CONSULTA PREVIA FALLIDA - SIN LLEGAR A ACUERDOS COLEGIO DE ABOGADOS de Minas & Petróleos. 24 de Junio de 2015

REALIDADES AFROCOLOMBIANOS RAIZALES Y PALENQUEROS Población: 10.6% del total de la población (4´ autorreconocimiento). Tierras: Títulos colectivos: 184 (5´ has. 5% del país Aprox.). INDÍGENAS Población: 3.4% del total de la población ( hab.) Tierras: 780 Resguardos ubicados en 27 departamentos y 233 municipios Has. Aprox. 28% del país Aprox. ROM (Gitanos) Población: 0.01% del total de la población (5.000 aprox.). Colombia es un país pluriétnico y multicultural. 14% población étnica I. GRUPOS ÉTNICOS COLEGIO DE ABOGADOS de Minas & Petróleos. 24 de Junio de 2015

II. NORMATIVIDAD LA CONSULTA PREVIA EXISTE EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO Constitución Política: Artículos 1, 2, 7, 8, 10, 40, 330 Parágrafo y 332. Bloque de Constitucionalidad Ley 21 de 1991, por la cual se adopta en la legislación interna el Convenio 169 de la OIT. Ley 99 – Artículo 76 de Explotar los recursos naturales sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades étnicas. Decreto 1320 de (Reglamenta la Consulta Previa para la Explotación de Recursos Naturales). Decreto 2820 de 2010 (Competencias en Materia de Licencias Ambientales). Decreto 2893 de 2011, artículo 16 (Dirección de Consulta Previa). Decreto 3573 de 2011 (Creación de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales) Decreto 2613 de 2013 (Por el cual se adopta el Protocolo de Coordinación Interinstitucional para la Consulta Previa) Directiva Presidencial 10 del 7 de noviembre de 2013 CONPES 3762 de 2013 Lineamientos de política para el desarrollo de proyectos de interés nacional y estratégicos-PINES Decreto 2041 de 2014 Reglamenta las Licencias Ambientales. El desarrollo de la Consulta Previa se ha hecho por vía Jurisprudencial. COLEGIO DE ABOGADOS de Minas & Petróleos. 24 de Junio de 2015

III. INSTRUMENTOS JURÍDICOS - JURISPRUDENCIA Sentencia SU-039 de 1997 (“Caso U’wa”). Sentencia T – 652 de 1998 (“Caso Urrá”). Sentencia C-169 de 2001 (“Aplicación extensiva del Convenio 169 de la OIT a las Comunidades Negras”). Sentencia SU – 383 de (“Caso Cultivos Ilícitos”). Sentencia T-880 de 2006 (“Caso Motilón Bari”). Sentencia C-030 de 2008 (“Caso Ley Forestal”). Sentencia C-175 de 2009 (“Caso Ley Estatuto de Desarrollo Rural”). Sentencia T-769 de 2009 (“Caso Mande Norte”). Sentencia T-547 de 2010 (“Caso Puerto Brisa”). COLEGIO DE ABOGADOS de Minas & Petróleos. 24 de Junio de 2015

IV. INSTRUMENTOS JURÍDICOS - JURISPRUDENCIA Sentencia T-129 de 2011 (“Caso Interconexión Eléctrica, Carretera y Minas en Resguardo Embera en el Choco”). Sentencia T-693 de 2011 (“Caso Oleoducto de Llano”). Sentencia T-698 de 2011 (“Caso Comcel - Resguardo Cañamomo Lomaprieta”). Sentencia T (Caso Consejo Comunitario de la Boquilla - Resolución de la DIMAR). Sentencia T – 693 de 2012 (Caso construcción de la segunda calzada tramo Mediacanoa – Loboguerrero). Sentencia T – 172 de 2013 (Caso Puerto Bahía – Comunidad Negra de Barú). Sentencia T – (849 de 2014 (Caso Agregados del Cesar – Línea Negra). COLEGIO DE ABOGADOS de Minas & Petróleos. 24 de Junio de 2015

V. DEFINICIÓN DE CONSULTA PREVIA Es un diálogo intercultural que busca garantizar la participación real, oportuna y efectiva de los grupos étnicos en la toma de decisiones sobre los impactos y medidas de manejo de los proyectos, obras o actividades, medidas legislativas o administrativas que los puedan afectar directamente, con el fin de proteger su integridad étnica y cultural. COLEGIO DE ABOGADOS de Minas & Petróleos. 24 de Junio de 2015

VI. TENSIÓN VALORATIVA FUNDAMENTAL EL IMPERATIVO DEL INTERÉS GENERAL = DESARROLLO DE LA NACIÓN LA PROTECCIÓN DE LA INTEGRIDAD ÉTNICA Y CULTURAL RIESGO DE DAÑO CONSULTA PREVIA Desarrollo Integridad Étnica COLEGIO DE ABOGADOS de Minas & Petróleos. 24 de Junio de 2015

VII. DEFINICIÓN DE CONSULTA FALLIDA Se entiende por Consulta Previa fallida: i. Cuando no se puede adelantar el procedimiento consultivo hasta la protocolización, o; ii. Cuando no se puede empezar por renuencia de la comunidad. Se presenta por una manifestación expresa o tácita de la comunidad de no participar en el proceso consultivo o de continuar con él, en el caso de que se hubiere podido iniciar. Es expresa cuando inequívocamente lo manifiesta la comunidad por intermedio de su líderes representativos. Es tácita cuando hay renuencia de la comunidad a participar o seguir participando, o se comprueban maniobras dilatorias injustificadas o que hacen imposible la continuación del proceso. COLEGIO DE ABOGADOS de Minas & Petróleos. 24 de Junio de 2015

VIII. EFECTOS DE LA CONSULTA PREVIA FALLIDA No se configura un veto al proyecto, obra o actividad. Se da lugar a la aplicación del Test de Proporcionalidad. La autoridad competente toma la decisión por la comunidad. COLEGIO DE ABOGADOS de Minas & Petróleos. 24 de Junio de 2015

IX. DEFINICIÓN DE CONSULTA SIN ACUERDOS Es la Consulta Previa en la que se surte todo el proceso consultivo pero no se logran concertar y protocolizar total o parcialmente los acuerdos. Debe mediar un acta de protocolización en la que se consigne esta situación. COLEGIO DE ABOGADOS de Minas & Petróleos. 24 de Junio de 2015

X. EFECTOS DE LA CONSULTA PREVIA SIN ACUERDOS No se configura un veto al proyecto, obra o actividad. Se aplican los acuerdos alcanzados o en su defecto las propuestas hechas por el operador del proyecto, obra o actividad. COLEGIO DE ABOGADOS de Minas & Petróleos. 24 de Junio de 2015

XI. DEFINICIÓN DE TEST DE PROPORCIONALIDAD Es una guía metodológica para determinar si la intervención en un derecho fundamental es o no constitucional. Es el control jurídico más antiguo de la intervención estatal y lo integran tres principios rectores: -Idoneidad. (Relación de causa – efecto entre el medio y el fin, ambos con relevancia constitucional). -Necesidad. (La medida adoptada debe ser la única que tenga la aptitud para lograr el fin propuesto con el menor costo para el derecho afectado). -Ponderación. (Equilibrio entre el medio adoptado para buscar el fin constitucional y la intensidad de la intervención en el derecho afectado). En relación con la Consulta Previa en Colombia debe indicarse que se constituye en la vía jurídica para suplir la voluntad de la comunidad étnica renuente a participar en un proceso consultivo o para continuar con su trámite. No se trata de un ejercicio de un operador jurídico sino de una pauta de autocontrol del Coordinador de los procesos de Consulta Previa – La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. COLEGIO DE ABOGADOS de Minas & Petróleos. 24 de Junio de 2015

XII. ANTECEDENTE REMOTO DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD Sentencia SU-039 de “(…) cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. // En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros.” COLEGIO DE ABOGADOS de Minas & Petróleos. 24 de Junio de 2015

Metodología de intervención constitucional. Comunidad NO quiere consulta / NO justifica inasistencia Medida de cautela (prevención). legitimidad Dota el proceso de legitimidad Ejercicio de toma de decisiones Pondera intereses en conflicto (Ejecutor – Comunidad Étnica) Establece Impactos y Medidas de Manejo XIII. CARACTERÍSTICAS DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD EN LA CONSULTA PREVIA COLEGIO DE ABOGADOS de Minas & Petróleos. 24 de Junio de 2015

XIV. PASOS DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD EN LA CONSULTA PREVIA – PROCEDIMIENTO DE LA DIRECCIÓN DE CONSULTA PREVIA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR EVALUACIÓN. Verificación de que se cumplan los supuestos para acudir al Test de Proporcionalidad. CONVOCATORIA. Definición de los integrantes del grupo de trabajo. Convocatoria a los integrantes. DESARROLLO DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD. Presentación del proyecto, obra o actividad por parte del operador y exposición de las particularidades de la comunidad étnica por parte del ICANH. Construcción y diligenciamiento de la matriz de impactos y medidas de manejo. DECISIÓN. Se produce una Acta de Protocolización con los resultados del diligenciamiento de la matriz de impactos y medidas de manejo y se suscribe por los integrantes del grupo de trabajo. COLEGIO DE ABOGADOS de Minas & Petróleos. 24 de Junio de 2015

XV. ASPECTOS OPERACIONALES DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD Coordinador y Convocante: Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Integrantes:  Ministerio Público (P. G. de la N.; Defensoría del Pueblo).  ICANH.  Entidades competentes en el ámbito o sector del POA.  Autoridad Ambiental competente de acuerdo a la clase y características del POA.  Operador del POA. Lugar de Reunión: Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior o el lugar que esta designe. COLEGIO DE ABOGADOS de Minas & Petróleos. 24 de Junio de 2015

XVI. TEMAS PROPUESTOS PARA LA TERTULIA Test de Proporcionalidad – Consulta Previa VS Normas Procedimentales del Ordenamiento Jurídico Colombiano. Alcance del Test de Proporcionalidad en la Consulta Previa. Naturaleza Jurídica de la Decisión Final. Aplicación Práctica del Resultado del Test de Proporcionalidad. Test de Proporcionalidad – Consulta Previa VS Tres Casos en que es Indispensable Buscar el Consentimiento Libre e Informado. Procedencia del Test de Proporcionalidad en Consultas Sin Acuerdos. COLEGIO DE ABOGADOS de Minas & Petróleos. 24 de Junio de 2015

GRACIAS COLEGIO DE ABOGADOS de Minas & Petróleos. 24 de Junio de 2015