Derecho Laboral Eddie Gonzales Delgadillo

Derecho Laboral Eddie Gonzales Delgadillo
Profesor en Derecho Laboral y Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencia Polìtica de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

DERECHO LABORAL El derecho laboral o del trabajo es el conjunto de normas jurídicas referidas al trabajo subordinado que garantiza un mínimo de protección del trabajador, como parte más débil de la relación laboral, para alcanzar un bien colectivo. Se divide en: a) Derecho Individual del Trabajo: Se desenvuelve en el campo individual a partir de la relación trabajador-empleador habida por acuerdo, Ley, convención colectiva, el reglamento interno de trabajo y la costumbre. Esta relación es pieza angular de todo el derecho laboral. b) Derecho Colectivo del Trabajo: Se desarrolla en el campo colectivo a partir de la relación trabajadores-empleador(es) dentro de la expresión normativa del poder de autorregulación cuya objetivo es el convenio colectivo. c) Derecho Procesal del Trabajo:

EL DERECHO DE TRABAJO El trabajo es humano, productivo, por cuenta ajena, libre y subordinado que compromete la dignidad, la vida, la salud y la seguridad del hombre y es un medio para su realización. La libertad de trabajo es el derecho a elegir libremente un trabajo, desarrollarlo y disfrutar de sus beneficios económicos. Nadie puede ser obligado a prestarlo sin su libre consentimiento y sin la debida retribución. El derecho al trabajo se manifiesta individualmente en el derecho a un empleo adecuado y a conservarlo, concretizado a través de políticas generadores de empleo, acceso a un puesto cierto y la protección contra el despido arbitrario y/o injustificado (estabilidad); y colectivamente en el ejercicio en asociación del derecho de sindicación, negociación colectiva (convenio colectivo) y huelga.

DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO
Los tratados, como los Convenios OIT y demás tratados de DDHH, una vez ratificados, son exigibles sin necesidad de un posterior desarrollo legislativo El Perú ha ratificado 65 Convenios OIT, incluidos los 8 convenios fundamentales (2 de libertad sindical y negociación colectiva, 2 de abolición del trabajo forzoso, 2 de igualdad, 2 de trabajo infantil) Ha ratificado además la Declaración Universal de DD. HH, la Convención Americana de DDHH y su Protocolo Adicional, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Convenios, Recomendaciones y otros.
Es decisión de la Conferencia entre el convenio o la recomendación. Acuerdos: 2/3 de los delegados presentes. Instrumento aprobado va al archivo, Secretario de la ONU y al país miembro. a) Convenio (180): Es un tratado internacional cuya ratificación determina su obligatoriedad. b) Recomendación (185): No son vinculantes y son comunicados para su examen y eventual adopción. c) Códigos de conducta, resoluciones, declaraciones, no forman parte del sistema de normas internacionales aunque surten efecto normativo.

Fuentes del derecho del trabajo
1. Convenio colectivo Es el producto de la negociación colectiva llevada a cabo por los sujetos colectivos laborales. Tiene fuerza vinculante Cláusulas normativas: remuneraciones, bonificaciones, jornadas, horarios, descansos Cláusulas obligacionales: tienen que ver con el sindicato. Cláusulas delimitadoras: para quienes rige, vigencia, ámbito. Modifican automáticamente los contratos de trabajo e impide establecer menores beneficios. 2. Reglamento interno de trabajo Poder de dirección del empleador de organizar la producción y el trabajo. Potestad unilateral del empleador. Se exige para empresas de más de 100 trabajadores. Requiere contar con aprobación de la AAT. 3. Costumbre Practica reiterada por dos (2) años para prestar convicción de producir derechos y obligaciones.

Trabajadores de Regímenes Laborales: Público y Privado
Decreto Legislativo 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pùblico Texto Único Ordenado del Decreto 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral Decreto Supremo TR -Régimen Disciplinario Art. 26º: a) Amonestación verbal o escrita. b) Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta dìas. c) Cese Temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses. d) Destitución. -Faltas Graves Art. 28º. -Procedimiento Administrativo Disciplinario. Procedimiento de Despido: -Carta de Preaviso -Carta de Despido. Beneficios Sociales. El Empleador es el Estado el régimen laboral es privado Procedimiento de Despido: - Carta de Preaviso. - Carta de Despido. Beneficios Sociales. Fuente:Eddie E. Gonzales Delgadillo

DERECHOS LABORALES RECONOCIDOS POR LA Constitución de 1979
Libertad y Protección de trabajo (2° numeral 13, 22°, 42°). Igualdad ante la Ley, de trato y oportunidades (43°). Remuneración Justa, reconocimiento de la RMV (43°). Jornada máxima de 8 hr. Diarias o 48 hr. Semanales (43°). Protección a la madre trabajadora (45°). Reconocimiento a la estabilidad laboral (48°). Prioridad de pago a los trabajadores frente a otras obligaciones (49°). Derecho a la Sindicalización (51°). Los convenios colectivos tienen fuerza de ley para las partes (54°). Derecho de huelga conforme a ley (55°). Participación en las utilidades de la empresa (56°). Irrenunciabilidad de los derechos reconocidos a los trabajadores, in dubio pro operario, norma más favorable y condición más beneficiosa (57°).

DERECHOS LABORALES RECONOCIDOS POR LA CONSTITUCIÓN DE 1993
Libertad de trabajo ( 2° numeral 15) Protección especial al niño y adolescente (23°). La Ley establece una edad mínima de 14 años para el trabajo de menores y de 12 si no es riesgoso (física, salud, moral) Igualdad ante la Ley, de trato y oportunidades (26° num.1) Sindicación, negociación colectiva y huelga (28°) Irrenunciabilidad de derechos reconocidos en la Constitución y la Ley (26° num. 2) Remuneración equitativa, suficiente y la RMV (24°) Prioridad en el cobro de remuneraciones y beneficios (24°) Jornada máxima de 8 hr. diarias o 48 hr. semanales (25°) Adecuada protección contra el despido arbitrario (27°) Participación de utilidades de la empresa (29°) Seguridad Social universal y progresiva (10°)

PRINCIPIOS INFORMANTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
Los principios son líneas directrices que informan a las normas e inspiran, directamente o indirectamente, soluciones, por lo que sirven para promover y encausar la aprobación de otras normas (Plá). Funciones: Informadora: inspiran al legislador, sirviendo como fundamento del ordenamiento jurídico. Normativa: Actúan como fuente supletoria en caso de ausencia de la Ley. Son medios que integran el derecho. Interpretadora: Operan como criterio orientador del juez o intérprete. No es necesario que estén recogidos en una norma para formar parte del ordenamiento.

El artículo 26° de la Constitución dice: “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1.Igualdad de oportunidades sin discriminación. 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley. 3.Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de la norma”. Consagra entonces los siguientes principios: a) El principio protector y sus reglas. b) El principio de irrenunciabilidad. c) El principio de igualdad de oportunidades sin discriminación. Existen otros principios: d) El principio de la primacía de la realidad. e) Continuidad de la relación. f) Principio de razonabilidad. g) Principio de la buena fe.

El Principio Protector (principio tutelar o tutelar-
protección).- Reglas o sub-principios: Regla del “indubio pro operario”.- En caso de duda insalvable entre varios sentidos o interpretaciones de la norma, elegir la más favorable al trabajador. (Constitución de 1993). Regla de la norma más favorable.- En caso haya más de una norma aplicable, debe optarse por la más favorable pese a los criterios clásicos sobre jerarquía de las normas. Regla de la condición más beneficiosa.- La aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador. La Constitución del 1993 sólo recoge la aplicación del “indubio pro operario”, mientras que la Constitución de 1979 englobó las tres posibilidades.

Jurisprudencia El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22° y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos fundamentales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica, por lo que este órgano de control constitucional estima su deber el amparar la pretensión demandada, máxime si se trata de cautelar un derecho inabdicable, que goza del beneficio de la interpretación en favor , según lo prescrito por el artículo 26° de nuestra Ley de Leyes. Caso: ELBA GRACIELA ROJAS HUAMÁN, EXP. N.° AA/TC

Jurisprudencia Principio indubio pro operario:
“(…) traslación de la vieja regla del derecho romano indubio pro reo. Nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado. La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica. El principio indubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma” EXP. N.° AI/TC, Fundamento 21

El Principio de irrenunciabilidad.-
Almansa Pastor expresa: “(...) el principio de irrenunciabilidad de los derechos implica la nulidad de la renuncia por el trabajador de los beneficios establecidos por normas de derecho necesario(...)”.(José Manuel Almansa, Los principios generales del derecho en las fuentes normativas del derecho del trabajo, en “Cuadernos de la Cátedra de Derecho del Trabajo, n°3, junio, 1972, p. 28”) Normas mínimas (derecho del trabajo): imperativas hacia abajo (irrenunciables) y dispositivas hacia arriba (disponibles). La renuncia es nula la disposición es válida. Temporalidad: opera desde que se constituye la relación laboral, así el derecho no se haya adquirido, y hasta después de extinguida. Ejemplo: descansos remunerados, puede acordarse: 15 d. descansados y remunerados (imperativa) 15 d. con compensación extraordinaria (dispositiva).

Jurisprudencia En el presente caso, debe distinguirse entre la rebaja de categoría, la rebaja de sueldo y la rotación del trabajador de un área a otra; en los dos primeros casos, evidentemente se trata de hechos que no pueden ni deben ser tolerados en nuestro ordenamiento jurídico, pues están en abierta contradicción con el artículo 23º de la Constitución, como se ha expuesto en el fundamento 2 de la presente sentencia, y es concordante con su artículo 26º, inciso 2), que dispone que constituye un principio de la relación laboral el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, principio que no ha sido respetado en autos, razón por la cual cabe amparar la demanda en tal extremo. No obstante, ello no significa que la solicitud y el acta precitadas sean nulas en su totalidad, sino únicamente la parte de ellas que es contraria a la Constitución y la ley; por lo tanto, parte de su contenido es perfectamente aplicable a la relación laboral. Caso: MARIO FILIBERTO FIGUEROA AYALA, EXP. N.° AA/TC

Jurisprudencia “(…) regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley. Al respecto es preciso considerar que también tienen la condición de irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que constituyen el estándar mínimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar a sus ciudadanos. En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno. Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución, la irrenunciabilidad sólo alcanza a aquellos derechos reconocidos por la Constitución y la ley” EXP. N.° PI/TC

El Principio de igualdad de oportunidades sin discriminación.-
La discriminación comprende cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional, origen social, estado civil, etc, que motive un tratamiento desigual. No hay discriminación a mérito de características especiales como capacidad, esfuerzo, dedicación, especialidad u otros. La Ley N°26772 se limita a prohibir la discriminación en el acceso al empleo, pero también puede haber discriminación durante la relación laboral y en su extinción, como lo sancionan los artículos 30° inc. f) y 29° del DS TR, actos de hostilidad y nulidad de despido, con presupuestos distintos a la Ley.

Jurisprudencia Derecho a la igualdad ante la ley El principio de igualdad, mediante el cual se reconoce que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos –artículo 1.º de la Declaración Universal de los Derecho Humanos–, exige que los tratamientos diferenciados estén plenamente justificados de modo objetivo y razonable, más aún cuando los responsables de realizarlo lo efectúen en el ejercicio de funciones públicas. Este derecho fundamental, reconocido por el numeral 2) del artículo 2.º de la Constitución, resulta vulnerado con las resoluciones que disponen el pase al retiro por renovación de Oficiales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional insuficientemente motivadas, por cuanto impiden saber si se está ante una diferenciación razonable y, por ende, admisible por el Derecho. Igualmente, en la relación laboral, este principio está acogido por el numeral 1) del artículo 26.º de la Carta Magna, el cual prescribe la igualdad de oportunidades sin discriminación. La discriminación es, en conclusión, el trato diferenciado que se da a una persona por determinadas cuestiones, lo que imposibilita su acceso a oportunidades esenciales a las que otros, en su misma condición tienen derecho. Pues si bien, la aplicación de la causal de renovación no implica una sanción administrativa, trunca el desarrollo profesional de los invitados al retiro”. Caso: JUAN CARLOS CALLEGARI HERAZO, EXP. N.° AA/TC

El Principio de primacía de la realidad.-
Principio: en caso de surgir discordancia entre los hechos y los documentos o actos formales debe privilegiarse los hechos constatados. Objetivo: Evitar el incumplimiento del empleador de normas de carácter imperativo con irrelevancia de la voluntad del trabajador. Situaciones: Fingir un contrato de trabajo y la constitución de una relación laboral para engañar a terceros (ONP, seguro) Celebrar contrato de locación de servicios y hay subordinación. Prestación de servicios por duración determinada cuando es indeterminada. Trabajador calificado como de dirección cuando la labor no lo es. Trabajador en planilla de empresa subsidiaria para descargar responsabilidad de la empresa usuaria.

Se presume la existencia de una relación laboral :
El trabajador realiza una labor o presta servicio en un cargo, similar o equivalente al de otro estable. Al concluir un convenio de formación laboral juvenil, prácticas pre-profesionales o aprendizaje, o superado los límites legales, la persona continúa laborando. La labor se encuentra dentro de los puestos de trabajo calificados por norma expresa como laborales o de carácter subordinado. Se manifiestan los elementos esenciales del contrato de trabajo, específicamente la subordinación (horario de trabajo, la reglamentación de la labor, el dictado de órdenes o la sanción en el desempeño de la misma).

Jurisprudencia Caso: NIDIO CALLE VÍLCHEZ, EXP. N.° 0833-2004-AA/TC
Así, en virtud del principio de primacía de la realidad –que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, según el cual, en caso de discordia entre lo que ocurre en la realidad y lo que aparece en los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en los hechos–, este Colegiado estima que resulta evidente que las actividades del recurrente, al margen del texto de los contratos respectivos, han tenido las características de subordinación y dependencia, propias de la relación laboral. Por tal razón, y en tanto su relación se encuentra regida por el Derecho Laboral, el demandante no podía ser cesado sino por las causas a las que se refiere la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y a través del procedimiento previsto para tal efecto por dicha Ley, por lo que se ha vulnerado su derecho al trabajo. Caso: NIDIO CALLE VÍLCHEZ, EXP. N.° AA/TC

Jurisprudencia Exp. N° 1944-2002-AA/TC
“ (…) principio de primacía de la realidad, que significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. En tal sentido, del contenido de los contratos referidos se advierte que existía una relación laboral entre el demandante y la demandada de las características señaladas en el fundamento precedente; por tanto, las labores que realizaba eran de naturaleza permanente y no eventual, como lo manifiesta la demandada” Exp. N° AA/TC

Jurisprudencia Exp. N° 3710-2005-PA/TC, Fundamento 6
“(…) un contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un contrato de trabajo de duración indeterminada, y cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral , sólo podrá sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario” Exp. N° PA/TC, Fundamento 6

El Principio de razonabilidad (o racionalidad).-
“El ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón” (Plá). Las normas reglamentarias, como la facultad de introducir cambios o modificar turnos, la sanción disciplinaria, deben ser bajo criterios razonables (artículo 9° del DS TR). Se basa en el supuesto de que el hombre común actúa normalmente conforme a la razón, y encuadrado en ciertos patrones de conducta que son lo que corrientemente se prefieren y se siguen por ser los mas lógicos.

Jurisprudencia En el ejercicio de su facultad para sancionar, la Administración debe aplicar, además del principio constitucional de legalidad, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, es decir, que sus actos no sólo deben encontrar una justificación en disposiciones legales, sino, además, en el análisis y ponderación de hechos, conductas y circunstancias que lo causan, como el propio Estatuto de la Carrera Administrativa lo prevé; esto último no se ha dado en el presente caso, pues no existe proporción entre la falta disciplinaria que se atribuye al demandante y la sanción de destitución. Asimismo, la resolución de sanción carece de motivación respecto a las condiciones que califican la gravedad de la falta. Caso: JORGE SABINO HURTADO MÁRQUEZ, EXP. N.º AA/TC

El principio de la buena fe
Para trabajadores y empleadores. Cumplir obligaciones y ejercer libremente sus derechos con sana intención y buena fe, sin producir daños morales o materiales. Cumplimiento honesto, responsable y firme de las obligaciones de carácter individual y colectivo y el respeto de las mismas por el empleador. “(...) especificamente implica una actuación acorde con determinados valores como la honradez, la lealtad, la fidelidad y el respeto a la confianza que la relación laboral hace surgir entre el trabajador y empleador(...)”. (Gamarra Vílchez Leopoldo. Profesor de Derecho del Trabajo de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional de San Marcos).

Jurisprudencia Al incumplir con sus obligaciones e inobservado el Reglamento Interno de Trabajo respecto al control de asistencia y tolerancia al ingreso al centro de trabajo, reflejan una conducta de impuntualidad que se corrobora además en forma reiterada, quebrantando la buena fe laboral que debe existir en toda relación laboral. Exp. N.° R(S) La buena fe, la honradez y la buena voluntad son elementos esenciales de toda relación laboral, empero para que su transgresión lleve consigo la despedida del trabajador, debe estar previsto en la ley como causal grave y debidamente acreditada, y que conforme fluye del mérito de estos actuados judiciales no está probada la falta, menos la gravedad que se invoca y por tanto el despido debe declararse injustificado. Exp. N.° JT-Arequipa.

Jurisprudencia “ (…) mediante la carta notarial de fecha 27 de marzo de 2003, manifiesta su voluntad de dar por extinguido el contrato de trabajo por considerar la conducta atribuida al actor como una falta grave de acuerdo a lo establecido en el inciso a) del artículo 25° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, al haberse producido un incumplimiento de sus obligaciones básicas de trabajo, lo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la inobservancia al Reglamento Interno de Trabajo (…) EXP. N° AA, Fundamento 7

Principio de Inmediatez
De acuerdo con Ricardo Santana Rodríguez, el principio de inmediatez es aquel “(...) por el cual la falta debe dar lugar a una sanción apenas el empleador tenga conocimiento del hecho. La falta debe ser actual, en el sentido de que cuando sea cometida y conocida por el empleador, y este no decida punir, no puede después invocar aquella falta como antecedente”. (Santana Rodríguez, Ricardo. El poder disciplinario del empleador en la empresa privada. Fundación de la Cultura Universitaria, Montevideo, Pág 145). “El principio de inmediatez se observará para ambas partes durante un procedimiento de despido, pues ello garantiza el derecho de defensa del trabajador, así como un adecuado razonamiento del empleador desde que advierte la falta hasta que imputa y comunica el despido”.(Casación N° Huánuco).

Jurisprudencia El artículo 120º del Reglamento Interno de Trabajo de EPSEL S. A., prescribe el procedimiento que debe seguirse para imponer las medidas disciplinarias de suspensión por más de tres (3) días, estipulando que compete a la Sub Gerencia de Recursos Humanos la realización de la investigación pertinente, “otorgando el plazo de 24 horas al trabajador para que efectúe el descargo respectivo, debiendo coordinar con la Gerencia General en el caso que la suspensión a aplicarse fuera mayor de diez (10) días”; asimismo, dicha norma legal dispone que las medidas de suspensión se aplicarán y darán a conocer por escrito al trabajador, “observando siempre el principio de inmediatez”. En el caso del demandante no se ha seguido el mencionado procedimiento disciplinario, puesto que el Directorio le impuso directamente la sanción, sin la intervención de la Sub Gerencia de Recursos Humanos ni de la Gerencia General, como correspondía; tampoco se le concedió el mencionado plazo para que haga su descargo, ni se observó el principio de inmediatez, dado que se le hizo conocer la sanción el 7 de febrero de 2003, esto es, a casi dos meses de adoptado el acuerdo cuestionado, como se aprecia del Memorandum N.º EPSEL S.A./GG, que corre a fojas 261. En consecuencia, se vulneraron sus derechos al debido proceso y de defensa. Caso: CÉSAR GUILLERMO FIESTAS GUERRERO, EXP. N.º AA/TC

Jurisprudencia “(…) no lo es menos que dicha falta debió ser determinada como tal en la fecha en que presuntamente fue cometida, resultando inadmisible y contrario al principio de inmediatez que, después de tantos años, la demandada pretenda responsabilizar a la recurrente por hechos respecto de los cuales no tomó las medidas pertinentes en el momento oportuno; por consiguiente, queda claro que lo que la demandada ha pretendido es eximirse de sus propias responsabilidades, sancionando a destiempo a la hoy demandante, lo que de ningún modo puede considerarse ejercicio regular de un conforme a derecho (…)” Exp. N° AA/TC, Fundamento 2

Jurisprudencia “(…) el recurrente pudo haber cometido una falta al no haber declarado dicha situación al momento de su ingreso (1994), no lo es menos que dicha falta debió ser determinada como tal en la fecha en que presuntamente fue cometida, resultando inadmisible y contrario al principio de inmediatez que, después de tantos años transcurridos, la demandada pretenda atribuirle tal falta” Exp AA/TC, Fundamento 3

Principio de Continuidad
Si el trabajador continúa laborando por un plazo mayor al período máximo de contratación laboral que establece la ley (cinco años), este alcanza la protección contra el despido laboral y no puede ser despedido sino por causas establecidas por Ley.

Jurisprudencia “(…) debemos indicar que de los contratos de trabajo sujetos a modalidad que obran en autos, no se aprecia que el Senasa haya consignado en forma expresa cuáles fueron las causas objetivas para contratar a la demandante, ni que haya especificado si la demandante fue contratada para trabajar en una obra determinada o para un servicio específico. Asimismo, debe tenerse presente que el último contrato de trabajo de la demandante tiene como plazo de vigencia el período del 1 de febrero al 31 de marzo de 2003; sin embargo, la demandante continuó trabajando hasta junio de 2003, conforme se acredita con las boletas de pago (…)” EXP. N° AA, Fundamento 6

EL CONTRATO DE TRABAJO El contrato de trabajo es aquél que tiene por objeto una prestación de trabajo subordinada a cambio de una remuneración. La relación laboral supone el conjunto de derechos y obligaciones de los empleadores y trabajadores que emergen, o son consecuencia, de la prestación efectiva del servicio que reúna las características propias de un contrato de trabajo, aunque este no se haya pactado expresamente. ¿Contrato de trabajo o relación laboral? Existe la controversia entre la tesis contractualista y la anticontractualista, aunque en la práctica ambos términos se utilicen indistintamente para lo mismo.

Forma del contrato de trabajo
Es “consensual”, se perfecciona con el consentimiento a diferencia de los contratos modales o a plazo determinado deben ser escritos (“ad solemnitatem”) sino se presume que el contrato es indefinido (difiere del derecho civil). Prueba de la existencia de contrato de trabajo Cualquier medio probatorio que admita el derecho. Presunción de existencia de relación laboral Efectos: Carácter aformal, basta comportamiento concluyente Ante prestación de servicios, la presunción juega a favor de la existencia del contrato de trabajo. Debe probarla quien la alegue. La carga de la prueba de la temporalidad del contrato de trabajo recae en el empleador.

Sujetos del contrato de trabajo
El empleador: Es el que recibe la prestación del servicio y la remunera. Puede ser una persona natural o jurídica. El trabajador: Es quien presta el servicio de manera personal e indelegable y será siempre una persona natural. Tipos de trabajadores: Obreros: Preponderancia de la labor manual. Empleados: Preponderancia de la labor intelectual. Del hogar: Prestado en el domicilio del empleador sin que importen lucro o negocio para este. Beneficios reducidos Del domicilio: Prestado en el domicilio del trabajador. Beneficios especiales (comisionistas).

Además tenemos: Trabajadores de dirección: Representan al empleador frente a otros trabajadores o terceros, ó comparten funciones de administración y control, de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Trabajadores de confianza: Laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección. Tienen acceso a información de carácter reservado. Contribuyen a las decisiones empresariales. ¿El Estado forma parte de la relación laboral? No. La regula y supervisa a través de la legislación y la inspección. Concepto tripartista de la relación laboral.

LA LOCACIÓN DE SERVICIOS FRENTE AL CONTRATO DE TRABAJO
La locación de servicios es un contrato civil por el cual el locador se obliga sin estar subordinado al comitente a prestar sus servicios materiales o intelectuales, por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución (C.C. Art. 1756º, 1764º y 1765º). Partes del contrato: El locador: Presta el servicios de acuerdo a sus cualidades profesionales, manuales o técnicas. Es el deudor del servicio y el acreedor de la retribución. El comitente: Es la persona que requiere de los servicios intelectuales o materiales del locador y lo contrata, para aprovechar dichas cualidades a cambio de una retribución. Es el acreedor del servicio y el deudor de la retribución.

Contrato de Locación de Servicios
DIFERENCIAS ENTRE UN CONTRATO DE NATURALEZA LABORAL Y OTRO DE NATURALEZA CIVIL Contrato de Trabajo Contrato de Locación de Servicios Normado por legislación laboral y Convenios Internacionales de la OIT Normado por el Código Civil 1 Puede ser en la generalidad de los casos de duración indeterminada o puede ser de plazo fijo Los contratos de locación de servicios siempre serán de plazo determinado 2 La prestación de servicio debe realizarse estrictamente de manera personal y no puede ser delegado a otra persona En los contratos de locación de servicios se acepta que el locador bajo su propia supervisión y responsabilidad, se puede valer de auxiliares y sustitutos 3 Se nota claramente la subordinación o dependencia, es decir la autoridad del empleador o su representante para dar órdenes y supervisar las tareas directamente y hasta aplicar sanciones disciplinarias En el caso de locación de servicios no se dan estas características ya que el locador no se encuentra subordinado al comitente 4 La contraprestación se denomina remuneración afecta a derechos y obligaciones y es de naturaleza periódica y de tracto sucesivo y debe ser pagada a través de planillas y boletas La contraprestación, se denomina retribución sujeto a obligaciones de carácter civil. Su pago se realiza a través de facturas u recibos por honorarios profesionales 5 El empleador está obligado a pagar al trabajador y a otras entidades públicas y privadas, tasas sobre remuneraciones pagadas al trabajador llamadas sobrecostos laborales que superan el 60% El comitente no está obligado a pagar montos diferentes a las retribuciones que paga al locador 6

Cuadro comparativo de beneficios
Escrito>c.trabajo Escrito>indefinido Formalidad SI SI (empleador) IES Recibo X honora. Boleta de pago Obligación 4ª categoría 5ª categoría Impuesto a la renta NO Huelga Sindicalización Lucro cesante daño emergente 1.5 sueldos por año máximo 12 Indemnización x despido CTS Gratificaciones Vacaciones EsSalud y ONP (SPP) CONTRATO DE LOCACION DE SERVICIOS CONTRATO DE TRABAJO Cuadro comparativo de beneficios

Elementos esenciales del contrato de trabajo:
a) Prestación personal del servicio: Es la actividad objeto del contrato de trabajo. Es siempre una persona natural determinada; el empleador puede ser persona natural o jurídica. Es personal y directa sin asistencia de dependientes salvo colaboración de familiares o designados por el empleador. Si el trabajador se incapacita temporal o definitiva o fallece la relación laboral se suspende o extingue. Diferencias con la locación de servicios tenemos: Puede ser persona natural o jurídica Se le denomina locador o contratista El locador puede utilizar colaboradores bajo su dirección y responsabilidad El contratista puede subcontratar parcial o totalmente El fallecimiento y la incapacidad extingue el contrato si la consideración de la persona no fue determinante.

b) La remuneración: Todo trabajo productivo por cuenta ajena implica una retribución (c. de trabajo, locación, obra, etc.). Se le denomina “remuneración” y se entiende a la remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea su origen o la denominación que se les dé; siempre que sea de su libre disposición. Se excluyen los conceptos contemplados en el artículo 19º de Ley de CTS. Puede ser en dinero o en especie y debe ser de libre disposición (dinero de curso lega, cheque, depósito bancario y bienes de fácil venta en el mercado). La ley señala que hasta 20% puede ser en alimentos Tiene carácter contraprestativo aunque la inactividad temporal por algunas causas no suspende su pago, ni hay explicación contraprestativa para el salario social (gratificaciones). La unidad de cálculo es medida en días y horas y a veces en función al rendimiento (destajo y comisión).

No se consideran remuneración: Gratificaciones extraordinarias ocasionales a título de liberalidad. Participación de utilidades. Las condiciones de trabajo. La canasta navideña u otras similares. La asignación o bonificación por educación (razonable y sustentada). Las bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, etc. Los bienes de la propia producción para consumo directo. Movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario. La alimentación proporcionada directamente como condición de trabajo y bajo suministro indirecto. Se considera como remuneración las sumas de dinero (especie, según CTS) entregadas en calidad de alimentación principal.

c) La subordinación: Elementos esenciales del contrato de trabajo:
Es un vínculo jurídico entre deudor y acreedor del trabajo, si no la hay es “trabajo autónomo” El trabajador ofrece su actividad (sujeción) y el empleador el poder de conducirla (dirección) con los límites establecidos en la Ley y el contrato. Es un poder jurídico: ejercicio no obligatorio y decide en qué grado, dependencia económica y dirección técnica. Se deriva las facultades de organización, dirección, fiscalización y disciplinario o sancionador. Genéricas: Reglamento Interno de Trabajo Específicas: Trabajador en concreto Es obligación del trabajador acatarlas. Limites: labor de la promesa del contrato, tiempo y lugar y derechos fundamentales del trabajador.

Elementos típicos del contrato de trabajo: a) Relación de duraciòn indefinida. b) Jornada de tiempo completa. c) Labor para un solo empleador d) Actividad cumplida en el centro de trabajo Elementos genéricos del contrato de trabajo: a) Agente capaz, b) Objeto físicamente y jurídicamente posible. c) Fin lícito. d) Observancia de la forma prescrita (contratos modales).

Es personal: la realiza aquél que fue contratado para hacerla.
Características del contrato de trabajo Es consensual: para su validez no requiere de ninguna formalidad excepto los contratos sujetos a modalidad. De tracto sucesivo: las prestaciones y contraprestaciones son contínuas. Es oneroso: hay una transferencia patrimonial representada en la remuneración. Es personal: la realiza aquél que fue contratado para hacerla. Es sinalagmático o de prestaciones recíprocas: ambos contratantes son acreedores y deudores entre sí de determinadas obligaciones.

Tipos de contratos de trabajo
1. Contratos indeterminados o a plazo fijo 2. Contratos sujetos a modalidad 2.1. Contratos de naturaleza temporal 2.1.1.Por inicio o lanzamiento de nueva actividad 2.1.2.Por necesidades del mercado 2.1.3.Por reconversión laboral 2.2. Contratos de naturaleza accidental 2.2.1.Ocasional 2.2.2.Suplencia 2.2.3.Emergencia 2.3.Contratos de obra o servicio 2.3.1.Específico 2.3.2.Intermitente 2.3.2.Temporada

CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD
2.1. Contratos de naturaleza temporal 2.1.1. Contrato por Inicio o Incremento de Actividad Objeto: inicio de la actividad productiva, posterior instalación o apertura de establecimientos o mercados, inicio de nuevas actividades, incremento de las existentes Duración máxima: 3 años. 2.1.2 Contrato por necesidades del mercado Objeto: incrementos temporales e imprevisibles en la producción por la variaciones de la demanda que no puedan ser satisfechas con personal permanente. Duración máxima: 5 años. El contrato debe indicar la causa objetiva que la justifique. 2.1.3. Contrato por reconversión laboral Objeto: variaciones tecnológicas, sistemas, equipos, métodos y procedimientos productivos y administrativos. Duración máxima: 2 años.

2.2. Contratos de naturaleza accidental
Contrato ocasional o accidental-ocasional Objeto: necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Duración máxima: 6 meses al año. Contrato de suplencia Objeto: sustitución de trabajador estable con vínculo laboral suspendido por causal justificada, sea legal o convencional, o que se encuentre desarrollando otras labores en el mismo centro de trabajo. Duración: la necesaria, se extingue por la readmisión Contrato de emergencia Objeto: cubrir necesidades por caso fortuito y fuerza mayor. Duración máxima: coincide con la emergencia.

2.3. Contrato para obra o servicio
2.3.1.Contrato para obra determinada o servicio específico Objeto: previamente establecido. Su duración será la que resulte necesaria. 2.3.2. Contrato intermitente Objeto: cubrir actividad permanentes pero discontinuas. Supone preferencia en la contratación automática. El contrato indica circunstancias y condiciones para reanudación en cada oportunidad. 2.3.3. Contrato de temporada Objeto: actividad permanente en una época del año, ferias e incremento regular y periódicos de la producción. El contrato debe indicar duración, naturaleza de la actividad de la empresa y de las labores. Supone preferencia en 2 consecutivas o 4 alternativas.

Consideraciones especiales a los contratos modales
Requisitos de validez Por escrito y triplicado. Duración Causas objetivas (ser precisos) Presentar copia ante el AAT (15 días). Puede ser verificado y procede la multa. Normas comunes Dentro de los plazos máximos podrán celebrarse contratos por periodos menores sin exceder el plazo máx. Puede celebrarse contratos sucesivos en distintas modalidades sin exceder el plazo máximo de 5 años. Rige el período de prueba legal o convencional. Indemnización por resolución arbitraria (1.5 por mes que falte, límite 12 remuneraciones) Los plazos se cuentan a partir de la prestación efectiva.

Desnaturalización de los contratos Inobservancia del plazo (contrato y máximos permitidos) Continuidad de la relación laboral cuando la obra o servicio específico concluyó y no hubo renovación. Continuidad cuando el trabajador estable se reincorpora o no se reincorpora y venció el plazo. Simulación y fraude en la contratación modal. Límites de recontratación Los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser recontratados bajo ninguna modalidad, salvo que haya transcurrido un año del cese. Derechos y beneficios Tienen los mismos derechos que los trabajadores permanentes, del mismo centro de trabajo, y a la estabilidad laboral mientras dure el contrato (salvo periodo de prueba).

Elementos esenciales de este contrato civil:
Prestación personal y autónoma de servicios: Los servicios deben ser prestados de manera personal, pero se permite auxiliares o sustitutos en colaboración y bajo su responsabilidad. Se prestan con independencia del resultado que se logre, porque no están subordinados a la dirección y control del acreedor del servicio Pago de una retribución: Prestación económica comúnmente llamada como “honorario”, si no fija por las partes se establece de acuerdo a las tarifas profesionales o los usos. Duración: Es el que las partes acuerden, aunque tiene un máximo de 6 y 3 años, si son profesionales o no, pero si son más sólo podrán ser invocados por el locador (únicamente por quien presta el servicio) Efectos: Sólo da derecho a la contraprestación económica u honorario y a lo pactado.

Periodo de Prueba Tres (3) meses de un Trabajador Común. Art. 10 del
D. Leg. N° 728: Seis (6) meses en caso de trabajadores Calificados o de Confianza. Un (1) año para el trabajador de Dirección.

EL PERIODO DE PRUEBA Fase inicial del contrato de trabajo.
Permite al empleador verificar y evaluar la idoneidad del trabajador para el trabajo (presente y futuro). Faculta el despido sin alegar causa(despido arbitrario) Características: Es para todos los trabajadores Se funda en la prestación personal del servicio. El trabajador es “puesto a prueba” Termina con la extinción del contrato o por el plazo cumplido Su finalización determina la protección del trabajador contra el despido arbitrario. Es para todos los trabajadores. Condición resolutoria potestativa (empleador) Su uso o el plazo cumplido determinan su finalización y la protección contra el despido arbitrario. Clases: Legal: duración tres (3) meses. Convencional: acuerdo por escrito y causa justificada Hasta 6 meses para trabajadores calificados o de confianza. Hasta un (1) año para personal de dirección. ¿Qué ocurre con los periodos de interrupción de la prestación del servicio?

Facultades del empleador
Permite al empleador verificar y evaluar las aptitudes del trabajador para el trabajo. Adaptación al puesto de trabajo Grado de iniciativa Adaptabilidad a los cambios Permite al empleador extinguir la relación laboral sin expresión de causa (incausado), mediante el despido arbitrario. El despido tendrá que ver con los resultados de la verificación y evaluación de las aptitudes del trabajador para el trabajo.

Jurisprudencia Acción de amparo: terminación de contrato de trabajo a plazo determinado durante el período de prueba: «por consiguiente, la terminación del vínculo laboral se ciñó estrictamente a la decisión del empleador dentro de los márgenes que la ley le permite, es decir, cuando el trabajador se encontraba en período de prueba, lo cual no constituye violación de derecho constitucional alguno del demandante». Actualidad laboral, agosto 2001 p.86.

Suspensión de un Contrato de Trabajo
I) Suspensión Perfecta:Cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración sin que desaparezca el vinculo laboral. Contrato de Trabajo II) Suspensión Imperfecta:Cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores.

Causas de Suspensión del Contrato de Trabajo
a) la invalidez temporal b) la enfermedad y el accidente comprobado c) la maternidad y el descanso pre y postnatal d) el descanso vacional e) la licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir el Servicio Militar Obligatorio f) el permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales g)la sanción disciplinaria h) el ejercicio del derecho de huelga i) la detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa de libertad j) la inhabilitación administrativa o judicial por período no superior a tres (3) meses k) el permiso o licencia concedidos por el empleador l) el coso fortuito o fuerza mayor ll) otros establecidos por norma expresa.

LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
La suspensión del contrato de trabajo opera cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de continuar laborando, por causas establecidas en la Ley, convenio, reglamento interno de trabajo, costumbre, o por acuerdo entre las partes, pero puede mantenerse o no el pago de la retribución. Tipos de suspensión: a) Perfecta cuando las obligaciones del trabajador y del empleador cesan temporalmente. b) Imperfecta cuando cesa la obligación del trabajador de continuar laborando pero el empleador sigue con el pago de la retribución. La suspensión no desaparece el vínculo laboral.

Extinción del Contrato de Trabajo
-El fallecimiento del trabajador -La renuncia o retiro voluntario del trabajador -La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos bajo modalidad -El mutuo disenso entre trabajador y empleador -La invalidez absoluta permanente -La jubilación -como consecuencia de actos de hostilidad. -La terminación laboral por causa objetiva, en los casos y formas permitidos por la LPCL. El caso fortuito y la fuerza mayor. Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos. La disolución y liquidación de la empresa y la quiebra. Disolución y liquidación en un procedimiento concursal. Cese por promoción del empleo autónomo. El detrimento de la facultad física o mental o de la ineptitud sobrevenida determinante para el desempeño de sus tareas. El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores bajo condiciones similares. La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por Ley. Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador. -El despido, en los casos y formas permitidos por la Ley. Despido justificado Despido nulo Causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador. La comisión de falta grave. La condena penal por delito doloso. La inhabilitación del trabajador. Despido arbitrario

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA
TRABAJADOR EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL EXISTENCIA DEL DESPIDO DIRECTO. EXISTENCIA DE HOSTILIZACIÓN LABORAL. CAUSAS DE NULIDAD DE DESPIDO. DESPIDO EXISTENCIA DE CAUSA JUSTA DE DESPIDO TIPIFICADA EN LA LEY. EMPLEADOR

CASOS FRECUENTES QUE CONSTITUYEN ACTOS DE HOSTILIDAD EQUIPARABLES AL DESPIDO
1.REDUCCIÓN UNILATERAL DE LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR POR ALGÚN PERJUICIO ECONÓMICO QUE SE HAYA CAUSADO A LA EMPRESA. 2. EN EL REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO SE COMTEMPLE: UNA SANCIÓN QUE IMPLIQUE EL DESCUENTO O SUSPENSIÓN DEL PAGO DE LA REMUNERACIONES DEL TRABAJADOR. ACTOS DE HOSTILIDAD EQUIPARABLES AL DESPIDO 3. LA REDUCCIÓN INMOTIVADA DE REMUNERACIÓN O DE CATEGORÍA DEL TRABAJDOR, ES DECIR, DE LA CALIFICACIÓN PROFESIONAL,ENTIÉNDASE POSICIÓN O ESTATUS DETERMINADOPOR LA PROFESIÓN, OFICIO, ESPECIALIZACIÓN, EXPERIENCIA, etc. 4.TRASLADO DEL TRABAJADOR A UN LUGAR DISTINTO DE AQUEL EN EL QUE PRESTA HABITUALMENTE SERVICIOS, CON EL PROPOSITO DE OCASIONARLE PERJUICIO. 5. LOS ACTOS DE DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO, RAZA, RELIGIÓN, OPINIÓN, IDIOMA, CONRTA LA MORAL, Y TODOS AQUELLOS QUE AFECTENLA DIGNIDAD DEL TRABAJADOR. NOTA: ANTES DE ACCIONAR JUDICIALMENTE DEBERÁ EMPLAZAR POR ESCRITO A SU EMPLEADOR IMPUTÁNDOLE EL ACTO DE HOSTILIDAD CORRESPONDIENTE, CON UN PLAZO NO MENOR DE SEIS(6)DÍAS NATURALES PARA SUS DESCARGOS O ENMIENDA.

Precedentes Vinculantes en materia Laboral
Eddie Gonzales Delgadillo Profesor en Derecho Laboral y Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencia Polìtica de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

Despido Masivo Libertad Sindical
(Caso Sindicato de Trabajadores de Telefónica del Perú y Fetratel, Exp.N° AA/TC)

DESPIDO ARBITRARIO Y EL TC
Expediente Nº AA/TC (11 de julio de 2002) El 29 de mayo de 2000 el Sindicato Unitario de Telefónica del Perú (SUCTUC) y la Federación de Trabajadores de Telefónica (FETRATEL) interpusieron acción de amparo contra las empresas Telefónica del Perú SAA. y Telefónica del Perú Holding S.A., destinada a proteger sus derechos a la igualdad ante la Ley, al trabajo, a la libertad sindical, entre otros, amenazados por la inminente aplicación de un Plan de Despido Masivo. Los demandados propusieron las excepciones de representación defectuosa e insuficiente, caducidad y falta de legitimidad para obrar; indican además que la amenaza no existe por cuanto el documento que sirve de sustento de la demanda carece de firma. El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público, declaró fundada la demanda. La Sala Corporativa Transitoria Corporativa Especializada en Derecho Público, declaró fundadas excepiones e improcedente la acción de amparo por ilicitud en la obtención del documento

Normas aplicables Constitución: Artículo 27°: “La Ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. TUO DS Nº TR: Artículo 34°, segundo párrafo: “Si el despedido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38 como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. Artículo 7°: “.... Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: d) Estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características en las industrias y profesiones y con las causas justas de separación. En caso de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o la readmisión en el empleo o cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional. (Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre DD.HH. en materia de derechos económicos, sociales y culturales, ratificado por el Perú). Artículo 1°: “Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar su libertad sindical en relación con su empleo. 2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: b) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical” (Convenio 98, ratificado por el Perú). Artículo 4°: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio” (Convenio 158, no ratificado por el Perú).

Exp.N° AA/TC. F.J.8 La Libertad Sindical: “La Constitución reconoce la libertad sindical en su artículo 28, inciso1). Este derecho tiene como contenido esencial un aspecto orgánico, así como un aspecto funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no a este tipo de organizaciones. A su vez, implica la protección del trabajador afiliado o sindicado a no ser objeto de actos que perjudiquen sus derechos y tuvieran como motivación real su condición de afiliado o afiliado de un sindicato u organización análoga”

Exp.N° AA/TC. F.J.12 Derecho al Trabajo: “El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 2 de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. (…) en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo(…).El segundo aspecto se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa”

El Tribunal Constitucional falla señalando:
La inaplicación del artículo 34°, segundo párrafo, del DS TR por considerarlo una amenaza y vulneración a los derechos al trabajo, libertad sindical, entre otros.. La reincorporación de los demandados despedidos. La abstención por parte de los demandados de continuar aplicando el mencionado artículo. Fundamentando su decisión en lo siguiente: Cualquier acto que lesione un derecho es inconstitucional, sea que provenga de una persona natural, jurídica o Estado. El acto cuestionado lesiona el derecho constitucional de libertad sindical. La Constitución reconoce el derecho al trabajo y por ello debe ser protegido. El art. 27° de la Constitución exige “una debida protección” contra el despido arbitrario, mientras que el art. 34° al reparar el despido con la indemnización “vacía de contenido” a este derecho constitucional. El derecho internacional de los derechos humanos enuncia mínimos derechos que son susceptibles de mayores niveles de protección.

(Caso Cesar Baylon, Exp. 0206-2005-PA/TC)
LOS TIPOS DE DESPIDO Y SU PROTECCION CONSTITUCIONAL (Caso Cesar Baylon, Exp PA/TC)

Protección procesal-amparo
La protección procesal del derecho al trabajo en caso de despidos arbitrario a través del amparo ha tenido dos etapas: (Leyes y 25398) Amparo alternativo El demandante de acuerdo a sus intereses elegía el proceso que iniciaba Amparo subsidiario (CPConst.) El amparo es excepcional y el juez determina el proceso que debe seguirse

Expediente AA “El Tribunal Constitucional estima que se modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. N.º AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados”

a) Despido nulo Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 29° del Decreto Legislativo N.° 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2°; inciso 1) del artículo 26° e inciso 1) del artículo 28° de la Constitución.

Se produce el denominado despido nulo, cuando:
Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales. Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición) Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política, etc. Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto). Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N.° ). Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley ).

b) Despido incausado Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, expediente N.° AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22° de la Constitución y demás conexos. Se produce el denominado despido incausado, cuando: Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

c) Despido fraudulento
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido implícitamente en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.° AA/TC, de fecha 10 de julio de En aquel caso se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era. En tal caso, este Tribunal consideró que "El derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22° y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica...". (Fun. Jur. N°. 6). Esos efectos restitutorios obedecen al propósito de cautelar la plena vigencia, entre otros, de los artículos 22°, 103° e inciso 3) del artículo 139° de la Constitución.

Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:
Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N.° AA/TC, AA/TC y AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N.° AA/TC) o mediante la "fabricación de pruebas". En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo. En mérito a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que la protección adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artículo 27° de la Constitución ofrece dualmente una opción reparadora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso. Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia laboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de protección a los derechos del trabajador frente a residuales prácticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una relación laboral.

Competencia de los Jueces de trabajo
Expediente AA, F.J. 17 y 18 Competencia de los Jueces de trabajo La Ley Procesal del Trabajo, N.º 26636, prevé en su artículo 4.º la competencia por razón de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artículo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias más relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurídicos, las siguientes: a) Impugnación de despido (sin reposición). b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia. c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza. d) Pago de remuneraciones y beneficios económicos.

Competencia de los Jueces de trabajo
Expediente AA, F.J. 17 y 18 Competencia de los Jueces de trabajo A su turno, el artículo 30.º del Decreto Supremo N.º TR, TUO del Decreto Legislativo N.º 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad: a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría. c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio. d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.

Expediente 206-2005-AA Competencia del tc
Se produce el denominado despido incausado, cuando, se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, sólo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos. Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización para los casos de despido nulo conforme a los artículos 29.º y 34.º del Decreto Supremo N.º TR, TUO del Decreto Legislativo N.º 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados.

Competencia del TC El libre ejercicio del derecho de sindicación e impedir todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o a su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. Por tanto, debemos considerar que la libertad sindical, en su dimensión plural o colectiva, también protege la autonomía sindical, esto es, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, así como a los dirigentes sindicales, para garantizar el desempeño de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga.

Competencia del TC Del mismo modo, los despidos originados en la discriminación por razón de sexo raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo. Así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23° de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas).

Competencia del TC Igualmente, el proceso de amparo será el idóneo frente al despido que se origina en la condición de impedido físico mental, a tenor de los artículos 7° y 23° de la Constitución que les garantiza una protección especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artículo 18° del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, sobre protección de los minusválidos, toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad. Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo será procedente por las razones expuestas, considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente.

Competencia del TC De otro lado, conforme a la línea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carácter individual (por todas Exp. N.º AA), se ha establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo.

NUEVA SITUACIÓN DEL DESPIDO EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

Posición legislativa y jurisprudencial
Tipos de despido DS TR Posición del TC Incausado Despido arbitrario Indemnización Reposición Fraudulento Nulo

Protección del Derecho de Trabajo en el Régimen Laboral Público
Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello, el artículo 4.º literal 6) de la Ley N.º 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares.

Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales: nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley N.º 27803, entre otros.

Sólo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental.

Jurisprudencia constitucional
Despido por razón de discapacidad: STC PA/TC. De la lectura de la cartas se desprendió que la causa justa de despido imputada al demandante no se encuentra relacionada directamente con el detrimento de su capacidad laboral, sino con su condición de incapacitado. No se probó la relación directa y evidente entre la supuesta pérdida de la capacidad y los requerimientos específicos del cargo que desempeñaba el demandante.

Jurisprudencia comparada
Despido por afectación de la prohibición de no discriminación: opción sexual (STC 041/2006). Al demandante se le recriminó en ocasiones su forma de vestir, realizando comentarios despectivos, lo mismo que sobre su condición homosexual. Para probar que el despido es inconstitucional solo basta aportar indicios de la relación del despido con su orientación homosexual.

LA DESNATURALIZACION DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD

NOCIONES PREVIAS: Tipos de contratos de trabajo
1. Contratos indeterminados o a plazo fijo 2. Contratos sujetos a modalidad 2.1. Contratos de naturaleza temporal 2.1.1.Por inicio o lanzamiento de nueva actividad 2.1.2.Por necesidades del mercado 2.1.3.Por reconversión laboral 2.2. Contratos de naturaleza accidental 2.2.1.Ocasional 2.2.2.Suplencia 2.2.3.Emergencia 2.3.Contratos de obra o servicio 2.3.1.Específico 2.3.2.Intermitente 2.3.2.Temporada

2.1.2 Contrato por necesidades del mercado
2.1. Contratos de naturaleza temporal 2.1.1. Contrato por Inicio o Incremento de Actividad actividad productiva, posterior instalación o apertura de establecimientos o mercados, inicio de nuevas actividades, incremento de las existentes Duración máxima: 3 años. 2.1.2 Contrato por necesidades del mercado Objeto: incrementos temporales e imprevisibles en la producción por la variaciones de la demanda que no puedan ser satisfechas con personal permanente. Duración máxima: 5 años. El contrato debe indicar la causa objetiva que la justifique. 2.1.3. Contrato por reconversión laboral Objeto: variaciones tecnológicas, sistemas, equipos, métodos y procedimientos productivos y administrativos. Duración máxima: 2 años.

2.2. Contratos de naturaleza accidental
Contrato ocasional o accidental-ocasional Objeto: necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Duración máxima: 6 meses al año. Contrato de suplencia Objeto: sustitución de trabajador estable con vínculo laboral suspendido por causal justificada, sea legal o convencional, o que se encuentre desarrollando otras labores en el mismo centro de trabajo. Duración: la necesaria, se extingue por la readmisión Contrato de emergencia Objeto: cubrir necesidades por caso fortuito y fuerza mayor. Duración máxima: coincide con la emergencia.

2.3. Contrato para obra o servicio
2.3.1.Contrato para obra determinada o servicio específico Objeto: previamente establecido. Su duración será la que resulte necesaria. 2.3.2. Contrato intermitente Objeto: cubrir actividad permanentes pero discontinuas. Supone preferencia en la contratación automática. El contrato indica circunstancias y condiciones para reanudación en cada oportunidad. 2.3.3. Contrato de temporada Objeto: actividad permanente en una época del año, ferias e incremento regular y periódicos de la producción. El contrato debe indicar duración, naturaleza de la actividad de la empresa y de las labores. Supone preferencia en 2 consecutivas o 4 alternativas.

Requisitos de validez Por escrito y triplicado. Duración Causas objetivas (ser precisos) Presentar copia ante el AAT (15 días). Puede ser verificado y procede la multa. Normas comunes Dentro de los plazos máximos podrán celebrarse contratos por periodos menores sin exceder el plazo máx. Puede celebrarse contratos sucesivos en distintas modalidades sin exceder el plazo máximo de 5 años. Rige el período de prueba legal o convencional. Indemnización por resolución arbitraria (1.5 por mes que falte, límite 12 remuneraciones) Los plazos se cuentan a partir de la prestación efectiva.

Desnaturalización de los contratos Inobservancia del plazo (contrato y máximos permitidos) Continuidad de la relación laboral cuando la obra o servicio específico concluyó y no hubo renovación. Continuidad cuando el trabajador estable se reincorpora o no se reincorpora y venció el plazo. Simulación y fraude en la contratación modal. Límites de recontratación Los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser recontratados bajo ninguna modalidad, salvo que haya transcurrido un año del cese. Derechos y beneficios Tienen los mismos derechos que los trabajadores permanentes, del mismo centro de trabajo, y a la estabilidad laboral mientras dure el contrato (salvo periodo de prueba).

Contratos para obra determinada o servicio específico
El Tribunal Constitucional ha asumido una clara posición sobre la contratación temporal, ordenando la reposición de los trabajadores cesados “por vencimiento del plazo pactado en su contrato” en caso se acredite que la contratación temporal no contaba con un sustento real. “El régimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio origen(…) Dentro de dicho contexto, los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza, un carácter excepcional, y proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar “ Exp. Nº AA/TC

Jurisprudencia “Por consiguiente, para determinar si el contrato de trabajo para servicio específico ha sido simulado y, por ende, desnaturalizado, hemos de partir por analizar la naturaleza del trabajo para el cual fue contratado el demandante. A tal efecto, hemos de precisar que el demandante fue contratado para que desempeñe las labores de vigilante; esto es, labores que son de naturaleza permanente y no temporal, ya que su plaza se encuentra presupuestada e incluida en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP) de Sedapar S.A (…) En consecuencia, habiéndose acreditado la existencia de simulación en el contrato del demandante, este debe ser considerado como de duración indeterminada, conforme lo establece el inciso d del artículo 77º del D.S Nº TR, razón por la que, habiéndosele despedido de manera verbal, sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que la justifique, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo”

Jurisprudencia (…), la emplazada no ha contradicho la afirmación de la demandante en el sentido de que se desempeñó como obrera en el Área de Parques y Jardines; por consiguiente, teniéndose en cuenta que esta labor es de naturaleza permanente, dado que es una labor propia u ordinaria de los Gobiernos Locales, se desvirtúa la afirmación de la emplazada de que la demandante realizó labores de naturaleza temporal y no permanente. En consecuencia, se ha probado en autos que la demandante tuvo una relación laboral de duración indeterminada, toda vez que desempeñó labores de naturaleza permanente; por otro lado, obtuvo la protección contra el despido arbitrario, puesto que superó el periodo de prueba, pese a lo cual fue despedida sin expresión de causa, siendo, por tanto, víctima de despido incausado, vulneratorio de sus derechos al trabajo y al debido proceso; razón por la cual debe estimarse la demanda (…)” Caso EDUVINA CUTIPA CCALLA, EXP. N PA/TC

Contratos por necesidad de trabajo
“Cabe señalar que el artículo 58 del TUO D. Leg 728 regula los contratos modales por necesidades de mercado, es decir, aquellos que se celebran con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Asimismo, dicha causa objetiva deberá sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional” Como se desprende del Informe de Actuaciones Inspectivas de fojas 29, evacuado por el Inspector de trabajo, las labores que realizaba la demandante eran de naturaleza permanente; lo cual se corrobora con el documento de fojas 36, del que se aprecia que el cargo de Técnico Operativo-Servicios Préstamos Multired, que desempeñaba la demandante, está considerado en el Manual de Organización y Funciones del banco emplazado; por lo tanto, ha existido una desnaturalización del contrato sujeto a modalidad por necesidades del mercado, debiendo ser considerado, entonces, como uno sujeto a plazo indeterminado(…)” Caso Magaly García, Exp. N° PA/TC

LA DESNATURALIZACION DE LOS CONTRATOS POR LOCACION DE SERVICIOS

Elementos esenciales de este contrato civil:
NOCIONES PREVIAS: Elementos esenciales de este contrato civil: Prestación personal y autónoma de servicios: Los servicios deben ser prestados de manera personal, pero se permite auxiliares o sustitutos en colaboración y bajo su responsabilidad. Se prestan con independencia del resultado que se logre, porque no están subordinados a la dirección y control del acreedor del servicio Pago de una retribución: Prestación económica comúnmente llamada como “honorario”, si no fija por las partes se establece de acuerdo a las tarifas profesionales o los usos. Duración: Es el que las partes acuerden, aunque tiene un máximo de 6 y 3 años, si son profesionales o no, pero si son más sólo podrán ser invocados por el locador (únicamente por quien presta el servicio) Efectos: Sólo da derecho a la contraprestación económica u honorario y a lo pactado.

Contrato de Locación de Servicios
DIFERENCIAS ENTRE UN CONTRATO DE NATURALEZA LABORAL Y OTRO DE NATURALEZA CIVIL Contrato de Trabajo Contrato de Locación de Servicios Normado por legislación laboral y Convenios Internacionales de la OIT Normado por el Código Civil 1 Puede ser en la generalidad de los casos de duración indeterminada o puede ser de plazo fijo Los contratos de locación de servicios siempre serán de plazo determinado 2 La prestación de servicio debe realizarse estrictamente de manera personal y no puede ser delegado a otra persona En los contratos de locación de servicios se acepta que el locador bajo su propia supervisión y responsabilidad, se puede valer de auxiliares y sustitutos 3 Se nota claramente la subordinación o dependencia, es decir la autoridad del empleador o su representante para dar órdenes y supervisar las tareas directamente y hasta aplicar sanciones disciplinarias En el caso de locación de servicios no se dan estas características ya que el locador no se encuentra subordinado al comitente 4 La contraprestación se denomina remuneración afecta a derechos y obligaciones y es de naturaleza periódica y de tracto sucesivo y debe ser pagada a través de planillas y boletas La contraprestación, se denomina retribución sujeto a obligaciones de carácter civil. Su pago se realiza a través de facturas u recibos por honorarios profesionales 5 El empleador está obligado a pagar al trabajador y a otras entidades públicas y privadas, tasas sobre remuneraciones pagadas al trabajador llamadas sobrecostos laborales que superan el 60% El comitente no está obligado a pagar montos diferentes a las retribuciones que paga al locador 6

Jurisprudencia Exp. N° 3710-2005-PA/TC, Fundamento 6
“(…) un contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un contrato de trabajo de duración indeterminada, y cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral , sólo podrá sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario” Exp. N° PA/TC, Fundamento 6

Caso: NIDIO CALLE VÍLCHEZ, EXP. N.° 0833-2004-AA/TC
“ Señala que suscribió múltiples contratos de locación de servicios con Reniec, pese a realizar labores de naturaleza permanente, siendo que los trabajadores de dicha entidad se sujetan al régimen privado al que se refiere la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Agrega que, habiendo permanecido en su puesto de trabajo por más de 3 meses, superando el período de prueba, y conforme al principio de primacía de la realidad, ha adquirido el derecho a no ser cesado sino por las causas relacionadas a su capacidad o conducta, previstas en el D.S. N.° TR. “Así, en virtud del principio de primacía de la realidad –que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, según el cual, en caso de discordia entre lo que ocurre en la realidad y lo que aparece en los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en los hechos–, este Colegiado estima que resulta evidente que las actividades del recurrente, al margen del texto de los contratos respectivos, han tenido las características de subordinación y dependencia, propias de la relación laboral. Por tal razón, y en tanto su relación se encuentra regida por el Derecho Laboral, el demandante no podía ser cesado sino por las causas a las que se refiere la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y a través del procedimiento previsto para tal efecto por dicha Ley, por lo que se ha vulnerado su derecho al trabajo”

Caso: IVAN ATAO LOPEZ, EXP. N.° 09197-2006-AA/TC
“El demandante argumenta que los contratos de locación de servicios que ha suscrito con la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cuzco, han dado origen a una relación jurídica que en los hechos tiene carácter laboral, por lo que, al haber sido despedido sin expresión de causa, habría sido objeto de un despido incausado” “En el presente caso, de acuerdo a los instrumentales que corre en autos, a fojas 22, encontramos el Memorando Directoral Nº 50–2006-DRTPE-CUS, de donde se observa que la Directora Regional de Trabajo y Promoción del Empleo del Cuzco hace una llamada de atención al recurrente, por lo que ejerce su poder sancionador antes mencionado; asimismo a fojas 23, 24 y 25, se encuentran los Memorandos N.os 13, 14 y 27, respectivamente, donde la directora anteriormente mencionada envía en Viaje de Comisión de Servicios al recurrente, siendo el primer viaje de 1 día, y el segundo y tercero de 3 días respectivamente, de tal manera que con estos documentos se acredita que el recurrente estuvo en una situación de dependencia y subordinación, al realizar actividades de naturaleza permanente” “Por lo tanto, habiéndose determinado que el demandante, al margen de lo consignado en el texto de los contratos de locación de servicios suscritos por las partes, ha desempeñado labores en forma subordinada y permanente, en aplicación del principio de primacía de la realidad, queda establecido que entre las partes ha existido una relación de naturaleza laboral y no civil; por lo que la demandada, al haber despedido al demandante mediante carta y sin haberle expresado alguna causa relacionada con su conducta o su desempeño laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues se le ha despedido arbitrariamente”

COBRO DE BENEFICIOS SOCIALES Y EXTINCIÓN DEL VINCULO LABORAL
(Caso Lara Garay, STC PA/TC)

STC N.º PA/TC “(…) el cobro de los beneficios sociales como vacaciones truncas, gratificaciones truncas, remuneraciones devengadas, utilidades y otros que se adeuden el trabajador, no deben considerarse como una aceptación del accionar irregular del empleador; si no como el cobro directo de los beneficios pendientes de pago o adeudos laborales, que pertenecen al trabajador y que tienen naturaleza alimentaría. No son éstos pues, en estricto, cobros que se realizan como una forma de protección contra el despido arbitrario, sino conceptos que le corresponden al trabajador, y que simplemente no se habían cobrado en su debida oportunidad (…)”.

STC N.º PA/TC Entonces: “El cobro de los beneficios sociales (compensación por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo) por parte del trabajador, no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo”.

STC N.º PA/TC “El cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el fin “incentivos” supone la aceptación de la forma de protección alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo”

STC N.º 03052-2009-PA/TC, F.J.36 Precedente:
“ (…)teniendo en cuenta que los distintos operadores jurisdiccionales han venido aplicando el criterio jurisprudencial señalado por este Colegiado en anterior jurisprudencia respecto a la declaratoria de improcedencia del amparo cuando el trabajador cobraba sus beneficios sociales o su compensación por tiempo de servicios, este Tribunal pasa a definir el cambio de criterio desarrollado en esta sentencia como precedente vinculante (…), así, las reglas en materia de procedencia del amparo restitutorio son los siguientes:

STC N.º PA/TC, F.J.36 El cobro de los beneficios sociales (compensación por tiempos por servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo) por parte del trabajador, no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. El cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin “incentivos” supone la aceptación de la forma de protección alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.

STC N.º PA/TC, F.J.36 El pago pendiente de la compensación por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudos al trabajador debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnización por despido arbitrario, esto es, el empleador deberá realizar dichos pagos en cuenta separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales independientes, bajo su responsabilidad.

AMPARO CONTRA AMPARO LABORAL
(Caso Coop.Sta. Rosa de Lima (PNP),Exp. N° PA/TC)

Exp. N° PA/TC “La recurrente cuestiona una resolución judicial firme recaída en un proceso constitucional de amparo, en la que fue emplazada y finalmente vencida. (…) La Cooperativa recurrente alega que en el referido proceso de amparo las instancias judiciales no habrían tomado en cuenta el hecho que la referida trabajadora, durante el trámite del proceso de amparo, ha acudido en paralelo a la vía judicial ordinaria, al interponer una demanda por pago de beneficios sociales, lo que invalidaría su actuación mediante el proceso de amparo, (…) violando sus derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva” (F.j. 1)

REGLAS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO CONTRA AMPARO
Exp. N° PA/TC, F. J. 3. REGLAS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO CONTRA AMPARO “De acuerdo con lo señalado en la sentencia recaída en el Exp N° AA7TC, modificada parcialmente por el fundamento 8 de la sentencia recaída en el Exp. N° PA/TC, se han establecido una serie de reglas constitutivas de precedente vinculante así como criterios doctrinales de observancia obligatoria en materia de amparo contra amparo. Conforme se desprende de ellas, la procedencia de dicho régimen especial se encuentra sujeta a las siguientes líneas de razonamiento: Su procedencia se condiciona a los casos en que la vulneración constitucional resulte evidente o manifiesta. Su habilitación sólo opera por una sola y única oportunidad.

Exp. N° PA/TC, F. J. 3. Resulta pertinente tanto contra resoluciones judiciales estimatorias como contra las desestimatorias Su habilitación se condiciona a la vulneración de un o más derechos constitucionales independientemente de la naturaleza de los mismos. Procede en defensa de la doctrina vinculante establecida por el Tribunal Constitucional Se habilita en defensa de los terceros que no han participado en el proceso constitucional cuestionado y cuyos derechos han sido vulnerados, así como respecto del recurrente que por razones extraordinarias no pudo acceder el agravio constitucional. Resulta procedente como mecanismo de defensa de los precedentes vinculantes establecidos por e Tribunal Constitucional No procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional.

Exp. N° 04650-2007-PA/TC, F. J. 5 PRECEDENTE VINCULANTE:
“El Juez que recibe el segundo amparo deberá verificar, antes de admitir a trámite si el empleador ha dado cumplimiento a la sentencia que ordena la reposición, de modo que el segundo proceso no pueda significar en ningún caso una prolongación de la afectación de los derechos del trabajador. Si el Juez constatara que al momento de presentarse la demanda en un segundo proceso de amparo, el empleador no ha cumplido con lo ordenado en el primer amparo, la demanda será declarada liminarmente improcedente, dictándose de inmediato los apremios del artículo 22 y 59 del Código Procesal Constitucional”

Exp. N° 04650-2007-PA/TC, F. J. 5 PRECEDENTE VINCULANTE:
“ Admitida a trámite la demanda del segundo amparo, si ésta resultara infundada, la instancia judicial correspondiente, o en su caso el Tribunal Constitucional, impondrán una multa por temeridad procesal al recurrente, conforme lo prevé el artículo 56 del Código Procesal Constitucional”

CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS

CONSTITUCIONALIDAD DEL D. LEG 1057
(Exp PI/TC)

(Exp PI/TC) El Tribunal Constitucional mediante sentencia interpretativa recaída en el Exp PI/TC, estableció que el CAS era constitucional por las siguientes razones: Es un régimen laboral especial, debido a que reconoce todos los derechos individuales que proclama la Constitución a favor de los trabajadores. Los derechos y beneficios que reconoce el contrato administrativo de servicios no infringen el principio- derecho de igualdad con relación al tratamiento que brindan el régimen laboral público y el régimen laboral privado, ya que los tres regímenes presentan diferencias de tratamiento que los caracterizan y que se encuentran justificadas de manera objetiva y razonable.

(Exp PI/TC) POR TANTO: La sola suscripción del contrato administrativo de servicios genera la existencia de una relación laboral (Fund. 17 STC PI/TC) Ningún Juez del Poder Judicial o Tribunal Administrativo puede inaplicar el D. Leg. 1057

Protección frente al Despido Arbitrario en el CAS
(Caso Roy Marden Leal, STC AA)

STC AA El contrato administrativo de servicios tiene una esencia especial y transitoria, por cuanto los contratos de trabajo en este régimen son a plazo determinado y no indeterminado. La finalidad de este contrato es iniciar el proceso de reforma y reordenamiento del servicio civil. En atención a ello, al régimen laboral especial del CAS no le resulta aplicable la eficacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente la eficacia restitutiva (indemnización)

STC AA. F.J.6 “(…) en el proceso de amparo resulta innecesario e irrelevante que se dilucide si con anterioridad a la suscripción del contrato administrativo de servicios el demandante había prestado servicios de contenido laboral encubiertos mediante contratos civiles, pues en el caso de que ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude constituye un período independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, que es constitucional. Por lo tanto, dicha situación habría quedado consentida y novada con la sola suscripción del contrato administrativo de servicios”

STC AA El Reglamento del D. Leg (D.S Nº PCM) en el numeral 13.3 prevé: “Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”

STC AA El TC interpretó el citado artículo de la siguiente manera: “Si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente a dos meses. En caso de que el empleador no abone en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente. Si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta sus despido o éste constituye una sanción desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses”

JURISPRUDENCIA CAS Con fecha 12 de noviembre de 2008, el recurrente interpone demanda de amparo contra COFOPRI, solicitando se deje sin efecto el despido arbitrario del que ha sido objeto y se le reponga en su puesto de Abogado del Área de trámite de Expedientes Administrativos. “ Los contratos administrativos de servicios, obrantes de fojas 620 a 625 de autos, corroborados con lo informado por las partes en los escritos de demanda y contestación, queda demostrado que el demandante ha mantenido una relación laboral a plazo determinado, que culminó el 13 de octubre de Por lo tanto, habiéndose cumplido el plazo de duración del último contrato administrativo de servicios suscrito por las partes, la extinción de la relación laboral del demandante se produjo en forma automática, conforme lo señala el literal h) del numeral 13.1 del D.S N° PCM”

LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ

Caso: CÉSAR GUILLERMO FIESTAS GUERRERO, EXP. N.º 034-2004-AA/TC
El artículo 120º del Reglamento Interno de Trabajo de EPSEL S. A., prescribe el procedimiento que debe seguirse para imponer las medidas disciplinarias de suspensión por más de tres (3) días, estipulando que compete a la Sub Gerencia de Recursos Humanos la realización de la investigación pertinente, “otorgando el plazo de 24 horas al trabajador para que efectúe el descargo respectivo, debiendo coordinar con la Gerencia General en el caso que la suspensión a aplicarse fuera mayor de diez (10) días”; asimismo, dicha norma legal dispone que las medidas de suspensión se aplicarán y darán a conocer por escrito al trabajador, “observando siempre el principio de inmediatez”. En el caso del demandante no se ha seguido el mencionado procedimiento disciplinario, puesto que el Directorio le impuso directamente la sanción, sin la intervención de la Sub Gerencia de Recursos Humanos ni de la Gerencia General, como correspondía; tampoco se le concedió el mencionado plazo para que haga su descargo, ni se observó el principio de inmediatez, dado que se le hizo conocer la sanción el 7 de febrero de 2003, esto es, a casi dos meses de adoptado el acuerdo cuestionado, como se aprecia del Memorandum N.º EPSEL S.A./GG, que corre a fojas 261. En consecuencia, se vulneraron sus derechos al debido proceso y de defensa.

Exp. N° 2339-2004-AA/TC, Fundamento 2
“(…) no lo es menos que dicha falta debió ser determinada como tal en la fecha en que presuntamente fue cometida, resultando inadmisible y contrario al principio de inmediatez que, después de tantos años, la demandada pretenda responsabilizar a la recurrente por hechos respecto de los cuales no tomó las medidas pertinentes en el momento oportuno; por consiguiente, queda claro que lo que la demandada ha pretendido es eximirse de sus propias responsabilidades, sancionando a destiempo a la hoy demandante, lo que de ningún modo puede considerarse ejercicio regular de un conforme a derecho (…)”

Exp. 2349-2003-AA/TC, Fundamento 3
“(…) el recurrente pudo haber cometido una falta al no haber declarado dicha situación al momento de su ingreso (1994), no lo es menos que dicha falta debió ser determinada como tal en la fecha en que presuntamente fue cometida, resultando inadmisible y contrario al principio de inmediatez que, después de tantos años transcurridos, la demandada pretenda atribuirle tal falta”

DESPIDO POR EMBRIAGUEZ
(Caso Pablo Cayo, Exp PA/TC)

Exp PA/TC, F.J.10 “(…) de la lectura del inciso e del artículo 25 del D.S N° TR se desprende que esta norma, respecto al estado de embriaguez o toxicomanía en que puede incurrir el trabajador, refiere que se comete falta grave, en primer lugar, cuando el trabajador asiste a su centro de trabajo a realizar sus labores reiteradamente en estado de embriaguez o bajo el influjo de las drogas o sustancias estupefacientes; y en segundo lugar, cuando por la naturaleza de la función o del trabajo que realiza el trabajador tal hecho revista excepcional gravedad”

Exp PA/TC, F.J. 13 y 14 “En el presente caso resulta relevante tener en cuenta que el demandante ha reconocido que se negó a someterse al dosaje etílico ante la Comisaría de Chorrillos, porque consideraba que era evidente que no se encontraba en estado de ebriedad. Por ello, en aplicación del inciso e) del artículoi 25° del D.S N° TR, dicha negativa del demandante a someterse al dosaje etílico debe reputarse como reconocimiento del estado de ebriedad. No obstante, este Tribunal considera que el despido del demandante viola el derecho constitucional al debido proceso sustantivo debido a que la Municipalidad emplazada al momento de imponerle la sanción lo hizo en contravención de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que no tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 83 de su propio Reglamento Interno de Trabajo, el que señala que las sanciones disciplinarias de amonestación verbal o escrita, suspensión en sus labores o despido, se aplicarán en función de la gravedad cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador”

Exp PA/TC, F.J.15 “Este Tribunal considera que la sanción impuesta al demandante resulta desproporcionado e irrazonable, pues si bien (…) se le puede reputar que ha incurrido en la falta grave que se le imputa, no es menos cierto que en ningún momento ha incurrido en algún acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal jerárquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado daño alguno al patrimonio ni al acervo documentario de la Municipalidad emplazada. Siendo así y teniéndose en cuenta que la Municipalidad, en la fundamentación de las cartas cuestionadas y durante el curso del proceso de amparo, no ha argumentado que el demandante tenga antecedentes disciplinarios, se debe concluir que la sanción impuesta (despido) no fue la más adecuada e idónea, pues la emplazada podía haberle impuesto cualquiera de las otras sanciones disciplinarias citadas anteriormente”

FALTA DE TIPICIDAD DE LA FALTA GRAVE

Exp. N° AA/TC “(...) las respectivas cartas de imputación que la demandada notificó a los demandantes no identificaron los hechos que configuraban la supuesta comisión de la falta grave, así como la ausencia de medios probatorios que los acrediten, atentaron contra el derecho a la defensa de los demandantes amparado por el artículo 2º inciso 23) y del artículo 139º inciso 14) de la Constitución. En efecto, si la carta de imputación no identifica los hechos que configuran la falta grave, el emplazado por ella no podrá efectuar eficazmente el descargo correspondiente porque desconoce qué hechos son los que tendrá que aclarar a efectos de salvar su responsabilidad. Aspecto éste que, por lo demás, se infiere del artículo 44º del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, D.S. No TR, que establece que el error en la cita legal en la comunicación que atribuye la comisión de falta grave no la invalida siempre que los hechos imputados que den lugar a la falta estén "debidamente determinados". Por otra parte, la ausencia de sustento probatorio de la comisión de la falta grave imputada, como obra en autos, generó un acto lesivo en perjuicio del derecho de defensa de los trabajadores, porque si el emplazado con la carta de imputación desconoce las pruebas que tiene que controvertir, no podrá defenderse eficazmente de la imputación efectuada y, así, evitar una sanción injusta. Extremo éste que se agrava tanto más aún, cuando, precisamente para tutelar el derecho de defensa, el inciso b) del artículo 58º del citado Texto Único Ordenando de la Ley de Fomento del Empleo, respecto a la falta grave que la demandada atribuye a los demandantes, establece que tiene que ser [verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, quien podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa]”.

TRABAJADORES DE CONFIANZA
(Caso David Chávez Caballero, Exp. N° PA/TC)

Con fecha 22 de setiembre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Banco Central de Reserva del Perú, solicitando que se disponga su reposición en el cargo de Subgerente de Desarrollo de Sistemas, por haber sido despedido de manera injustificada, invocando como causal de despido el “retiro de confianza”, la cual no está prevista como tal en la legislación laboral. El TC determinó que el recurrente se encontraba en calidad de personal de dirección, por lo que el cese en sus labores no vulnera derecho constitucional alguno; en consecuencia, se declara infundada la demanda. Los fundamentos más resaltantes de esta sentencia son los que se mostrarán a continuación:

Los Trabajadores de Confianza de se diferencian de los comunes por (F
Los Trabajadores de Confianza de se diferencian de los comunes por (F.J.11): La confianza depositada en él, por parte del empleador; la relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relación especial. Representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones; las mismas que lo ligan con el destino de la institución pública, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad. Dirección y dependencia; es decir que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, hacerla partícipe de sus secretos o dejarla que ejecute actos de dirección, administración o fiscalización de la misma manera que el sujeto principal. No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de confianza. La naturaleza misma de la función es lo que determina la condición laboral del trabajador.

Los Trabajadores de Confianza de se diferencian de los comunes por (F.J.11): Impedimento de afiliación sindical, conforme al artículo 42° de la Constitución para los servidores públicos con cargos de dirección o de confianza. El inciso b) del artículo 12° del Decreto Supremo N° TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita. La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, ésta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes u ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho, salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicado por ley.

Los Trabajadores de Confianza de se diferencian de los comunes por (F.J.11): El período de prueba puede tener una mayor extensión, puesta esta se puede extender hasta por 6 meses, incluyendo el período inicial de 3 meses para el personal de confianza y en caso de ser personal de dirección este puede ser extendido hasta por un (1) año, en ambos casos la ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo celebrado con el personal de dirección o de confianza. No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artículo 5 del D.S N° TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, establece que el personal de dirección se encuentra excluido de la jornada máximo legal. De igual forma no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada, conforme al D. S N° TR en su artículo 1 último párrafo. No tienen derecho a una indemnización vacacional. El D.S N° TR, en su art.24, establece: “ La indemnización por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del artículo 23 del D. Leg N° 713, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. En ningún caso la indemnización incluye bonificación por tiempo de servicios”

Diferencia entre personal de confianza y de dirección (f.j.13)
“ La mayor diferencia existente entre ambas categorías de trabajadores radica en que sólo el personal de dirección tiene poder de decisión y actúa en representación del empleador, con poderes propios de él. En cambio, el personal de confianza, si bien trabaja en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección, y tiene acceso a información confidencial, únicamente coadyuva a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de dirección, son sus colaboradores directos. Este Colegiado considera que, por su naturaleza, la categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de dirección, en la medida que no tiene poder de decisión ni representación”

USO DEL CORREO ELECTRÓNICO EN EL CENTRO LABORAL (Caso Francisco Mendoza, Exp. N° 1058-2004-AA/TC)

Exp. N° AA/TC Con fecha 24 de julio del 2002, el recurrente interpone acción de amparo contra SERPOST S.A, a fin de que se le reponga en el cargo de Jefe de la Oficina de Auditoria Interna. La falta grave imputada al trabajador fue la contemplada en el inciso a) del artículo 25° del TUO D. Leg. 728, argumentando haber utilizado indebidamente los recursos públicos dentro del horario de trabajo para realizar actividades de índole particular, totalmente ajenas al servicio, constatándose el envío de material pornográfico a través del sistema de comunicación electrónico. El Tribunal Constitucional declaró fundado el amparo y ordenó que se reponga al recurrente en su puesto de trabajo.

Lo resaltante: “Conforme lo establece el artículo 2, inciso 10, de nuestra norma fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede alegarse que la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que la misma pueda arrogarse en forma exclusiva o excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de atributos de la persona, como si estos pudiesen de algún forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo” (fj18) “Lo que se plantea en este caso no es, sin embargo, que la empresa demandada no haya podido investigar un hecho que, a su juicio, consideraba reprochable, como lo es el uso de un instrumento informático para fines eminentemente personales, sino el procedimiento que ha utilizado a efectos de comprobar la presunta responsabilidad del trabajador investigado. Sobre este particular, es claro que si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su correo electrónico para fines opuestos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución”(fj. 21)

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