CESANTÍAS Oscar David Hernández Bello

Generalidades Son parte de las prestaciones patronales comunes Corresponde pagar al empleador 1 mes de salario por cada año de servicio y proporcionalmente por fracciones de año de acuerdo con los saldos acumulados a 31 de diciembre de cada año Corte Constitucional S. C-823/06 el objeto de las cesantías es cubrir o prever las necesidades que se originan al trabajador con posterioridad al retiro de una empresa por lo que resulta un ahorro obligado, orientado a cubrir el riesgo de desempleo

Por otro lado en la S. T las cesantía que se establece e la ley se articula como una obligación a favor del trabajador y a cuenta del empleador y originariamente se consagró como eventual remedio frente a le pérdida de empleo, por lo tanto, el auxilio de cesantías es una figura jurídica que responde a una clara orientación social en desarrollo de las relaciones de trabajo, estableciendo un mecanismo que ayude a contribuir a la mengua de cargas económicas que se presenten al cese de la actividad laboral y permite al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda

El gobierno decidió un umbral de ahorro mínimo de cesantías de 6 meses de ingreso del trabajador por encima del cual operarán las causales del retiro del auxilio de cesantías

Regímenes de las Cesantías Existen 3 regímenes 1. SISTEMA TRADICIONAL Se aplica a trabajadores vinculados con Cto de trabajo antes del 1 de enero de 1991, también se aplica a aquellos que no se acojan al sistema de liquidación anual y voluntariamente escogen el tradicional Para efectos de liquidación, tendrá carácter definitivo cuando termina el contrato de trabajo o cuando el trabajador se acoja al salario integral

La liquidación tendrá carácter parcial, pero definitivo, cuando se trate de servicio militar o de empleadores se trate y tendrá carácter parcial o de anticipo cuando su objetivo sea mejorar las condiciones de vivienda del trabajador En este último evento el trabajador debe allegar prueba sumaria que sustente el retiro parcial con destinación a asuntos autorizados por la ley Esta solicitud de pago parcial por parte del trabajador será autorizada en 5 días hábiles

Culminado el término de 5 días sin que se apruebe la solicitud, el trabajador podrá pedir la intervención del Ministerio para que se realice el pago y se impongan las multas correspondientes 2. SISTEMA DE LIQUIDACIÓN DEFINITIVA ANUAL CON DESTINOS A FONDOS DE CESANTÍAS Trabajadores vinculados con contrato de trabajo posterior al 1 de enero de 1991 es obligatorio este sistema, y serán cobijados los que abandonen el sistema tradicional y se acojan a éste

Las cesantías se liquidan de forma definitiva el 31 de diciembre de cada año o fracción correspondiente y se consignan al fondo escogido por el trabajador a más tardar el 15 de febrero del siguiente año El empleador que incumpla este plazo, deberá pagar un día de salario por cada día de retraso En caso de que, al término de la relación laboral existan saldos pendientes de cesantías al favor del trabajador, se pagan directamente al trabajador con sus respectivos intereses

A mas tardar el 31 de enero del año siguiente se realizará el pago correspondiente a los intereses sobre las cesantías legales del 12% anual o proporcional a la fracción El trabajador puede retirar los montos en los siguientes casos 1. Terminación de contrato de trabajo 2. Financiación de vivienda (pago parcial) 3. Gastos educativos básicos, medios, superiores para el trabajador, cónyuge, compañero (a) o sus hijos

Corte suprema de justicia Las cesantías no son susceptibles de prescripción durante la vigencia de la relación laboral, debe contarse desde que termina el contrato de trabajo que es cuando se hace exigible esa prestación social en los términos del artículo 249 CST El trabajador solo puede disponer libremente de sus cesantías cuando se termine el contrato de trabajo, ya que estando vigente el vínculo no puede acceder a ellas salvo casos especiales

Con la ley 50/90 sustancialmente se cambió el sistema de liquidación de las cesantías, porque si bien antes se liquidaba con el sistema conocido esencialmente como retroactividad, desde la vigencia de dicha ley se liquidan anualmente con unas características Art. 99 L 50/90 contiene 6 numerales, de los cuales se evaluarán los primeros 4, y aún uno por uno precisan que la prescripción comienza a contarse desde la terminación del contrato de trabajo

L 50/90 Art. 99 #1. Determina que el 31 de diciembre de cada año el empleador debe hacer la liquidación de cesantía del año calendario respectivo o por la fracción de éste, liquidación que se considera definitiva por ese específico lapso, no obstante cuando finalice la relación laboral en fecha diferente la liquidación deberá abarcar el periodo entre el 1 de enero respectivo y la fecha en que se da por terminado el contrato

L 50/90 Art. 99 #2. El empleador debe cancelar al trabajador los intereses sobre auxilio o la tasa del 12 % anual o proporcional por fracción, sobre el monto liquidado por anualidad o fracción L 50/90 Art. 99 #3. Es obligación del empleador consignar en un fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente al de la liquidación, si incumple deberá pagar un día de salario por día de retraso

L 50/90 Art. 99 #4. Si existieren saldos de cesantías a favor del trabajador cuando se termina la relación laboral, debe pagarle directamente al trabajador con los intereses legales respectivos Se entiende que son saldos a favor de cualquier tiempo, ya que no hay límite en ello

Los trabajadores que voluntariamente quieran acogerse a ese régimen deben manifestar su deseo irrevocable y la fecha desde la cual desean su traslado por escrito 3. RÉGIMEN APLICABLE AL SALARIO INTEGRAL Recibirá el trabajador la liquidación definitiva de las cesantías hasta la fecha en que trabajó con el salario convencional, dentro del mismo salario están las cesantías, y el salario integral es igual o mayor a 10 SMMLV

Retiro parcial de cesantías Se debe tener en cuenta los regímenes de cesantías RÉGIMEN TRADICIONAL se faculta al empleador para pagar el retiro parcial directamente LIQUIDACIÓN ANUAL le corresponde pagarla a la administradora de fondos de cesantías, previa solicitud escrita del trabajador, adjuntando la certificación del empleador en la cual debe constar

1. Nombre del trabajador solicitante 2. Valor del pago anticipado 3. Afirmación del empleador de haber verificado y estar dispuesto a vigilar que el trabajador va a utilizar el dinero retirado en operaciones permitidas por la ley Sin la certificación del empleador del cumplimiento de su obligación de verificar y vigilar (D. 2076/67) las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías no podrán aprobar y pagar las solicitudes del trabajador

En caso de que las cesantías causadas durante el año no sean consignadas en las Administradoras de Fondos de Cesantías elegido por el trabajador, el empleador deberá pagarlas al trabajador aplicando las disposiciones vigentes

Trabajadores excluidos y pérdida del derecho No están cobijados por el auxilio de cesantías 1. Trabajadores de industria familiar 2. Artesanos que trabajando personalmente no ocupe más de 5 trabajadores ajenos a su familia

Pierden el derecho al auxilio los trabajadores que 1. Cometan acto delictivo en contra del empleador o sus familiares dentro del 2º de consanguinidad o 1º de afinidad o contra los directivos de la empresa 2. Causen daño grave a bienes muebles o inmuebles relacionados con el trabajo 3. Revelen secretos comerciales o técnicos de la empresa o den a conocer asuntos de carácter reservado con perjuicio grave para la empresa El empleador puede retener el pago hasta que la justicia del trabajo decida al respecto

Formula para liquidar las cesantías Se toma el salario base cuando es fijo, o el promedio del último año cuando es variable Se multiplica por los días laborados en el año Se divide por 360 días Salario base o promedio X Días laborados 360 Si hay un salario fijo y si se labora un año completo se observa que el resultado es un mes de salario

Intereses sobre las cesantías Independientemente del régimen de cesantías del trabajador, los intereses se pagan directamente a él, en el mes del año siguiente a la liquidación de la cesantía cuando se produzca antes del 31 de diciembre Si el empleador no paga los intereses debe pagar al asalariado por concepto de indemnización y por una sola vez el valor igual de los intereses causados Es aconsejable que el empleador expida un recibo en donde afirme el monto de las cesantías y los intereses

Formula intereses de cesantías Valor de las cesantías por días trabajados por 0,12 Dividido en 360 $ Cesantías X Días trabajados X 0, Corresponde al 12% del pago de cesantías