LEY CONTRA LOS ILÍCITOS CAMBIARIOS Rafael de Lemos Matheus

CONSIDERACIONES PRELIMINARES  Dictada por la Asamblea Nacional, a pesar de Ley Habilitante  No se reglamentó la Ley anterior  Se diseñó bajo la expectativa de una reforma constitucional  Se consideró el antecedente de la Ley sobre Régimen Cambiario (exposición de motivos)  Confirma la continuidad del control cambiario  Sustrae competencias sancionatorias de Cadivi  Silencio por parte de las autoridades en torno a su interpretación

ORIGEN DEL PROBLEMA (Art. 9) (2005) Art. 6 Quien en contravención a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Ley, los convenios suscritos por la República, o cualquier otra norma que regule el régimen de administración cambiaria vigente a la fecha de la comisión del ilícito, en una o varias operaciones, ocurridas en un mismo año calendario, compre, venda o de cualquier modo ofrezca, enajene, transfiera, reciba, exporte o importe divisas (2007) Art. 9 Quien en una o varias operaciones en un mismo año calendario, sin intervención del Banco Central de Venezuela, compre, venda o de cualquier modo ofrezca, enajene, transfiera o reciba divisas

ORIGEN DEL PROBLEMA (Art. 9) ELIMINADO AGREGADO Quien en contravención a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Ley, los convenios suscritos por la República, o cualquier otra norma que regule el régimen de administración cambiaria vigente a la fecha de la comisión del ilícito, en una o varias operaciones, ocurridas en un mismo año calendario, sin intervención del Banco Central de Venezuela, compre, venda o de cualquier modo ofrezca, enajene, transfiera, o reciba, exporte o importe divisas

ÁMBITO DE APLICACIÓN INTREPRETACIÓN CORRECTA (Art. 9) Art. 9 … compre, venda o de cualquier modo ofrezca, enajene, transfie- ra o reciba divisas Art. 19 … ofrecieren en el país la compra, venta o arrendamiento de bienes y servicios en divisas Art. 4. Esta Ley se aplica a personas naturales y jurídicas que, actuando en nombre propio, ya como administradores, intermediarios, verificadores o beneficiarios de las operaciones cambiarias, contravengan lo dispuesto en esta Ley, en los convenios suscritos en materia cambiaria por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, así como, en cualquier norma de rango legal y sublegal aplicable en esta materia

ÁMBITO DE APLICACIÓN INTREPRETACIÓN CORRECTA (Art. 9) ARGUMENTACIÓN:  El Artículo 4 (Capítulo I / Disposiciones Generales) circunscribe todo el ámbito de aplicación de la Ley a las actividades relacionadas necesariamente con “Operaciones Cambiarias”  Al mismo tiempo que elimina la remisión a otras normas, se incorpora la frase “…sin intervención del Banco Central de Venezuela…”  La modificación que sufrió el orden de los párrafos permite concluir que la 1 era. parte se refiere al cambista, mientras que el resto del artículo se refiere a quienes hacen operaciones cambiarias ilícitas con él  La excepción a las operaciones en títulos valores presupone que las transferencias y recepciones de divisas producto de la liquidación de los títulos son también permitidas  La exposición de motivos nada menciona acerca de nuevas conductas consideradas ilícitas

ÁMBITO DE APLICACIÓN INTREPRETACIÓN FUERA DE CONTEXTO (Art. 9) Obligación de Declarar Obligación de Exhibir al Público los Bienes y Servicios Adquiridos con Divisas de Cadivi Venta y Compra de Divisas por Cualquier Monto Compra, Venta, Ofrecimiento, Enajenación, Transferencia o Recepción de Divisas Obtención de Divisas Mediante Engaño, Causa Falsa u otro Medio Fraudulento Destinar Divisas Obtenidas Lícitamente a Fines Distintos a los que Motivaron la Solicitud Ofrecer, Anunciar o Divulgar Cotizaciones de Divisas Diferentes al Valor Oficial ÁMBITO DE APLICACIÓN

ÁMBITO DE APLICACIÓN INTREPRETACIÓN FUERA DE CONTEXTO (Art. 9) ARGUMENTACIÓN:  El Artículo 4 (Capítulo I / Disposiciones Generales) sólo determina el ámbito de aplicación de la Ley por lo que respecta a las actividades relacionadas con “Operaciones Cambiarias”  El ámbito de aplicación de la Ley es mucho más que la exclusiva regulación de Operaciones Cambiarias  La modificación que sufrió el orden de los párrafos no es determinante para concluir que las operaciones que allí se refieren guardan necesaria relación con Operaciones Cambiarias  La excepción a las operaciones en títulos valores es redundante, ya que los mismos no constituyen “Divisas” ni pueden implicar Operaciones Cambiarias  La técnica legislativa empleada en otros artículos reformados permite concluir que el legislador sí estaba al tanto que no toda operación o actividad debe referir necesariamente a una Operación Cambiaria (Final Art. 11, final 1er. Párrafo del Art. 20, etc.)  El Operador Cambiario es quien realiza operaciones de corretaje o intermediación de Divisas con los particulares (Art. 2.2)  Incongruencia en las sanciones

TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL  La ley penal venezolana se aplica a todo hecho punible cometido en nuestro territorio, independientemente de la nacionalidad de sujeto  No obstante, el Art. 4 del Código Penal prevé casos de aplicación de la ley a hechos cometidos fuera del territorio venezolano  Se aplicará la ley penal venezolana a los delitos cometidos en el extranjero por venezolanos en contra de venezolanos y a los venezolano en el extranjero que infrinjan leyes relativas al estado y capacidad de las personas (Principio de la Nacionalidad)  Se aplicará la ley penal venezolana a hechos cometidos en el extranjero que lesionan intereses del Estado venezolano (Principio de Defensa o de Protección)  Las disposiciones del Código Penal se aplicarán también a las materias regidas por otras leyes, en cuanto dicten penas y siempre que en ellas no se establezca nada en contrario  Es importante determinar el lugar de comisión del delito (Locus commissi delicti), especialmente en los “delitos a distancia”, donde la conducta puede tener lugar en un territorio y el resultado producirse en otro

ORIGEN DEL PROBLEMA (Art. 19) (2005) Art. 14 Las personas naturales y jurídicas quienes en violación de los convenios suscritos por la República, la normativa cambiaria o las Leyes de la República aplicables al respecto, pública o privadamente, ofrecieren en el país la compra o la venta de bienes y servicios en divisas, serán sancionadas con multa del doble al equivalente en bolívares del monto de la oferta. Para el caso de la oferta pública la misma sanción se aplicará al medio de comunicación social o a cualquier otra persona natural o jurídica que coadyuve a dar publicidad a este tipo de ofertas, y a quien autenticare o registrare con tales características en inobservancia a lo dispuesto en la Ley del Banco Central de Venezuela y a la normativa contenida en los Convenios Cambiarios. (2007) Art. 19 Las personas naturales y jurídicas quienes, pública o privadamente, ofrecieren en el país la compra, venta o arrendamiento de bienes y servicios en divisas, serán sancionadas con multa del doble al equivalente en bolívares del monto de la oferta. Para el caso de la oferta pública la misma sanción se aplicará a la persona natural o jurídica que coadyuve a dar publicidad a este tipo de ofertas, y al funcionario público o a la funcionaria pública que autenticare o registrare con tales características en inobservancia a lo dispuesto en la Ley del Banco Central de Venezuela y a la normativa contenida en los Convenios Cambiarios.

ORIGEN DEL PROBLEMA (Art. 19) Las personas naturales y jurídicas quienes, pública o privadamente, ofrecieren en el país la compra, venta o arrendamiento de bienes y servicios en divisas, serán sancionadas con multa del doble al equivalente en bolívares del monto de la oferta. Para el caso de la oferta pública la misma sanción se aplicará a la persona natural o jurídica que coadyuve a dar publicidad a este tipo de ofertas, y al funcionario público o a la funcionaria pública que autenticare o registrare con tales características en inobservancia a lo dispuesto en la Ley del Banco Central de Venezuela y a la normativa contenida en los Convenios Cambiarios. ELIMINADO AGREGADO

CONTRASENTIDO DEL ARTÍCULO 19 Art. 116: Los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago. Art. 19: Las personas naturales y jurídicas quienes, pública o privadamente, ofrecieren en el país la compra, venta o arrendamiento de bienes y servicios en divisas, serán sancionadas con multa del doble al equivalente en bolívares del monto de la oferta. Para el caso de la oferta pública la misma sanción se aplicará a la persona natural o jurídica que coadyuve a dar publicidad a este tipo de ofertas, y al funcionario público o a la funcionaria pública que autenticare o registrare con tales características en inobservancia a lo dispuesto en la Ley del Banco Central de Venezuela y a la normativa contenida en los Convenios Cambiarios.

CONTRASENTIDO DEL ARTÍCULO 19 INTERPRETACIÓN LÓGICA ARGUMENTACIÓN:  No hay derogatoria tácita porque el Art. 19 de la LIC no regula exactamente el mismo supuesto de hecho que el Art. 116  Existe un contrasentido jurídico, ya que no puede concebirse que está prohibido “ofertar” lo que es lícito “contratar”  Sólo se quiso erradicar el vicio de violación a la reserva legal contenido en la versión anterior de este artículo. No se pretendió establecer conductas ilícitas distintas a las ya concebidas (exposición de motivos)  Debe entenderse lógicamente que este artículo no define per se una infracción administrativa, por lo que debe complementarse con otras leyes que prohíban expresamente la contratación de divisas (vg. Ley de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda)

CONTRASENTIDO DEL ARTÍCULO 19 OTRA POSIBLE INTERPRETACIÓN ARGUMENTACIÓN:  El Art. 1 señala que el objeto de la ley es justamente “…establecer los supuestos de hecho que constituyen ilícitos cambiarios y sus respectivas sanciones…”  El Art. 4 del Código Civil establece dispone que “…a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador…”  La prohibición de ofertar debe entenderse autónomamente suficiente, ya que de lo contrario no hubiera tenido sentido la modificación del artículo  La intención real del legislador era evitar la dolarización de la economía  El vicio de violación a la reserva legal contenido en la versión anterior de este artículo podía corregirse eliminando la referencia a la “…normativa cambiaria…”

CONCLUSIONES  Muchos artículos de la ley están mal redactados  La mala redacción de estos artículos conlleva a que existan varias interpretaciones  En muchos casos habrá que escoger entre (i) la interpretación lógica, o (ii) el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador  La aplicación de penas como consecuencia de operaciones ocurridas fuera de Venezuela contrariaría el Principio de Territorialidad de la Ley Penal, especialmente cuando participen personas extranjeras

RECOMENDACIONES  Estar pendiente de cualquier declaración oficial  Esperar la reglamentación de la ley  Solicitar pronunciamientos oficiales por intermedio de agrupaciones, cámaras u otros entes asociativos (Cadivi, Ministerio de Finanzas, poder judicial, Indecu, etc.)  No aspirar a recibir Opiniones Legales Limpias en este momento  Precaución en el manejo del riesgo.  Evitar incurrir en supuestos que puedan ser considerados Fraude a la Ley o que puedan dar lugar a interpretaciones que privilegien el Fondo sobre la Forma