LA REGULACIÓN ESPAÑOLA Y EUROPEA DEL PRINCIPIO DE NO DISCRMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO EN EL DERECHO PRIVADO Ana Giménez Costa.

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1 LA REGULACIÓN ESPAÑOLA Y EUROPEA DEL PRINCIPIO DE NO DISCRMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO EN EL DERECHO PRIVADO Ana Giménez Costa

2 Objetivo de la sesión Estudiar y, en la medida de lo posible, dar respuesta a las cuestiones que plantea la aplicación del principio de no discriminación regulado en: - Directiva 2004/113, - Marco Común de Referencia, y - LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres Y, en especial, las consecuencias que una actuación contraria al principio conllevaría, cuando dichos principios resulten de aplicación a una relación contractual realizada entre particulares.

3 PANORAMA LEGISLATIVO Marco constitucional, nacional: art. 14 CE, y europeo: art. II-80 de la Constitución Europea. TJCE afirma que el principio de no discriminación constituye, en la actualidad, uno de los fundamentos jurídicos en que se asienta el derecho Comunitario Dº contractual: I.- Ámbito Europeo: Directiva 2004/113/CE, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro * Marco Común de Referencia II.- Ámbito Nacional: Es la ley de transposición de dicha directiva las que introduce en el ordenamiento jurídico español el principio : LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres

4 Ámbito Europeo del principio de no discriminación y su incidencia en la contratación privada
Directiva 2004/113/CE, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro

5 ANTECEDENTES Las primeras Directivas que se publicaron: ámbito laboral, años 80s A partir del año 2000 se empieza a aplicar el principio de igualdad de trato en el derecho de contratos: 1.- Directiva 97/80, de 15 de diciembre, sobre inversión en la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo 2.- Directiva 2000/43/CE, de aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen étnico o racial, cuyo art. 3, al determinar el ámbito de aplicación de la norma establece que “se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como privado,…en relación con …h) el acceso a bienes y servicios disponibles para el público y la oferta de los mismos, incluida la vivienda”

6 Otros principios en conflicto
El derecho a la libertad también forma parte del derecho primario de la UE, art. 2 TUE y el art. 6 de la Carta de los derechos fundamentales la UE El TUE refleja una libertad básicamente de carácter económico, lo que supone, además, de las conocidas libertades fundamentales, la existencia de un mercado interior libre en el que impere, precisamente, la libre competencia. El derecho a la libertad es necesario para el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana, derechos básicos para una Europa democrática. En esta misma dirección se alude, también, y con el mismo sentido al principio de autonomía privada. El reflejo de la autonomía privada en el mercado interior europeo, se traduce en libertad económica y, más concretamente, en libertad contractual. que implica que todas las personas tienen derecho a elegir la persona con la que celebran sus contratos. Incluso hay quien mantiene que el principio de autonomía privada permite que el individuo en sus elecciones y decisiones, dentro de la contratación privada, puede llegar a establecer discriminaciones. Pero, no podemos olvidar que el ppio de igualdad es una concreción del principio de buena fe en las transacciones, principio básico de todo el derecho privado

7 Eficacia horizontal La colisión en el ámbito del derecho privado entre el sagrado principio de libertad contractual y el nuevo principio social de prohibición de la discriminación debe enmarcarse en un debate filosófico e intelectual de gran calado doctrinal y que ha sido desarrollado por la doctrina constitucional de la Drittwirkung der grundrechten, esto es, la eficacia horizontal de los derechos fundamentales 1.- La aplicación del principio de igualdad, art 14CE, entre particulares o su eventual eficacia horizontal ha sido rechazado por una parte de la doctrina que consideran que el principio de igualdad ante la ley resultaría incompatible con la autonomía de la voluntad y, en definitiva, cercenaría la libertad en las relaciones privadas *Límite: el principio de autonomía de la voluntad y, por ende, el de libertad contractual que incluye la libertad de elegir a la parte contratante, debe ceder siempre que la negativa a contratar con una persona determinada, con independencia de los efectos discriminatorios que ello conlleve, afecte a su dignidad personal 2.- Cualquier tipo de eficacia de un derecho fundamental en las relaciones entre sujetos privados siempre puede llegar a chocar con el principio de autonomía privada, también con protección constitucional, por lo que ha de ser el legislador quien deba concretar cuando esa libertad o autonomía debe ceder y en qué medida por causa de otro derecho fundamental, en este caso, el principio de igualdad, lo que ha hecho en esta Directiva.

8 Posiciones sobre el conflicto
Para alguna doctrina la introducción de principios jurídico-públicos en la contratación privada, como es el derecho a no ser discriminado, debe calificarse como el “tiro de gracia” del derecho privado. Nos posicionamos junto con aquellos que mantienen que la inserción del principio de igualdad de trato en el derecho de contratos no es más que un ejemplo de la constitucionalidad del derecho privado y, en concreto, del derecho de contratos, además de ser el corolario a una evolución de la prohibición de discriminación ilegal, considerada como deber social a cumplir por todas las personas, públicas y privadas, en aras de una justicia distributiva. La libertad de contratación ha evolucionado desde una concepción absoluta y liberal hacia una concepción socialmente orientada, en la que deja de tener ese carácter absoluto para autolimítarse. *La doctrina jurídica norteamericana sobre derecho de contratos ha puesto de manifiesto que la llamada freedom of contract incluye varias libertades que deben ser separadas: libertad contractual primaria, freedom in contract,; una libertad secundaria, freedom from contract, y por último, una tercera libertad, freedom to contract. Desde esta triple visión de la libertad, es imposible afirmar que la limitación que la libertad contractual sufre por aplicación del principio que prohíbe la discriminación por razón de género en el ámbito privado, pueda cercenar, de forma absoluta, la libertad contractual de un particular

9 INTRODUCCIÓN Preambulo:
(2) El derecho a la igualdad ante la ley y a que toda persona esté protegida contra la discriminación constituye un derecho universal (4) La igualdad entre hombres y mujeres es un principio fundamental de la UE. La Carta de los derechos fundamentales de la UE prohíbe, en sus art. 21 y 23, cualquier discriminación por razones de sexo, y consagra el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres en todos los ámbitos. El artículo 2 del TCUE confiere a la promoción de este principio el rango de misión esencial de la UE. Del mismo modo, el art. 3.2 del Tratado exige que la Comunidad se fije el objetivo de eliminar las desigualdades y fomentar activamente la igualdad entre hombres y mujeres en todas sus actividades. (6) La Comisión anunció su intención de proponer una directiva sobre la discriminación sexual fuera del mercado laboral. (9) La discriminación sexual y el acoso, incluido el sexual, también se producen en ámbitos ajenos al mercado de trabajo. (10) Hay problemas especialmente evidentes en el sector del acceso a los bienes y servicios y su suministro. Por ello, procede prevenir y eliminar la discriminación Como es el caso de la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre las personas independientemente de su origen racial o étnico

10 REGULACIÓN DEL PRINCIPIO
Artículo 1: Objeto La presente Directiva tiene por objeto crear un marco para combatir la discriminación sexual en el acceso a bienes y servicios y su suministro, con vistas a que entre en vigor en los Estados miembros el principio desigualdad de trato entre hombres y mujeres. Artículo 3: Ámbito de aplicación 1. …la presente Directiva se aplicará a todas las personas que suministren bienes y servicios disponibles para el público, con independencia de la persona de que se trate, tanto en lo relativo al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos, y que se ofrezcan fuera del ámbito de la vida privada y familiar, y a las transacciones que se efectúen en ese contexto. 2. … no afectará a la libertad de la persona a la hora de elegir a la otra parte contratante, siempre y cuando dicha elección no se base en el sexo de la persona contratante. 3. …no se aplicará al contenido de los medios de comunicación o de la publicidad, ni a la educación ni 4. a asuntos relacionados con el empleo y la ocupación. No se aplicará a asuntos relacionados con el trabajo por cuenta propia, … Artículo 7.1: Requisitos mínimos Los Estados miembros podrán introducir o mantener disposiciones más favorables para la protección del principio de igualdad entre hombres y mujeres que las previstas en la presente Directiva.

11 REGULACIÓN DEL PRINCIPIO
Artículo 2: Definiciones «discriminación directa»: la situación en que una persona haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que es, ha sido o sería tratada otra en una situación comparable, por razón de sexo; «discriminación indirecta»: la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúa a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios; «acoso»: la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. Y «acoso sexual»: la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual, con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.

12 REGULACIÓN DEL PRINCIPIO
Artículo 4.4: Toda orden de discriminar directa o indirectamente por razón de sexo se considerará discriminación en el sentido de la presente Directiva. Artículo 10: Represalias Los Estados miembros introducirán en sus ordenamientos jurídicos nacionales las medidas necesarias para proteger a las personas contra cualquier trato adverso o consecuencia negativa que pueda producirse como reacción ante una denuncia o un procedimiento judicial destinado a hacer cumplir el principio de igualdad de trato. Artículo 4.5: Principio de igualdad de trato La presente Directiva no prohíbe las diferencias de trato cuando la prestación de bienes y servicios de forma exclusiva o principal a las personas de uno de los sexos esté justificada por un propósito legítimo y los medios para lograr ese propósito sean adecuados y necesarios. Artículo 6: Acción positiva Con objeto de garantizar la plena igualdad en la práctica entre hombres y mujeres, el principio de igualdad de trato no impedirá a los Estados miembros mantener o adoptar medidas específicas destinadas a evitar o compensar las desventajas sufridas por razón de sexo.

13 REGULACIÓN DEL PRINCIPIO
Artículo 8: Defensa de derechos 2. Los Estados miembros introducirán en sus ordenamientos jurídicos internos las medidas necesarias para que cualquier persona que se considere perjudicada a causa de una discriminación en el sentido de la presente Directiva reciba una indemnización o compensación reales y efectivas del Estado miembro, de manera disuasiva y proporcional al daño sufrido. La fijación de un límite máximo predeterminado no limitará dicha compensación o indemnización. Artículo 13: Cumplimiento Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que se respete el principio de igualdad de trato en lo relativo al acceso a bienes y servicios y su suministro, dentro del ámbito de la presente Directiva y, en particular, para que: b) se declaren o puedan declararse nulas, o se modifiquen, todas las disposiciones contractuales en los reglamentos internos de las empresas, así como en las normas que rijan las asociaciones con o sin ánimo de lucro, contrarias al principio de igualdad de trato.

14 REGULACIÓN DEL PRINCIPIO
Artículo 9: Carga de la prueba 1. Los Estados miembros adoptarán, con arreglo a su ordenamiento jurídico nacional, las medidas necesarias para garantizar que, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato aduzca, ante un tribunal u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato. 3. Lo dispuesto en el apartado 1 no se aplicará a los procedimientos penales. 5. Los Estados miembros no precisan aplicar el apartado 1 en las gestiones en que el tribunal u otra autoridad competente debe investigar los hechos del caso. Artículo 8.3: Defensa de derechos Los Estados miembros velarán por que las asociaciones, organizaciones o entidades jurídicas que, de conformidad con los criterios establecidos en su Derecho nacional, tengan un interés legítimo en velar por el cumplimiento de lo dispuesto en la presente Directiva, puedan iniciar, en nombre del demandante o en su apoyo, y con su autorización, cualquier procedimiento judicial o administrativo previsto para hacer cumplir las obligaciones que se derivan de la presente Directiva.

15 REGULACIÓN DEL PRINCIPIO
Artículo 14: Sanciones Los Estados miembros determinarán el régimen de sanciones aplicables a las infracciones de las disposiciones nacionales adoptadas en aplicación de la presente Directiva y tomarán cualquier medida necesaria para garantizar su aplicación. Las sanciones, que podrán incluir la indemnización a la víctima, serán efectivas, proporcionadas y disuasorias. Los Estados miembros comunicarán estas disposiciones a la Comisión, a más tardar el 21 de diciembre de 2007, y comunicarán inmediatamente cualquier modificación ulterior de las mismas.

16 ANÁLISIS DE LA REGULACIÓN
Determinar el ámbito objetivo de aplicación: qué se ha de entender por bienes y servicios, a qué relaciones jurídicas concierne (gratuitas?), y cómo se interpreta el requisito “available to the public”. (invitatio ad oferendum) Determinar el ámbito subjetivo de aplicación: todas las personas que suministren bienes, con independencia del sector en que lo hagan, y que se ofrezcan fuera del ámbito privado y familiar (se basen en la confianza y N.J. personalisimos) Fijar cuáles son los tipos de discriminación regulados: directa (but for y situación actual o pasada e, incluso, hipotética ), indirecta (admisión de una justificación objetiva y razonable y la clave del resultado: la desventaja particular, ejs de posibles justificaciones), el acoso y, en particular, el acoso sexual, y las actuaciones asimilables: la orden de discriminar. Las represalias

17 ANÁLISIS DE LA REGULACIÓN
Evaluar la flexibilidad que introduce un posible trato desigual siempre que se justifique su necesidad y adecuación a la consecución de un fin legítimo (duplicidad en la D. indirecta). Acciones positivas y de discriminación inversa, diferenciar de las medidas protectoras. Principio de proporcionalidad Precisar el significado de la inversión de la carga de la prueba, su no vigencia en cuando se actúa de oficio, ni en los procesos penales, cómo se coordina con muestras normas procesales Quien tiene la legitimación activa además de la víctima directa (ampliación en relación con la indemnidad que se persigue). También, los grupos con interés legítimo en velar por el cumplimiento del principio (casos en que pueden actuar) Nuevos contratos de seguro (21/12/2012): factores actualiares para el cálculo de primas y prestaciones no pueden tener en cuenta el género exclusivamente. Excepción: cuando el sexo sea factor determinante del riesgo.

18 MEDIOS DE TUTELA Las cuestiones más interesantes, por la diversidad de normativa aplicable y por las numerosas precisiones técnicas envueltas en sus respuestas, son todas aquellas referentes a las posibles medidas a adoptar en caso de discriminación y los diferentes medios de tutela de que dispone el discriminado, no sólo de acuerdo con la Directiva sino también a la luz de nuestro ordenamiento jurídico

19 ESTUDIO DE LAS SANCIONES
1.- Directiva de mínimos: será cada Estado quien determine el régimen de sanciones aplicables en caso de incumplimiento y adoptaran las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento. 2.- La única sanción directamente prevista: indemnización o compensación real, efectiva y proporcional al daño sufrido 3.- Es el juez nacional el que a partir del elenco de remedios y sanciones que le ofrece su propio ordenamiento, quien decide la media aplicar al caso concreto 4.- Cuándo las sanciones serán efectivas, proporcionas y disuasorias (admisión del daño punitivo? algo que es absolutamente impropio de los sistemas de responsabilidad civil continental, en los que se actúa siempre ex post, con efectos reparatorios y no desde la perspectiva ex ante, con finalidades de prevención ante posibles perjuicios futuros) 5.- Cómo se articula la nulidad del contrato o de la cláusula discriminatoria como sanción general.

20 ESTUDIO DE LAS SANCIONES
6.- Cómo se articula la reparación de los diferentes tipos de daños y perjuicios ocasionados, incluyendo la reparación in natura. Si la imposición de la obligación de contratar constituye una restricción adecuada, necesaria y proporcional al principio de libertad de contratación (juicio de ponderación: Alexy) (distinguir según se trate de un supuesto de responsabilidad contractual, habría que solicitar el cumplimiento específico de la obligación mediante la imposición de una obligación de contratar, o si se trata de un supuesto responsabilidad extracontractual, que podría demandarse la reparación del daño in natura) *En el ámbito europeo distinguir entre los sistemas de common law, donde la inexistencia de una acción que permita reclamar el cumplimiento específico hace imposible la imposición de la obligación de contratar y los sistemas de civil law, en los que la cuestión no es pacífica pero se debate por la doctrina (presupuestos: que no exista alternativa en el mercado, que el contrato no se haya celebrado ya con un tercero de buena fe, que siga interesando a la persona discriminada y, por tanto, ésta pretenda su celebración como posible indemnización y que estén determinados todos los demás elementos del contrato). 7.- Criterios del TJCE en derecho antidiscriminatorio: incluye los daños morales, el daño es ex re ipsa, y se no admite a priori limitación. 8.- Ante qué tipo de responsabilidad nos encontramos: ¿extracontractual o contractual? (plazos de ejercicio de la acción)

21 Ámbito Europeo del principio de no discriminación y su incidencia en la contratación privada
1. Marco Común de Referencia 2. Feasibility Study 3. Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a una normativa común de compraventa europea

22 UBICACIÓN DEL PRINCIPIO
El Capitulo 2, del Libro II del MCR recoge el principio general a no ser discriminado por razón de sexo u origen étnico o racial, en la contratación privada. (II.-2: ) El campo de actuación más habitual en la práctica es la fase de preparación del contrato, razón de su localización entre las reglas generales del Libro II MCR. Si bien como regla general es aplicable no sólo a los contratos y otros actos jurídicos (II.-2:101) sino también a las obligaciones en general, including contractual, post-contractual and non contractual obligations with appropriate modifications (III.-1:105).

23 REGULACIÓN DEL PRINCIPIO
Está dividida en cinco artículos, dedicados a: 1. la declaración del principio (II.-2:101) 2. la definición de qué se entiende por discriminación (II.-2:102) 3. la posible excepción bajo determinados requisitos (II.-2:103) 4. los medios de tutela en caso de incumplimiento (II.-2:104) 5. la inversión de la carga de la prueba (II.-2:105)

24 ANÁLISIS DE LA REGULACIÓN
Definir los motivos de la discriminación Determinar el ámbito objetivo de aplicación: qué se ha de entender por bienes, “other assets” y servicios, y cómo se interpreta el requisito “available to the public”. Fijar cuáles son los tipos de discriminación regulados: directa, indirecta, el acoso y, en particular, el acoso sexual, la orden de discriminar. Evaluar la flexibilidad que introduce un posible trato desigual siempre que se justifique su necesidad y adecuación a la consecución de un fin legítimo (acciones positivas y de discriminación inversa) Precisar qué tipo de presunción se establece al invertir la carga de la prueba, si rige o no esta regla cuando se actúa de oficio y cómo se coordina con muestras normas procesales

25 NUEVA REGULACIÓN Feasibility study El propósito general del Feasibility Study es reorganizar y reducir, en cuanto sea posible el MCR, así el Capítulo 2 relativo al principio de no discriminación es uno de los que se ha suprimido. No significa que el principio de no discriminación deje de aplicarse en el ámbito del derecho contractual europeo. La eliminación de la regulación se debe a que el Derecho de la UE ya consagra el principio de no discriminación como límite a la libertad contractual en su Derecho Primario (acquis communataire) Además, existen ya numerosas Directivas comunitarias, transpuestas a las legislaciones nacionales, que aplican el principio de tratamiento igualitario entre personas de distinto género en el ámbito contractual

26 REGULACIÓN ACTUAL Instrumento Opcional (Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a una normativa común de compraventa europea ) Por idénticas razones, el Instrumento Opcional ha dejado fuera de su regulación el principio de no discriminación en el ámbito del derecho de contratos. Explanatory Memorandum, párf. (27) “All the matters of a contractual or non-contractual nature that are not addressed in the Common European Sales Law are governed by the pre-existing rules of the national law (…). These issues include (…) matters of non-discrimination”. Por tanto, será LOI la que resuelva cualquier problema relativo a la aplicación del principio de no discriminación, que se derive de un contrato aun cuando sea el Instrumento Opcional la regulación aplicable, por decisión de las partes. Ahora bien, de forma indirecta, el principio de no discriminación será aplicable cuando la regulación escogida por la partes sea el Instrumento Opcional Explanatory Memorandum, párf. 37 “This Regulation respects the fundamental rights and observes the principles recognised in particular by the Charter of Fundamental Rights of the European Union and specifically Articles 16, 38 and 47”.