1 "La situación de vulnerabilidad y su valoración probatoria en el delito de trata de personas. Su vinculación con la imputación delictiva” Nicolás Falkenberg.

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1 1 "La situación de vulnerabilidad y su valoración probatoria en el delito de trata de personas. Su vinculación con la imputación delictiva” Nicolás Falkenberg

2 2 Algunas precisiones Vulnerabilidad= desigualdad estructural de una persona respecto a otras, para el ejercicio de sus derechos. Persona vulnerable= aquella que no tiene a su disposición, a diferencia de otras personas que componen esa sociedad, las mismas posibilidades de elección del curso de vida. Situación de Vulnerabilidad= situación objetiva, que es palpable, que no necesita una reafirmación de la víctima.

3 3 ¿Cuándo una persona se encuentra en situación de vulnerabilidad? SOPORTE NORMATIVO - Art. 75 inciso 23 Constitución Nacional. Corresponde al Congreso legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos a los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

4 4 SOPORTE NORMATIVO - 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana). POBREZA CONDICIÓN DE GÉNERO MIGRANTE ¿Cuándo una persona se encuentra en situación de vulnerabilidad?

5 5 Delito de trata de personas VICTIMA= vulnerabilidades superpuestas Pobreza/condición de género/migrante Así se incrementa o agrava aún más la falta de acceso a la justicia en relación a otras situaciones.

6 6 Delito de trata de personas. Dos momentos de la vulnerabilidad  En el ámbito de la tipicidad: antes como modalidad comisiva, ahora como agravante.  En su faz procesal: su vinculación con el tratamiento que cabe dar a la víctima vulnerable y sus implicancias procesales.  (aplicable a todos los delitos con víctimas vulnerables).

7 7 La vulnerabilidad como modalidad comisiva en el delito de trata de personas Ley 26.364. Estas situaciones de vulnerabilidad debían ser usufructuadas por el tratante para LOGRAR EL CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA MAYOR DE 18 AÑOS. 145 bis CP –ley 26.364- sancionaba a quien “captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas mayores de dieciocho años de edad, cuando mediare …. abuso ….de una situación de vulnerabilidad....” -reproducción del concepto del Protocolo de Palermo-

8 8 La vulnerabilidad como modalidad comisiva: vicio del consentimiento. Discusión doctrinal. El concepto de abuso de una situación de vulnerabilidad era una situación considerada por el legislador como modalidad comisiva, que restaba relevancia al consentimiento. Discusión: ¿ PUEDE UN SER HUMANO CONSENTIR LIBRE Y VÁLIDAMENTE SU PROPIA EXPLOTACIÓN? La respuesta no era pacífica.

9 9 Ley 26.842: irrelevancia del consentimiento ART. 145 bis. – “Será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de la víctima”. ART. 145 ter : Agrava la conducta cuando mediare abuso de una situación de vulnerabilidad…”

10 10 Vulnerabilidad procesal Se vincula estrictamente con una de las circunstancias determinantes de una situación de vulnerabilidad, denominada VICTIMIZACIÓN. forma de obstaculización del acceso a la justicia de la víctima en la protección de sus derechos.

11 11 Condición de vulnerabilidad Regla 11: “aquella víctima del delito que tenga una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad puede proceder de sus propias características personales o bien de las circunstancias de la infracción penal. Destacan a estos efectos, entre otras víctimas, las personas menores de edad, las víctimas de violencia doméstica o intrafamiliar, las víctimas de delitos sexuales, los adultos mayores, así como los familiares de víctimas de muerte violenta”.

12 12 Victimización Primaria y Secundaria  Regla 12 “...se alentará la adopción de aquellas medidas que resulten adecuadas para mitigar los efectos negativos del delito (victimización primaria). Asimismo procurarán que el daño sufrido por la víctima del delito no se vea incrementado como consecuencia de su contacto con el sistema de justicia (victimización secundaria) Y procurarán garantizar, en todas las fases de un procedimiento penal, la protección de la integridad física y psicológica de las víctimas, sobre todo a favor de aquéllas que corran riesgo de intimidación, de represalias o de victimización reiterada o repetida (una misma persona es víctima de más de una infracción penal durante un periodo de tiempo). También podrá resultar necesario otorgar una protección particular a aquellas víctimas que van a prestar testimonio en el proceso judicial. Se prestará una especial atención en los casos de violencia intrafamiliar, así como en los momentos en que sea puesta en libertad la persona a la que se le atribuye la comisión del delito.”

13 13 La víctima en el delito de trata de personas La problemática de la trata - fundamentalmente con fines de explotación sexual- afecta de manera principal y casi exclusiva a las mujeres Datos extraídos del relevamiento de causas, UFASE ‐ INECIP

14 14 Corpus juris internacional que protege a las mujeres Convención Americana Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belem do Pará)

15 15 1-Patrones de Revictimización a-Ausencia del deber de debida diligencia. b-Patrón de Tolerancia Estatal. c-Patrones Socioculturales discriminatorios y Estereotipos de Género. d-Patrones vinculados al Sistema de justicia. e-Descoordinación Institucional e interinstitucional. Desarticulación entre salud y justicia.

16 16 A- Ausencia del deber de investigar con debida diligencia Ausencia del deber de investigar con debida diligencia por parte del Estado (art. 8.1 y 25.1 Convención ADH y 7.b Convención Belem do Pará) Alcances del deber de investigar con “debida diligencia”. Interpretación de la Corte IDH en “Campo Algodonero”

17 17 -continúa- “una vez que las autoridades estatales tengan conocimiento de un hecho deben iniciar ex oficio y sin dilación una investigación seria, imparcial y efectiva por todos los medios legales disponibles y orientada a la determinación de la verdad y la persecución, captura, enjuiciamiento y eventual castigo de todos los autores de los hechos especialmente cuando están o puedan estar involucrados agentes estatales” -Campo Algodonero-.

18 18 -continúa- -La obligación debe cumplirse diligentemente para evitar la IMPUNIDAD y que este tipo de hechos VUELVAN A REPETIRSE. La Corte recuerda que la IMPUNIDAD fomenta la repetición de las violaciones de derechos humanos. -Campo Algodonero- -la tolerancia sistemática no hace sino “perpetuar las raíces y factores psicológicos, sociales e históricos que mantienen y alimentan la violencia contra la mujer”-caso María da Pena c Brasil-.

19 19 CIDH: Caso Velasquez Rodriguez, Sentencia del 29/7/88 “…Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos…”

20 20 Deber del Estado independientemente de los esfuerzos de la víctima CIDH, Acceso a la Justicia para Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 68 (20 de enero de 2007), párr. 40; Corte IDH, Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Sentencia de 20 de enero de 1989

21 21 Investigación exhaustiva y no como mera formalidad ”Con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad” (CIDH Casos “Godinez, Cruz”, sentencia del 20/12/89”, “Velasquez Rodrigez”, sentencia del 29/7/88, y “Niños de la Calle” -sentencia del 19/11/99). “El Estado debe demostrar que la investigación “no fue producto de una implementación mecánica de ciertas formalidades de procedimiento sin que el Estado busque genuinamente la verdad” (CIDH, Informe No. 55/97, Juan Carlos Abella y otros (Argentina), 18 de noviembre de 1997)

22 22 B-Patrón de Tolerancia Estatal Informe CIDH sobre la Condición de mujer en Las Américas, OEA – SER, del 13/10/98: Patrón de Discriminación y tratamiento inferior. Informe 54/01 “María da Penha Fernandes” del 16/4/2001, “la inefectividad judicial ante casos de violencia contra mujeres crea un ambiente de impunidad que facilita la violencia "al no existir evidencias socialmente percibidas de la voluntad y efectividad del Estado como representante de la sociedad, para sancionar esos actos".

23 23 Patrón de tolerancia estatal e "existía una clara discriminación contra las mujeres agredidas por la ineficacia de los sistemas judiciales brasileños y su inadecuada aplicación de los preceptos nacionales e internacionales". En este caso, la Comisión agregó además que la tolerancia sistemática por los órganos del Estado no hace sino "perpetuar las raíces y factores psicológicos, sociales e históricos que mantienen y alimentan la violencia contra la mujer”. En el Informe Especial -María da Pena- sobre Brasil de 1997 la CIDH sostuvo que "existía una clara discriminación contra las mujeres agredidas por la ineficacia de los sistemas judiciales brasileños y su inadecuada aplicación de los preceptos nacionales e internacionales". En este caso, la Comisión agregó además que la tolerancia sistemática por los órganos del Estado no hace sino "perpetuar las raíces y factores psicológicos, sociales e históricos que mantienen y alimentan la violencia contra la mujer”.

24 24 Recomendación de informe 54701 -Marìa da Penha Fernandes – Brasil -del 16/4/01 Incorporar: -medidas de capacitación y sensibilización destinadas a funcionarios judiciales y policiales especializados; -programas educativos para la población en general; -simplificar los procedimientos judiciales penales para poder reducir los tiempos procesales -incrementar el número de instancias en las que las víctimas de violencia pueden interponer denuncia

25 25 C-Patrones Socioculturales y Estereotipos de Género -La mujer Honesta. -La mujer mendaz. -La mujer instrumental. -la mujer co responsable. -la mujer fabuladora.

26 26 Informe“ Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas” -2007 “la influencia de patrones socio culturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificacion de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vesstir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentezco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente que puede verse marcada por nociones esteriotipadas sobre cual debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”. Véase análisis en Centro Legal para Derechos Reproductivos y Políticas Publicas, Cuerpo y Derecho: Legislación y Jurisprudencia en America Latina, Facultad de Derecho Universidad de los Andes, Ed. Luisa Cabal, J, citado en

27 27 D-Patrones vinculados al sistema de justicia propiamente dichos -ausencia de instancias judiciales en zonas pobres. -falta de abogados especializados y gratuitos para victimas. -falta de RRHH y financieros. -debilidad institucional de los MMPP y policía. -falta de unidades especiales.

28 28 E- Descoordinación Institucional e interinstitucional. Desarticulación entre salud y justicia. -efectores públicos. -ONG. -policía. -no tratamiento integral de la víctima.

29 29 2-RECOMENDACIONES PARA REDUCIR LA REVICTIMIZACION a-intervención de especialistas preferentemente del mismo sexo de la víctima. Derecho a intérprete. b-Tratamiento judicial diferencial a víctima. c-Evitar oportunidad procesal y conciliación.

30 30 a-intervención de especialistas preferentemente del mismo sexo de la víctima. Derecho a intérprete. - Naciones Unidas “Principios relativos a la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos penas crueles, inhumanos o drgradantes”, Asamblea Gral, Res. 55/89. -Manual para investigación y documentación eficaces de tortura, protocolo Estambul, Presentado al Alto Comisionado de un el 9/8/99 -Regla 32: garantizar uso de intérprete.

31 31 b-Tratamiento Judicial Diferencial -Regla 12: mitigar Victimización primaria y evitar incremento de VictimizaciónSecundaria. -Regla 70: preconstituir prueba. -Regla 71: grabar el acto. -

32 32 Necesidad de ubicar a la víctima en albergues La ausencia de albergues genera dosl consecuencias: a- que las mujeres no denuncien los hechos de violencia porque saben que no tienen alternativas para refugiarse, o b- que retiren su denuncia y se concilien con su agresor.

33 33 c-Evitar oportunidad procesal y conciliación -Se lleva a juicio solo casos en que existe certeza. -peligroso uso de la conciliación, aumenta riesgo físico y emocional. -no hay igualdad en las condiciones de negociación. -desigualdad en las relaciones de poder. -los acuerdos generalmente no son cumplidos y no abordan las causay consecuencias de la violencia.

34 34 3-Tratamiento de la vícitima vulnerable y su vinculación con la producción y valoración probatoria A-Prácticas nocivas relacionadas con la prueba. B-Interrogatorios inadecuados. C-Libertad probatoria y su vinculación con la prueba del consentimiento. D-Asistencia técnica gratuita permanente a la víctima. E-Prioridad y entorno comodo para la atención de la víctima.

35 35 A-Practicas nocivas relacionadas con la prueba -Reglas de brasilia 37 y 70: anticipo jurisdiccional de prueba. -en delitos sexuales valoración de las circunstancias del caso y en ausencia de otros elementos, examen médico realizado con garantías y respeto a la dignidad (Com. IDH, informe 53/01 Gonzalez Perez c México del 4/4/2001). -art. 16 inc. J ley 26.485.

36 36 -continua- -del. Sexuales: no puede exigirse prueba de resistencia física. -utilizar evidencia psicológica.

37 37 B-Interrogatorios inadecuados -En delitos sexuales Inexistencia de interrogatorios únicos elaborados por especialistas, consecuencia: reiteración del relato. -Realización de preguntas victimizantes: ¿y usted gritó?; ¿se encontraba sola?; ¿por qué no intentó detenerlo?. -No existe construcción de la prueba desde la perspectiva de género.

38 38 -continua- Regla 50 “Se velará para que en toda intervención en un acto judicial se respete la dignidad de la persona en condición de vulnerabilidad, otorgándole un trato específico adecuado a las circunstancias propias de su situación.”

39 39 C-Libertad probatoria. Prueba del consentimiento en delitos sexuales. -No inferir consentimiento por parte de la víctima en casos de violencia sexual, por el ambiente de coerción que puede crear el agresor -Inadmisibilidad de evidencias de la conducta sexual previa de la víctima: Reglas 70 y 71 “Reglas de Procedimiento y Prueba para la Corte Penal Internacional” - Naciones Unidas-

40 40 -continua- Regla 70...a) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre; b) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre; c) El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual;

41 41 -continúa- d) La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo. Regla 71: “...no admitirá pruebas del comportamiento sexual anterior o ulterior de la víctima o de un testigo.”

42 42 -continua- -Este tipo de delitos ocurren INTRAMUROS. -Los estados deben considerar el conjunto de evidencias y el contexto en el que ocurre una violación sexual, no solo evidencias directa de la resistencia física. (MC c Bulgaria, Eur. C. sentencia del 4/3/08). -Ley 26.485 art. 16 inc. i y 31: amplitud probatoria.

43 43 -No rigen las máxim as: testimonium unius non valet -testimonio único no vale. -nemo testis in propria causa: menos aun si es de la propia víctima.

44 44 C-Asistencia técnica gratuita permanente a la víctima -Reglas 30 y 31: garantizar asistencia técnica -gratuita- de calidad y especializada. -El costo del proceso es una forma de revictimización y provoca desistimiento de la denuncia.

45 45 D-Prioridad y entorno cómodo para la atención a la víctima. -Regla 66: la comparencia debe tener lugar en entorno cómodo, accesible, seguro y tranquilo. -Regla 67 evitar coincidencia de víctima e imputado, no confrontarlos. Protección visual. -Regla 68 reducir tiempo de espera, otorgar prelación para la realización del acto. Regla 69: evitar comparencias innecesarias. Concentración.

46 46 TIPS

47 47 1-dar prioridad a la víctima, a la hora de ser entrevistada. 2-evitar comparencias innecesarias y ser puntual con las entrevistas. 3-Nunca hacer comparecer a víctima junto al agresor. 4-brindar trato amable, nunca hostil, no permitir que ninguna parte, o el propio juez, brinde trato hostil a la víctima. 5-no intentar conciliar, bajo la forma que fuera.

48 48 6-no repreguntar y no formular preguntas victimizantes. 7-no desconfiar del relato de la víctima. 8-no practicar careos con la víctima. 9-en lo posible, los operadores que mantengan contacto con la víctima, sean del mismo sexo que ésta. 10-Valorar el testimonio de la víctima con perspectiva de género. -n