Los padres deberán afrontar dichos gastos entre los 18 y los 21 años con sus propios recursos sin poder imputarlos como una carga del usufructo legal toda vez que cesó la patria potestad y con ella el derecho patrimonial de usufructo a favor de los padres O bien podrán argumentar la existencia de bienes usufructuables en cabeza del hijo para oponerse a la extensión de la obligación alimentaria hasta los 21 años

1.h. Fin de la responsabilidad parental Art. 306 “La patria potestad se acaba: Inc. 1. Por la muerte de los padres o de los hijos; Inc. 2. Por profesión de los padres en institutos monásticas (t.o. ley 26.579) Inc. 3. Por llegar los hijos a la mayor edad; Inc. 4. Por emancipación legal de los hijos, sin perjuicio de la subsistencia del derecho de administración de los bienes adquiridos a título gratuito, si el matrimonio se celebro sin autorización; Inc. 5. Por adopción de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación y nulidad de la adopción.

Relectura y armonización Arts. 275 y 306 inc. 2 la supresión de la hipótesis del fin de la patria potestad por ingresar los hijos a comunidades religiosas, debe compatibilizarse con el deber de convivir con los progenitores normada por el art. 275 del C. Civil. Art. 264 quater, inc. 3 La autorización paterna para el ingreso a comunidades religiosas subsiste respecto del hijo menor de edad.

2- En el ámbito del Derecho Privado en general

2.a. Minoridad y edad nupcial El principio general cambia: no hay matrimonio entre menores. El matrimonio en la Argentina se reserva a las personas mayores de edad –art. 166 Inc. 5ª t.o. ley 26.339/08- Nueva lectura del art. 220 inc. 1ª CC: nulidad del matrimonio celebrado con el impedimento dirimente de falta de edad nupcial.

Autorización para contraer matrimonio al menor de edad Art. 306 inc. 4ª“La patria potestad se acaba:…4) por emancipación legal de los hijos Art. 168 “Los menores de edad no podrán casarse entre sí ni con otra persona mayor sin el asentimiento de sus padres Art. 167 dispensa judicial de falta de edad legal Art. 131 subsiste en su línea de fondo, en el sentido de exigir la autorización de los progenitores del menor de edad a fin de contraer nupcias.

Minoridad y emancipación Art.131 t.o. ley 226.579 Mantiene la emancipación por matrimonio. La emancipación por matrimonio podrá ocurrir hasta los 18 años y no hasta los 21 como en el sistema anterior y es excepcional Deroga el de la emancipación por habilitación de edad

2.b. TUTELA CURATELA Modifica el art.459 CC: el pupilo mayor de 16 años puede solicitar al tutor que exhiba las cuentas de la tutela. Se aparta de los principios de la capacidad progresiva-CDN y Ley26061 (arts 24 y 27)-

2.c. Guarda preadoptiva y Adopción Sólo podrán ser adoptados los menores de 18 años Diversas hipótesis de juicios en trámite

Adoptable que alcanza la mayoría de edad en el transcurso del proceso y antes del dictado de la sentencia de adopción : Si la persona tiene ya 18 años, es adopción de mayores, no es adopción de menores (art.311 CC) Habrá que analizar si encuadra en una adopción de mayores (hijo del cónyuge o estado de hijo ostensible) o si el adoptado tiene derecho a persistir con el régimen de mayoría anterior por aplicación de los principios pro homine y de no regresividad –inaplicabilidad del art. 322 del CC-.

2.d. FILIACIÓN Al reformularse la edad en que se adquiere la plena capacidad (18 años), pueden originarse diversos conflictos y planteos en los juicios de filiación, especialmente los que se encuentran actualmente en trámite

Carácter de parte por derecho propio del hijo ahora mayor: procesos iniciados cuando la persona era menor de edad, y estando en trámite el juicio de filiación, la persona adquiere la mayoría de edad: Carácter de parte por derecho propio del hijo ahora mayor: Al cesar la representación legal de la persona menor de edad (art. 57 C. Civil) hoy mayor de edad (art. 128 C. Civil), debe comparecer por derecho propio al proceso, y ostentar la calidad de parte.

La actuación en juicio en trámite del hijo ahora mayor: actor y demandado: Si es demandado y no comparece la acción prosigue a instancia de los legitimados activos; se operara, como en cualquier hipótesis declarándose la rebeldía y prosiguiendo en tal carácter la actuación. Si es actor y no comparece, la acción se paraliza, deberían archivarse las actuaciones (salvo – si se tratare de un litisconsorcio activo, de por ejemplo dos hermanos, si solo uno comparece a su respecto el juicio continua).

acción de filiación antes iniciada por el tutor especial Adquirida la mayoría de edad por el menor, cesa la representación emergente de la tutela especial, debiendo este comparecer por derecho propio.

voluntad de hijo ahora mayor de no mantener la acción de filiación en trámite, El legitimado activo ahora mayor de edad, puede no desear mantener la acción de impugnación o negación de la paternidad matrimonial o de reclamación de la filiación matrimonial o extramatrimonial, o de impugnación de la maternidad o del reconocimiento, sin perjuicio de otras elaboraciones de la doctrina. Se trata de un legitimado activo que simplemente no insta la acción o desiste de la misma.

Pruebas Si el ahora “hijo mayor” desea aportar nuevas pruebas, o someterse a pruebas ya ordenadas respecto a las que sus representantes se opusieron, queda claro que puede hacerlo, pues asume el rol de parte por derecho propio, como persona plenamente capaz.

Acción filiatoria post morten Pueden presentarse situaciones en la faz de la legitimación pasiva, es decir cuando el presunto padre demandado ha fallecido y la litis se traba con sus herederos, siendo uno o más de ellos menores de edad. Al cumplir 18 años los herederos demandados deberán ser citados al proceso a comparecer por derecho propio pudiendo suscitarse las alternativas ya analizadas.

Para concluir…

Dictamen Procurador Gral., fallos CSJN 28/04/08 “Los niños son la humanidad en ascenso por lo que la patria potestad es una verdadera función social que los padres deben desempeñar en orden a la humanización de los hijos, con la pertinente garantía del Estado” Dictamen Procurador Gral., fallos CSJN 28/04/08

La Convención ha resignificado el concepto de patria potestad (…) de ello la autoridad parental ha de ser entendida siempre en el marco y con los límites que aseguren el ejercicio autónomo de los derechos de los niños y adolescentes “en consonancia con la evolución de sus facultades”[1] y como instrumento idóneo para que el niño ejerza sus derechos, más no como un sistema de sujeción de las personas menores de edad[2]. [1] Voto de la Dra. Ruiz en causa “Liga de amas de casa, consumidores y usuarios de la República Argentina c/Gobierno de la Ciudad de Bs. As. S/Acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 14/10/03, publicado en Derecho de Familia. Revista intersdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia 2004-I, p.49 y ss. [2] Así lo expresa con acierto Gonzalez Perret, Diana en “Comentario a fallo” en Justicia y Derechos del Niño Nª 4, UNICEF, 1º ed., Bs. As., noviembre 2002, p. 207

La historia de un pueblo no es sino la historia de sus generaciones y éstas no consisten en la mera cuestión de la sangre fluyendo en el tiempo, como las olas en el cauce del río. Se dice que una nueva generación ha llegado cuando cambia el tono de la sensibilidad, la línea de la actitud, el ritmo de la marcha.