TRIBUNAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

Presentación del tema: "TRIBUNAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA"— Transcripción de la presentación:

1 TRIBUNAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
JURISPRUDENCIA

2 PRINCIPIOS Estricta Sujeción a las Bases (Art. 10 Ley 19.886)
Igualdad de los Oferentes (Art. 9 Ley ) Transparencia Pública (Art. 16 Ley ) No Formalización (Art. 13 Ley ) Libre Concurrencia (Art. 9 Ley ) PRINCIPIOS

3 PRINCIPIO DE ESTRICTA SUJECIÓN A LAS BASES
FUENTE LEGAL.- “Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen”. (Artículo 10 inciso 3° de la Ley N° ) FUENTE CONSTITUCIONAL INDIRECTA: Principio de Legalidad.- Es el principio rector del derecho administrativo, la órganos del Estado deben actuar «en la forma que prescriba la ley». «Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública» (art.9 LBGAE) MULTIPLICIDAD DE CASOS.- La gran mayoría de las ilegalidades se produce por un sinnúmero de hipótesis de vulneración de las bases, dado que contienen la reglamentación de toda la actividad de la administración durante el proceso licitatorio.

4 EJEMPLOS SOBRE ADMISIBILIDAD DE LA OFERTA
EXCLUSIÓN POR FORMALIDADES NO EXIGIDAS EN LAS BASES: Rol Las bases piden «Declaración jurada de la persona natural o representante legal de la sociedad o EIRL, en los términos que se presentan a continuación». Rol Las bases establecen que los oferentes deben acompañar «Certificado de experiencia en el rubro emitido por Instituciones públicas que acrediten la experiencia…». NO EXCLUSIÓN PESE A INCUMPLIMIENTO DE REQUSITOS: Rol Las bases indican que «no serán consideradas ofertas que sean inferiores en menos de un 10% del monto total disponible para el proyecto».

5 EJEMPLOS SOBRE EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS
Integración de la Comisión Evaluadora (Rol ).- “se encuentra acreditada en forma inequívoca la participación de terceros ajenos a los miembros designados oficialmente”. Exigir requisitos adicionales para acreditar experiencia ( ).- . “el oferente deberá adjuntar un listado de todos sus clientes que tenga o haya tenido para el proceso de fabricación de tarjetas de identificación” Evaluar experiencia improcedente (Rol ).- Las bases disponían «no se aceptarán como experiencia aquella que derive de empresas relacionadas o la experiencia de personas naturales que formen parte del personal, o sean dueñas o socios de la empresa”.

6 EJEMPLOS SOBRE EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS
Subfactores no establecidos en las bases (Rol ).- Las bases daban un 80% a la propuesta técnica y un 20% a la propuesta económica. Respecto de la primera “La evaluación se hace sobre la base del currículo del proponente, su experiencia y aspectos fundamentales de la propuesta… Especial relevancia se dará a los proyectos similares efectuados”. Ponderación no contempladas en las bases (Rol ).- La entidad licitante adquiría el servicio de traslado en helicópteros y para evaluar la oferta económica establecía un ítem de costo de horas de vuelo contratadas y uno, con horas de vuelo extra; a su vez, estos se dividían en dos subítemes sin indicar ponderación.

7 PRINCIPIO DE NO FORMALIZACIÓN
FUENTE LEGAL.- El procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aquéllas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares. (Artículo 13 de la Ley N°19.880) FUENTE REGLAMENTARIA.- “La Entidad Licitante podrá solicitar a los oferentes que salven errores u omisiones formales, siempre y cuando las rectificaciones de dichos vicios u omisiones no les confieran a esos oferentes una situación de privilegio respecto de los demás competidores, esto es, en tanto no se afecten los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes y se informe de dicha solicitud al resto de los oferentes a través del Sistema de Información” (art. 40 DS 250, de 2004, del M. Hacienda)

8 ERRORES DE FORMA Error en la oficina en que se entrega la boleta de garantía (Rol ).- Las bases exigían una boleta de garantía de seriedad de la oferta la que debía ingresarse en la oficina de partes. Certificado sin fecha de emisión (Rol ).- Lo requerido por la entidad licitante “era tener la certeza de que pueda contratar con una empresa que se encuentra inscrita en una categoría que la habilita para ejecutar la obra proyectada” (considerando 7). Error de rotulación de sobres para licitaciones iguales (Rol ).- Las Bases no exigían la presentación de los antecedentes en sobres, sino en soporte papel y la documentación pedida para ambas propuesta era la misma.

9 PROCEDE SALVAR ERRORES U OMISIONES
Adjuntar archivos nuevamente, por ilegibilidad. (Rol ).-Las bases pedían que se adjuntase con la oferta técnica algún documento que acredite el acceso al equipamiento médico que permitiese prestar el servicio de cirugía de cataratas licitado. Pedir precisiones ante errores de escritura (Rol ).- Las bases exigían un material determinado para hacer una obra, el oferente indicó ese material en su presupuesto, pero en el análisis de precios unitarios menciona otro (T.MAX3 y T.MAX2)

10 CASOS EN QUE NO PROCEDE Cuando se permite completar la oferta (Rol ) Las bases solicitaban que se presentase la oferta técnica en dos formatos, uno con carácter obligatorio y otro alternativo de carácter facultativo. La adjudicataria presentó la alternativa bajo rótulo obligatorio y no presentó el formato obligatorio. Vigencia de la boleta de garantía (Rol ).- La boleta de garantía de seriedad de la oferta del oferente que demanda tenía una vigencia inferior a la requerida en las bases Las bases prohíben pedir aclaración (Rol ).- La Comisión evaluadora solicita a dos empresas que subsanen errores formales de sus boletas de garantía. A uno le pide que agregué la glosa solicitada y otra, que divida su única boleta en dos por el mismo monto.

11 IGUALDAD DE LOS OFERENTES
FUENTE LEGAL.- «El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato». (Artículo 9 inciso 2° de la Ley N°18.575) «Las bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros. Estas condiciones no podrán establecer diferencias arbitrarias entre los proponentes ni sólo atender al precio de la oferta» (Artículo 6 Ley N°19.886).

12 OFERTAR BIENES DISTINTOS VULNERA EL PRINCIPIO
Rol Se licita la contratación de servicios de alumbrado público. Las bases establecen la posibilidad de dar valor agregado a la oferta si se ofrece iluminar otros sectores. El adjudicatario en este ítem oferta una camioneta doble cabina. Rol Se adjudica a la oferta que obtuvo el quinto lugar en la evaluación, pero se la estima mejor porque «considera barrer el centro de la ciudad tres veces por semana y efectuar servicios de despápele en el resto de la ciudad los tres días restantes de la semana y, por otra, ofrece un programa anual de educación y difusión sobre temas ambientales».

13 VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD
Grave desventaja de un oferente.- (Rol ) Se licita la construcción de un complejo aeronáutico. La entidad licitante por error publica en el portal la oferta técnica de la demandante entregada para la primera licitación, conjuntamente con la nueva ficha licitación. Privilegiar a un oferente (Rol ).- La entidad licitante considera obviado el requisito de acreditar experiencia anterior, con información posible de obtener de antecedentes aportados por el interesado en un proceso licitatorio efectuado en el año 2005 y no exige el documento requerido por las bases

14 PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD
FUENTES LEGALES.- El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él... Son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado” (Artículo 16 de la Ley N°19.880) PUBLICIDAD.- “Créase un Sistema de Información de Compras y Contrataciones de la Administración, a cargo de la Dirección de Compras… y que deberá estar disponible a todo el público”, “Los organismos públicos regidos por esta ley deberán cotizar, licitar, contratar, adjudicar, solicitar despacho y, en general desarrollar todos sus procesos de adquisición y contratación de bienes, servicios y obras a que alude la presente ley, utilizando solamente los sistemas electrónicos y digitales que establezca al efecto la Dirección de Compras (artículos 19 y 20 Ley N°19.886) TRANSPARENCIA.- “El contrato se adjudicará por resolución fundada”. La resolución que declara desierta una licitación y la que declara inadmisible una oferta deben ser fundadas (artículos 9 y 10 de la Ley ).

15 PUBLICIDAD Rol La Municipalidad no se rigió por la Ley N° para licitar la concesión de explotación de estacionamientos con capturadores de datos en vías públicas de la comuna. La municipalidad alega que se trata de una concesión sobre bienes nacionales de uso público y que por ello resulta inaplicable la ley El Tribunal indica que si bien recae sobre un bien nacional de uso público, implica el otorgamiento de un servicio municipal, el de aparcamiento de vehículos. El Tribunal suspende la licitación por estimar que no publicarla en el sistema de información afecta gravemente los principios de transparencia y publicidad.

16 TRANSPARENCIA Rol La entidad licitante decide no adjudicar a la única oferta admisible, en razón de los principios de transparencia, libre competencia y eficiencia. En su informe el organismo público agrega que las ofertas además excedían el presupuesto asignado a la compra. Enfatiza que necesita nuevos participantes para obtener una oferta más ventajosa y que por ello declara desierta la licitación. Rol Las bases regulan de manera insuficiente los subfactores de evaluación, su ponderación y no se establecen mecanismos de asignación de puntajes. No se acredita en el proceso de qué manera se obtienen los puntajes que se asignan a cada factor.

17 PRINCIPIO DE LIBRE CONCURRENCIA
FUENTE LEGAL.- «El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato». (Artículo 9 inciso 2° de la Ley N°18.575) CLÁUSULAS QUE VULNERAN EL PRINCIPIO.- 1) Bases especiales establecen criterios de evaluación que premian a proveedores históricos; y 2) Cláusulas de las bases que exigen garantías, capital y experiencia desproporcionada. CLÁUSULAS PERMITIDAS: 1) Las que contienen las especificaciones técnicas aunque sean detalladas y complejas; y 2) la definición y precisión de conceptos amplios establecidos en las bases por la vía de la aclaración.

18 PRINCIPIO DE LIBRE CONCURRENCIA
EJEMPLOS: 1) Incurre en ilegalidad la entidad licitante que restringe el procedimiento de compra a los adjudicados en un convenio marco anterior, toda vez que el principio de libre concurrencia obliga a hacer un llamado público a los interesados cuando se trata de una licitación pública, como sucede en la especie, en que se buscan condiciones más ventajosas bajo parámetros distintos de los establecidos en las bases del convenio marco. (Causa Rol N° ) 2) Es ilegal y arbitrario declarar desierto un proceso por el hecho de que participe o se evalúe un solo proveedor, ya que dicha causal no fue establecida en las bases  y por cuanto la resolución carece de fundamentación objetiva requerida en las mismas. (Causa Rol N° )

19 ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

20 PRINCIPIO DE ESTRICTA SUJECIÓN A LAS BASES
Determinación de la oferta más ventajosa (Rol ).- Las bases establecían tres factores de evaluación: calidad técnica, precio y servicio posterior. La evaluación aplicando los factores y ponderaciones le asigna el mejor puntaje a la demandante. La directora del servicio adjudica a otro porque no considera el factor precio y decide con los otros factores, ya que estima muy importante la experiencia en la zona y la seguridad en los traslados de los bebés en incubadoras. Acuerdos del Concejo Municipal (Rol N° ).- “No pueden los concejales rechazar sin más la propuesta de adjudicación pues ello vulnera todo el sistema que rige la contratación pública: tal rechazo debe estar fundado en hechos objetivos, debiendo actuar dichos funcionarios con imparcialidad y, por cierto, siempre respetando las bases de licitación”.

21 PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LOS OFERENTES
Oferta de bienes distintos de los requeridos (Rol ).- Las bases licitan un contrato para el arriendo de cartografía digital urbana e interurbana. La empresa adjudicada como parte de su oferta señala que al término del contrato la licitada será dueña de la licencia sobre la cartografía digital.

22 PRINCIPIO DE NO FORMALIZACIÓN
Rol La entidad licitante deja fuera de bases a un proponente que no ingresó al portal la oferta económica debidamente firmada. Rol La entidad licitante declara inadmisible la oferta de la demandante porque omite mencionar el monto total anual en un recuadro de su formulario de oferta económica.

23 PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA PÚBLICA
Rol «esta corte comparte el criterio del fallo reclamado, en cuanto a la obligación del órgano licitante de establecer en las bases, las ponderaciones de los criterios, factores y subfactores que contemplen los mecanismos de asignación de puntajes para cada uno de ellos» Rol La entidad licitante no expresa fundamentos en la resolución de adjudicación, pero sí los señala al evacuar su informe.

24 PRINCIPIO DE LIBRE CONCURRENCIA
Rol «las Bases de Licitación consideran criterios de evaluación que, de algún modo, tienden a privilegiar a aquellos proveedores con los que la entidad se ha relacionado históricamente – se premia la mayor cantidad de equipos que el proponente tenga instalados en la Región - postergando el conocimiento de otros modelos, marcas y formas de trabajo que permitirían… una mayor competencia entre distintos proveedores.»

25 COMPRAS DE MEDICAMENTOS
FNE.- Son anticompetitivas cláusulas que otorgan mayor puntaje al medicamento innovador, que piden certificación FDA o EMEA o bien estudios adicionales o que conceden discrecionalidad a la comisión evaluadora. TCP.- ISP es el único organismo certificador de estándares de calidad de los fármacos, según Código Sanitario, por lo que pedir otras certificaciones es ilegal así como poner en duda su eficacia y seguridad. CORTE (Rol ).- «pretender que el solo hecho de contar con registro ISP basta para la asignación del puntaje por calidad técnica, deja sin efecto tal criterio de evaluación… (pues) la primera exigencia es que los medicamentos se encuentren registrados en el país»

26 DISCRECIONALIDAD FUENTE JURISPRUDENCIAL.- “Es el margen de libertad concedido por la ley y cabe en la apreciación de las consecuencias, la decisión de actuar o no y en la elección de la oportunidad, momento y conveniencia de la decisión administrativa” (I. Corte de Apelaciones de Santiago) CASOS EN QUE SE RECONOCE.- 1) atribuciones exclusivas de la administración para adjudicar o convocar a una nueva licitación; 2) declarar desierto por falta de presupuesto o inconveniencia económica expresada en la resolución. CASOS EN QUE NO SE RECONOCE.- 1) No se pueden subsanar requisitos de admisibilidad, rebajando puntuación o ampliando garantías; 2) reevaluaciones para subsanar errores si no están establecidas en las bases; 3) reordenar la ponderación de los factores de evaluación

27 EXCMA. CORTE SUPREMA

28 PRINCIPIO DE ESTRICTA SUJECIÓN A LAS BASES: El CASO DEL DIRECTOR DEL SERVIU
ROL Conociendo de un recurso de queja, revoca el fallo de la Corte de Apelaciones, declarando ilegal la adjudicación efectuada por el Director del SERVIU por las siguientes razones: 1.- El Director «si bien tiene facultad discrecional para efectuar una adjudicación a la propuesta económica que no sea la más favorable, debe fundar tal resolución en antecedentes que se encuentren agregados al proceso por medio de las bases de licitación.» 2.- «el proceso de licitación se debe regir íntegramente por las bases, de manera que al fundar la adjudicación en un Informe de Revisión de Adjudicación, trámite que no se encuentra contemplado en las bases, existe una clara vulneración al principio de estricta sujeción a éstas» 3.- «los razonamientos usados para decidir quién se adjudica en definitiva el contrato implica la inclusión de nuevos factores de evaluación no previstos en las bases»

29 PRINCIPIO DE ESTRICTA SUJECIÓN A LAS BASES:INTERPRETACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES
Rol Conociendo de un recurso de queja, confirma el fallo de la Corte de Apelaciones y del Tribunal, rechazando la demanda por estimar que la oferta del actor estaba fuera de bases por las siguientes razones: 1.- «los jueces recurridos, en ejercicio de sus facultades… han interpretado las bases», estableciendo que para aplicar el mecanismo para asignar puntaje «la oferta debía realizarse de acuerdo a las bases… por precio alumno-curso y no alumno- hora» 2.- La interpretación «se sustenta plenamente en el principio de estricta sujeción», «vela por el respeto del principio de transparencia» y es razonable porque «aceptar esta oferta en extremo baja – con un evidente error en el precio- implicaría perjuicio para el resto de los oferentes… el error beneficiaría a quien incurrió en él»

30 MEDIDAS PARA RESTABLECER EL IMPERIO DEL DERECHO
Rol Actuando de oficio, luego de rechazar un recurso de queja, deja sin efecto la sentencia de la Corte de Apelaciones y declara que el Tribunal puede dictar medidas para restablecer el imperio del derecho, aún cuando no acoja la acción deducida porque: 1.- «(no está) limitado exclusivamente a una labor de respuesta al problema planteado por cuanto se le ha encomendado una labor trascendente en el resguardo de la regularidad legal y racional de los procedimientos» 2.- «creación de la propia Ley N° para dar eficacia a dicha normativa, al disponer dejar sin efecto un proceso licitatorio que no se supeditó a este marco jurídico, no ha hecho sino actuar dentro de los límites de su competencia.

31 TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
Rol “una vez aprobadas las Bases de la licitación el órgano público se encuentra obligado a respetar su contenido de manera que (a) su proceder, en tanto se ciña a las mismas… no se le podrá imputar que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia”. En consecuencia, el conocimiento de los actos de la Administración durante el proceso licitatorio corresponde al TCP. En el caso, se trata de «razonamientos que disciernen acerca de la estricta sujeción a las Bases por parte de los intervinientes y de la plena igualdad de los oferentes… aspectos que han sido entregados por el legislador únicamente a los jueces de Contratación Pública» Rol «de un mismo acto pueden derivar consecuencias jurídicas de diversa naturaleza y que el examen de legalidad ha de verificarse sólo por el órgano al que la ley le ha conferido competencia en razón del tipo de la eventual transgresión. En la especie el asunto de autos (establecimiento de condiciones anticompetitivas en las bases) está comprendido en la competencia del Tribunal impugnado porque se trata de un conflicto de aquéllos señalados en el art.3 del DL 211”

32 OTROS CASOS Rol «si bien el acto formalmente impugnado es el Resuelvo N°016… que adjudico el contrato de autos… la actuación que en verdad se ataca o censura corresponde a un acto intermedio… la omisión de la entidad licitante de no haber dejado fuera de bases la oferta de la mencionada empresa… la Ley N° prevé expresamente la posibilidad de ejercer la acción de impugnación contra tales actos» Rol «los sentenciadores al declarar el abandono del procedimiento, han efectuado una correcta aplicación de la normativa atinente al caso de que se trata»

33 OTROS CASOS.- 1) Declarar desierta una licitación haciendo mención a un ítem presupuestario inexistente en las bases (Rol ); 2) evacuar un segundo informe evaluativo no establecido en las bases ( ) 2.- Error en la resolución que termina el proceso de licitación que invoca como fundamento un precepto de las bases inexistente (Rol ) 1.- Emitir segundos informes de evaluación no contemplados en las bases que tiendan a corregir algún vicio del primero (Rol )