Documento elaborado por Nancy Yáñez Fuenzalida (PhD). Co – Directora del Observatorio Ciudadano. Investigadora post doctoral del Centro de Ciencia del Clima y la Resiliencia (CR2, ANALISIS DE LOS PROYECTOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL RELATIVOS, RESPECTIVAMENTE: AL DOMINIO PUBLICO DE LAS AGUAS Y LOS REQUISITOS Y CONDICIONES PARA ACCCEDER AL DAA

 Punto 1. El agua está reconocido como un bien nacional de uso publico en la legislación chilena, artículo 595 del Código Civil Reconocimiento legal y artículo 5 del Código de Aguas.  Punto 2. En su calidad de bienes nacionales de uso público, las aguas terrestres, salvo excepciones especificadas en la legislación, gozan de un estatus jurídico especial determinado por su dominicalización, demanialidad o publificación y se encuentran fuera del comercio humano.  Punto 3. La legislación (artículo 589 CC) y la jurisprudencia se han pronunciado en ese sentido. REFLEXIONES PREVIAS Implicancias jurídicas de la demanialidad de las aguas

 Punto 1. La posición mayoritaria (doctrina y jurisprudencia) es que la titularidad del dominio sobre las aguas en su calidad de bienes nacionales de uso público pertenece al Estado, entidad que representa los intereses de la nación y a quién por tanto correspondería el dominio exclusivo de las aguas.  Punto 2. No obstante, el legislador ha permitido que el Estado en ejercicio de la potestad pública que tiene sobre las aguas otorgue a los particulares el derecho a usar y gozar de las aguas por medio del otorgamiento de mercedes, licencias o concesiones. ¿A quién pertenece la titularidad del dominio sobre las aguas, concebidas como bienes públicos?

 Punto 1. Teoría de la soberanía, el dominio público emana no de la propiedad sobre los bienes públicos sino de la soberanía que el Estado tiene sobre este tipo de bienes para el ejercicio de potestades de policía y vigilancia.  Punto 2. Teoría patrimonialista, afirma que existe una propiedad sobre los bienes de dominio público, pero de distinta naturaleza a la propiedad civil. Sería una propiedad administrativa, donde la relación demanial nace en virtud de la afectación de la cosa a un fin público, lo que determina su condición de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad.  Punto 3. Teoría funcionalista, rechaza el concepto de “cosa” para analizar el dominio público y lo vincula con la noción de función. De este modo el Estado no tiene dominio o propiedad, sino potestades pública sobre el demanío que le permite entregar a la utilidad pública lo publificado. Teorías para explicar la naturaleza jurídica de los bienes públicos y, asimismo, la acepción dominio público.

 Punto 1. Sugiero adscribir a la teoría de la prestación asistencial objetivada, que abdica de la noción de “poder” y “potestades” para explicar la demanialidad pública y propone reemplazar dichas categorías por la de “deber prestacional y asistencia objetivada”, sacando la discusión del ámbito del derecho administrativo al derecho constitucional, y específicamente de las garantías que debe proveer la administración.  Punto 2. Es un deber de configuración de condiciones sociales exigibles de la administración. Es concebido como un instrumento y también contenido de la función pública, es una función social en sí mismo, por lo que en un Estado Social dicha función se traduce en una prestación destinada a cumplir el objetivo de servicialidad o solidaridad que impone el interés general respecto de los bienes públicos.  Punto 3. Esta concepción permite extender el “núcleo dogmático” del derecho de aguas, no solo a la garantía constitucional de la propiedad, sino a toda la gama de derechos fundamentales, liberales y sociales, conexos al derecho al agua como son el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la igualdad de trato en materia económica y al medio ambiente. Marcando una posición sobre el demanio público.

 Punto 1. las pregunta que nos planteamos de cara a la noción de bien nacional de uso público, es si el régimen de aguas chileno a través de los derechos que confiere al titular del Derecho de Aprovechamiento de Aguas (DAA), fundado en la propiedad sobre el derecho y, en oposición, a las débiles facultades regulatorias que posee la administración para garantizar la servicialidad objetiva del bien público que constituyen las aguas al deber general, vacía de contenido su afectación al dominio público y compromete la eficacia del régimen de agua para salvaguardar el interés público. ¿ El modelo chileno de aguas (DAA), vacía de contenido la noción de demanio público?

 CRITERIOS PARA ESTABLECER LAS PRIORIDADES DE USOS  ¿QUIÉN DEFINE LAS PRIORIDADES DE USO?  PRIORIDADES DE USOS EN SUDAMERICA PRIORIDAD DE USOS

 Derechos Fundamentales  Interés público  Sujeto y oportunidad de la presentación 1. CRITERIOS PARA ESTABLECER LA PRIORIDAD DE USOS

 El Estado por medio de la administración, conforme a los criterios que provee la Constitución y /o la ley  Los Tribunales de Justicia en casos de colisión de derechos, CpA.  Los usuarios en sus estrategias de gobernanza a nivel de cuencas – territorios hídricos 2. ¿QUIÉN DEFINE LA PRIORIDAD DE USO?

3. PRIORIDAD DE USOS EN BOLIVIAECUADORBRASIL Orden de prelación: Agua para consumo humano y saneamiento y Alimentación. En materia de riego, prevalecen los usos y costumbres, los acuerdos y normas internas de los pueblos indígenas y originarios, comunidades y organizaciones indígenas y campesinas, organizaciones de regantes, asociaciones, organizaciones y sindicatos campesinos. Marco Normativo: Artículo 16.I, 16.II y 20. I, Constitución de Bolivia. Artículo 29, Decreto Supremo Orden de prelación: 1.Abastecimiento humano y doméstico, lo que incluye como hemos señalados los abrevaderos de animales. 2.Agricultura y ganadería. 3.Sector energético, industrial y mineros. Los otros usos quedan subordinados a la satisfacción, por orden de prelación, de estos usos prioritarios Marco Normativo: Artículo 36, Codificación Ley de Aguas, Ecuador Orden de prelación: El otorgamiento de esto derechos está supeditado a las prioridades de uso establecidas en los PRH y a los cuerpos de agua bajo régimen de protección Marco Normativo: Artículo 13, Ley

3. PRIORIDAD DE USOS EN COLOMBIAPERU Orden de prelación: Utilización para el consumo humano, colectivo o comunitario, sea urbano o rural; Utilización para necesidades domésticas individuales; Usos agropecuarios comunitarios, comprendidas la acuicultura y la pesca; Usos agropecuarios individuales, comprendidas la acuicultura y la pesca; Generación de energía hidroeléctrica; Usos industriales o manufactureros; Usos mineros; Usos recreativos comunitarios; y, finalmente, usos recreativos individuales. Marco Normativo: Artículo 41, Decreto de Orden de prelación: El Estado reconoce y respeta el derecho de las comunidades campesinas y comunidades nativas a utilizar las aguas existentes y/o que escurren por sus tierras y las cuencas de donde nacen, para fines económicos, de transporte, de supervivencia y culturales. Reconoce la imprescriptibilidad del derecho y su prevalencia respecto de otros usos. Asimismo, establece que su ejercicio se regula por los usos y costumbres ancestrales de cada comunidad. Marco Normativo: Artículo 64, Ley de 2009.

3. PRIORIDAD DE USOS EN URUGUAYPARAGUAY Orden de prelación: Prioriza el consumo humano. Marco Normativo: Ley de 1978, que fijó el texto del Código de Aguas y entró en vigor en marzo del año Artículo 47, Constitución Política de la República. Orden de prelación: Se prioriza el uso y aprovechamientos de recursos hídricos, superficiales y subterráneo para consumo humano. Toda persona natural tiene el derecho humano a acceder de modo preferente a una cantidad mínima de agua potable por día, cuyo volumen será establecido por el Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social. De igual modo, el respeto y la preservación de los derechos consuetudinarios de uso, aprovechamiento y de conservación de las comunidades indígenas tienen prioridad sobre cualquier otra demanda de uso sobre estos recursos. El orden de prelación de otros usos y aprovechamiento siguen el siguiente orden de prioridad: satisfacción de las necesidades de los ecosistemas acuáticos; uso social en el ambiente del hogar; actividades agropecuarias y acuícolas; generación de energía; actividades industriales; y, posteriormente, otros tipos de actividades. Marco Normativo: Artículo 16, 18 y 22 Ley de 2007.

 Integración de la gestión del agua para todos sus usos, sin exclusiones, a fin de maximizar los beneficios globales y reducir conflictos entre los que dependen y compiten por el recurso; Integración de intereses económicos, sociales y ambientales, de los usuarios y de la sociedad en su conjunto; Integración de todos los aspectos de gestión del agua (cantidad, calidad y tiempo de ocurrencia) que influyen en los usos del agua y los derechos de los usuarios; Integración en la gestión del agua de las fases que integran el ciclo hidrológico, permitiendo la gestión integrada de aguas superficiales y subterráneas; Integración de la gestión a nivel de cuencas, acuíferos o sistemas hídricos interconectados, incluyendo aguas de transición en zonas costeras; Integración de la gestión de la demanda de aguas con la gestión de la oferta de aguas; Integración de la gestión del agua y de las gestión de la tierra y otros recursos naturales y de los ecosistemas asociados. Principios para la Gestión Integrada de Cuencas

 Bien nacional de uso público  Derechos humanos  Prioridades de Uso  Facultades Regulatorias – Plan de Gestión Integrada de Cuencas NUEVOS PARADIGMAS PARA UNA REFORMA CONSTITUCIONAL

 PROYECTOS DE REFORMA RELATIVOS AL DOMINIO PUBLICO  Boletin 6124 – 09, Confiere al El Estado el dominio de las aguas. Declara de utilidad pública para fines de expropiación las aguas y DAA. Deber de protección. Delega en la ley fijar prioridades de uso y reglas de caducidad.  Boletin 7108 – 07, Son de dominio público los acuiferos especialmente subterráneos y se prioriza aguas para fines mineros  Boletin 8355 – 07 y 9321 – 12, derogan el inciso final, N° 24, artículo 19 CPE. Incluye a los glaciares como bien nacional de uso público. Dispone distribución conforme a variable geográficas, climáticas y disponibilidad. Prioridad para consumo humanos. Regla de caducidad y vigencia temporal del DAA. Adhieren a los principios de la gestión y manejo integrado de cuencas. Las propuestas de Reforma Constitucional

 Boletín – 09, incorpora variable de diversidad geográfica, climática y disponibilidad para exploración, explotación y constitución DAA.  Boletín – 09, asignación y ajuste de DAA en base a los planes de manejo de cuencas, regionalizados y previo pago de indemnizaciones.  Boletín , caducidad del derecho en un plazo de 30 años, prorrogable por 15 previa autorización del Senado. REQUISITOS Y CONDICIONES DAA

Propuestas y Recomendaciones Reconocer constitucionalmente que el derecho al agua es un derecho fundamental en sus distintas dimensiones:  Derecho al agua potable y al saneamiento  Derecho derivado de otros derechos sociales como el derecho a la vivienda, a la alimentación y a la salud  Derecho de las comunidades locales para acceder a las aguas para su subsistencia y soberanía alimentaria  Derecho a la protección de las fuentes de abastecimiento de agua y a la sustentabilidad de los recursos hídricos para garantizar el derecho al medio ambiente  Derecho específico de pueblos indígenas que dimana del derecho a la libre determinación, derecho de propiedad ancestral sobre sus territorios y recursos naturales, el derecho a establecer su prioridad en materia de desarrollo, el derecho de subsistencia y el derecho a la integridad de sus ecosistemas y expresiones culturales.  Disponer un mecanismo de prelación de usos. Consumo humano, funciones ambientales; usos ancestrales; usos de subsistencia; y, posteriormente, usos industriales. Disponer de mecanismos judiciales y acciones administrativas para la exigibilidad de estos derechos.

Mecanismos de participación directa de la ciudadanía en la formulación de las políticas públicas y la gestión de las cuencas hidrográficas  Esto si bien forma parte del derecho fundamental a la participación política, requiere una especial mención. Se propone la participación activa e informada de la ciudadanía en la elaboración, revisión y actualización de los PHC. Se debe garantizar la transparencia de estos procesos y para ello la información debe ser de fácil acceso y establecerse plazos adecuados para permitir una efectiva participación de la ciudadana y organizaciones de sociedad civil. Dichos PHC deben someterse a evaluación ambiental, proceso en el cual también es necesario garantizar la participación.

Fortalecer las facultades regulatoria y el rol planificador del Estado  La condición de demanialidad pública del agua implica que el Estado debe ejercer la tutela jurídica de este recurso. En efecto, el Estado en ejercicio de esta función de tutela debe proteger, supervisar y fiscalizar el agua en sus fuentes naturales o artificiales, en el estado en que se encuentren (líquido, sólido o gaseoso) y en todo el ciclo hidrológico, garantizando sus sustentabilidad ambiental, social y económica.

Instaurar normas de protección ambiental de las cuencas hidrográficas y de cuerpos de agua de importancia ecosistémica, como son las nacientes de las aguas, los glaciares, los humedales, las aguas minerales y medicinales  Sugerimos en esta matera seguir los lineamientos de la DMA y conforme a ello establecer zonas de protección que son incorporadas a un registro de zonas protegidas y que se suman a las señaladas en el título de este acápite.  Las zonas en la que se realiza una captación de agua destinada a consumo humano siempre que proporcione un volumen medio de al menos 10 metros cúbicos diarios o abastezca a más de cincuenta personas así como, en su caso, los perímetro de protección delimitados.  Las zonas que, de acuerdo con el respectivo Plan Hidrológico, se vayan a destinar en el futuro para consumo humano.  Las zonas que hayan sido declaradas de protección de especies acuáticas significativas.  Las masas de agua declaradas de uso recreativo, incluida las zonas declaradas aguas de baño.  Las zonas que hayan sido declaradas sensibles en aplicación de las normas sobre tratamiento de las aguas residuales urbanas.  Las zonas declaradas de protección de hábitats o especies en las que el mantenimiento o mejora del estado del agua constituya un factor importante de su protección.  Los perímetros de protección de aguas minerales y termales aprobados de acuerdo con su legislación específica.

Modificar el modelo de concesiones basado en el DAA, específicamente en materia de caducidad y revocabilidad del derecho, pago de patente y regulaciones ambientales.  Se hace indispensable redefinir el modelo de acceso de los particulares a los bienes públicos y restablecer un mecanismo de licencias o concesiones sujetas al uso beneficioso del recurso, de modo que si las aguas no son utilizadas para los fines que fue concedida puedan ser revocadas las concesiones y restituidas al demanio público para su reasignación a usos de mayor utilidad pública.  Los vicios del modelo imperante, basado en la propiedad sobre el DAA, que deben ser superados son: la especulación, la concentración monopólica y la asignación del derecho a usos de mayor valor que benefician a los sectores productivos con mayor capacidad económica en desmedro de otros igualmente importantes para el desarrollo del país.  Tratándose de un recurso natural de dominio público y además escaso, quién requiera la exclusividad de su aprovechamiento debe pagar al menos una patente por el uso del recurso.  El régimen de aprovechamiento de aguas, habida consideración de las funciones ambientales del agua, debe estar regulado por un régimen robusto de resguardos ambientales y la instauración de un caudal ecológico efectivo en todas las cuencas hidrográficas del país.