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1 1 Calle. 75 No. 8-29 - PBX: +57 (1) 317 0403 - Fax: +57 (1) 317 0436 ó +57 (1) 317 1209 Bogotá D.C. - Colombia Copyright © 2009 - info@icdt.org.co Efectos de las sentencias de nulidad

2 2 Fallos a debatir - Junio 2009 Bogotá cuatro de junio de 2009. Consejero ponente: William Giraldo Giraldo Referencia: 080012331000 2002 00975 01 (16086) Actor: CERVECERÍA ÁGUILA S.A. (Hoy Bavaria S.A.) AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009) Consejero Ponente: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ Radicación: 08001233100020020064001 Número Interno: 16085 ORIETTA DAZA ARIZA contra EL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Por todo lo expuesto se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se declarará la nulidad de los artículos 5, 6, 8, 9 y 10 de la Ordenanza 0027 de 2001, y 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 de la Ordenanza 040 de 2001, proferidas por la Asamblea del Atlántico. Así mismo, se negarán las demás súplicas de la demanda. Comoquiera que la nulidad declarada en esta sentencia recae sobre un acto de carácter general, sus efectos son ex nunc, es decir, hacia el futuro. (Negrillas fuera del texto) En síntesis, se revocará la sentencia apelada para declarar la nulidad de los artículos 5, 8 y 10 de la Ordenanza 27 de 2001 y 3, 6, 8, 9 y 10 de la Ordenanza 40 del mismo año. En lo demás, se negarán las pretensiones de la demanda. Comoquiera que la nulidad declarada en esta sentencia recae sobre un acto de carácter general, sus efectos son ex nunc, esto es, hacia el futuro. (Negrillas fuera del texto)

3 3 Calle 75 No. 8-29 A.A. 22726 - PBX: (571) 317 0403 - Fax: (571) 317 0436 ó (571) 317 1209 Bogotá D.C. - Colombia Copyright © 2001 - info@icdt.org.co  Definen una línea Jurisprudencial? No fue motivado el fallo en su decisión respecto a los efectos Ex nunc: PERO FUE ENFÁTICO Para el 6 de agosto del 2009, nuevamente se adopta el efecto EX TUNC, para los fallos. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Bogotá, seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009), Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO, Rad: 47001233100020010118701.  Cuál es el problema?  Al parecer no. Pero debemos tener claro el debate

4 4 Calle 75 No. 8-29 A.A. 22726 - PBX: (571) 317 0403 - Fax: (571) 317 0436 ó (571) 317 1209 Bogotá D.C. - Colombia Copyright © 2001 - info@icdt.org.co  Qué dice la ley y la Constitución? 1.El Consejo de Estado puede dar efectos a sus sentencias? Artículo 45 L.E. Administración de Justicia: sólo la C.C. puede dar efectos a sus sentencias Artículo 49 L.E. Nulidad no puede asemejarse a inconstitucionalidad, ni siquiera en los casos de nulidad por inconstitucionalidad.  Al parecer no. Pero debemos tener claro el debate

5 5 Calle 75 No. 8-29 A.A. 22726 - PBX: (571) 317 0403 - Fax: (571) 317 0436 ó (571) 317 1209 Bogotá D.C. - Colombia Copyright © 2001 - info@icdt.org.co 2.Cuáles son los efectos de acuerdo con la ley? Artículo 84 C.C.A. Acción de nulidad procederá… cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias o de defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.  Al parecer no. Pero debemos tener claro el debate

6 6 Calle 75 No. 8-29 A.A. 22726 - PBX: (571) 317 0403 - Fax: (571) 317 0436 ó (571) 317 1209 Bogotá D.C. - Colombia Copyright © 2001 - info@icdt.org.co 2.Cuáles son los efectos de acuerdo con la ley? Artículo 175 C.C.A. Cosa Juzgada. “ La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido la declaración a su favor. Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios”

7 7 Calle 75 No. 8-29 A.A. 22726 - PBX: (571) 317 0403 - Fax: (571) 317 0436 ó (571) 317 1209 Bogotá D.C. - Colombia Copyright © 2001 - info@icdt.org.co 2.Cuáles son los efectos de acuerdo con la ley? Artículo 66 C.C.A. Pérdida de fuerza ejecutoria de los A.A. “ Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: …. 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho…”

8 8 Calle 75 No. 8-29 A.A. 22726 - PBX: (571) 317 0403 - Fax: (571) 317 0436 ó (571) 317 1209 Bogotá D.C. - Colombia Copyright © 2001 - info@icdt.org.co Principios de derecho privado? ARTICULO 1746.. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.  Al parecer no. Pero debemos tener claro el debate

9 9 Calle 75 No. 8-29 A.A. 22726 - PBX: (571) 317 0403 - Fax: (571) 317 0436 ó (571) 317 1209 Bogotá D.C. - Colombia Copyright © 2001 - info@icdt.org.co Principios de derecho público Prohibición de arbitrariedad Principio de legalidad de la función administrativa Seguridad Jurídica Función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.) Autoridades deben proteger a todas las persona en su vida, honra y bienes… Art. 2 C.P. Los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley y por omisión o extralimitación en el Ejercicio de sus funciones

10 10 Calle 75 No. 8-29 A.A. 22726 - PBX: (571) 317 0403 - Fax: (571) 317 0436 ó (571) 317 1209 Bogotá D.C. - Colombia Copyright © 2001 - info@icdt.org.co Qué dice la doctrina? a)Botero Aristizábal, Luis Felipe, Acción popular y nulidad de actos administrativos protección de derechos colectivos, Bogotá, Legis, 2004. Pág., 36 – 39. Defensor de efectos ex tunc (retroactivos) aún frente a situaciones jurídicas consolidadas. b) Becerra, Héctor Julio, efectos de las sentencias de inexequibilidad, en : revista de la academia de jurisprudencia, Bogotá, enero-agosto, 1989, pág. 22 “ cita en su texto al doctor Mora Osejo: “Si en el derecho privado, la declaración de nulidad de un contrato, así tenga por fundamento una causal relativa y por ende subsanable, produce efectos desde el día en que quedo perfeccionada en el Derecho Público, la de inconstitucionalidad de una ley o la de nulidad de un acto administrativo que, en cuanto se pronuncia por infracción de normas de orden público, en el fondo implica objeto ilícito, a fortiore tiene efecto ex tunc, desde acto tuvo vigencia.”

11 11 Calle 75 No. 8-29 A.A. 22726 - PBX: (571) 317 0403 - Fax: (571) 317 0436 ó (571) 317 1209 Bogotá D.C. - Colombia Copyright © 2001 - info@icdt.org.co c) CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo II, 2002, buenos aires, Lexisnexis, pág. 154 y sig. “Como lo postula un sector de la doctrina española, no corresponde vincular la cuestión de los efectos que produce la declaración de invalidez (ex tunc o ex nunc) con la nulidad y la anulabilidad, en su caso. Este punto de vista, que venimos sosteniendo desde tiempo atrás, se basa en que resulta contradictorio, al menos en nuestro derecho, acudir a una técnica proveniente del Derecho Civil francés, máxime cuando no existe norma legal expresa que regule la cuestión. Por esa causa —aunque no sea una opinión pacífica en la Argentina — consideramos que la declaración de invalidez de un acto o contrato administrativo tiene, en principio, efectos retroactivos, generando los derechos consiguientes para la parte perjudicada por los efectos que el acto produjo hasta ese momento (v.gr. restituciones patrimoniales). Pero esa retroactividad no puede afectar a los terceros de buena fe que adquirieron derechos respecto del acto declarado inválido a posteriori,, para lo cual resulta esencial determinar si el acto adolece de una nulidad absoluta y manifiesta ya que, en tales casos, quedaría excluida la buena fe del tercero. Con todo, no se puede negar que existe una tendencia, que hunde sus raíces en el derecho norteamericano (donde se aplica en forma casuista), proclive a morigerar o suprimir los alcances retroactivos de la declaración de invalidez, la que en el derecho comunitario europeo encuentra fundamento en el principio de seguridad jurídica.

12 12 Calle 75 No. 8-29 A.A. 22726 - PBX: (571) 317 0403 - Fax: (571) 317 0436 ó (571) 317 1209 Bogotá D.C. - Colombia Copyright © 2001 - info@icdt.org.co En el Derecho Administrativo existe un conjunto de circunstancias que reclaman una solución autónoma, diferente que en el Derecho Privado, para el problema de los efectos de la declaración de invalidez. Ellas son la facultad que tiene la Administración para crear unilateralmente vínculos obligatorios, la presunción de que siempre actúa de buena fe y el interés público que persigue. Dichas razones tornan inaplicable, a nuestro juicio, la temática civilista de los efectos de la declaración de invalidez y nos lleva a sostener la tesis de que en el Derecho Administrativo todo tipo de nulidad (sea absoluta o relativa) opera, en principio, una vez declarada, efectos retroactivos, es decir, ex tunc, tanto con relación a los destinatarios originarios del acto como respecto a las transmisiones sucesivas, y ya sea si la estructura del acto resulta unilateral o bilateral en su Formación.

13 13 Calle 75 No. 8-29 A.A. 22726 - PBX: (571) 317 0403 - Fax: (571) 317 0436 ó (571) 317 1209 Bogotá D.C. - Colombia Copyright © 2001 - info@icdt.org.co d) Güecha Medina, Ciro Nolberto, Derecho procesal administrativo, 2a. ed. Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2008. Pág. 259 -260 En el sistema francés el fallo de anulación produce erga omnes, contraria a la regla habitual de la cosa juzgada de autoridad relativa, en el sentido que limita a las partes el efecto de los fallos, pero además en cuanto a los efecto en el tiempo los fallos son ex tunc, es decir, desde el incio, lo que implica, como si el acto nunca hubiere existido en la vida jurídica. e) Pedraza de Arenas, las relaciones del juez administrativo y el juez constitucional, pág.. 94. En libro: Rodríguez, Libardo, Historia y perspectivas de la jurisdicción administrativa en Francia y en América Latina / memorias del Coloquio conmemorativo del bicentenario del consejo de Estado Francés. Bogotá, 1999 “Los fallos de la jurisdicción contenciosa cuando son de simple nulidad tiene efectos erga omnes y son definitivos e intocables. Si se decreta la nulidad surte efectos ex tunc, como si nunca hubiere existido legalmente, y el acto administrativo no surtirá efectos ni podrá ser reproducido; y si no se declara la nulidad, no podrá volver a ser juzgado por las mimas razones.

14 14 Calle 75 No. 8-29 A.A. 22726 - PBX: (571) 317 0403 - Fax: (571) 317 0436 ó (571) 317 1209 Bogotá D.C. - Colombia Copyright © 2001 - info@icdt.org.co f) Vidal Perdomo, Jaime. Derecho administrativo, 12 ed., Bogotá, 2004, pág. 500 – 502 En la doctrina francesa se enseña que la anulación hace desaparecer el acto absolutamente, tiene efecto erga omnes y es, además, prácticamente retroactiva: se considera el acto como si no hubiera dictado jamás. La aplicación del principio se enfrenta a imposibilidades materiales (la reunión se realizó), o jurídicas (anulación de un reglamento de policía sobre el cual se produjeron condenas tienen fuerza de cosa juzgada), o prácticas, o dificultades tales que, en ocasiones, dan lugar a que el juez dé directivas a las administración sobre la forma de establecer la situación o que debe intervenir el propio legislador. Estos efectos de la nulidad se toman como punto de referencia para analizar los de las sentencias de inexequibilidad, particularmente en el Consejo de Estado que los equipara, sin perjuicio de que se atempere “el rigor lógico de los efectos de la nulidad, dejando a salvo los situaciones consolidadas y la intangibilidad de la cosa juzgada”, rechazándose así una tesis que tuvo eco en la Corte Suprema de Justicia y según la cual el fallo de inexequibilidad equivale a una derogatoria legal, o para sostener que dicho fallo no deroga la ley ni la anula, sino que tiene un efecto propio equidistante. Normalmente, entonces, se atribuyen efectos solamente hacia adelante a las decisiones de inexequibilidad: el término mismo hace referencia a un precepto que no puede ser ejecutado por ser contrario a la constitución; se habla de efectos ex nunc. Por el contrario, la sentencia de nulidad actúa retroactivamente, ex tunc, en que una vez declarada la nulidad, sus efectos se retrotraen a la fecha del acto anulado.

15 15 Evolución Jurisprudencial Evolución Jurisprudencial 1955 La acción pública de nulidad tiene efectos absolutos y erga omnes e implican la invalidación del acto desde la fecha de su expedición. Sentencia 22 de junio de 1955; Anales, tomo LXI 382-386 página 88.

16 16 Evolución Jurisprudencial 1968 En el campo administrativo, la sentencia con efecto erga omnes sólo opera hacia el futuro, pero esa misma providencia puede cobijar acciones habiendo sido propuestas dentro de los términos que la ley señala para su ejercicio, la sentencia se produce con posterioridad a la anulación que se decretó en la acción de simple nulidad. A pesar de mantenerse un criterio hacia el futuro, se aseveró que en todo caso, las situaciones particulares ocurridas durante su vigencia, no tendrían validez alguna, excepto lo que ya hubiese hecho transito a cosa juzgada. Consejo de Estado, sentencia de octubre 17 de 1969, sala de lo contencioso administrativo. Sección Cuarta. Consejero Dr. Hernando Gómez Mejía. Consejo de Estado, concepto de abril 5 de 1968, sala de consulta y servicio civil. Consejo Ponente: Dr. Guillermo González Charry.

17 17 Evolución Jurisprudencial Periodo 1973 Tanto la inexequibilidad como la nulidad se asimilan. Por lo tanto, los efectos de la primera son perfectamente aplicables a la segunda. las situaciones jurídicas individuales, creadas a partir de un acto administrativo general que posteriormente es declarado nulo, deben permanecer, produciendo efectos jurídicos por las razones antes expuestas y hasta tanto una autoridad jurisdiccional no se pronuncie sobre su validez en el ordenamiento jurídico. (Sala de lo contencioso administrativo, sección primera. Sentencia del 26 de abril de 1973.) A pesar de lo anterior, existieron fallos que sostenían lo contrario (1974).

18 18 Evolución Jurisprudencial Periodo 1980 Se reitera la posición de 1973, la inexequibilidad y la nulidad se asimilan. Sala de lo contencioso administrativo, sección primera. Sentencia del 9 de marzo de 1989, exp. 112, C.P Luis Antonio Alvarado.

19 19 Evolución Jurisprudencial Periodo 1990 La acción pública de nulidad tiene efectos absolutos y erga omnes e implican la invalidación del acto desde la fecha de su expedición. SECCIÓN 4. Adoptan esta posición. (1990 -1999) Otras Secciones: La comparten y la aplican.

20 20 Evolución Jurisprudencial Periodo 2000 SECCIÓN 4. Adoptan esta posición (2000-2009): En reiterada jurisprudencia de la Corporación, se señalado que "...los fallos de nulidad producen efectos "ex tunc", es decir, desde el momento en que se profirió el acto anulado, por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de su expedición. Así mismo se ha dicho que la sentencia de nulidad que verse sobre un acto de carácter general, afecta aquellas situaciones que no se encuentran consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa" (sentencia de mayo 5 de 2003, Exp. 12248, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.) Otras Secciones: La comparten y la aplican.

21 21 3. CONCLUSIONES