Filiación Prof.Norma Beatriz MARTINEZ.

Presentación del tema: "Filiación Prof.Norma Beatriz MARTINEZ."— Transcripción de la presentación:

1 Filiación Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

2 CONTENIDO Existencia. Fuente interna. Propuestas. Derecho comparado. Fuente internacional. Vida. Teorías. Embrión. Preembrión. Fertilización asistida. Manipulación genética. Crioconservación. Fecundación post mortem. Eugenesia. Maternidad Subrogada. Problemas jurídicos. Derecho humano a conocer el origen. Filiación. Especies. Fertilización asistida. Fuente Interna e Internacional. Proyectos de ley. Legitimación. Adopción interna e internacional. Caso Lucía. Ley aplicable interna e internacional. Ley Tratado de Montevideo de CIDIP III. Convención de los Derechos del Niño (Ley 23849). Jurisprudencia. Caso Grimaldi. Auxilio Jurídico Internacional en cuestiones de minoridad. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

3 auxilio Auxilio jurídico internacional en materia de menores (remisión a bolilla 19) Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

4 EXISTENCIA???? Fuente Interna: desde la concepción en el seno materno
El sujeto adquiere derechos sujeto a la condición resolutiva que nazca con vida Artículos 70 y 74 del Código Civil Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

5 Existencia. Fuente Interna.
Reformas propuestas: artículo 63 “son personas por nacer los concebidos en el seno materno y los embriones implantados por fecundación extracorpórea” Artículo 70: la existencia de la persona comienza desde la concepción en el seno materno o desde la implantación del embrión. El óvulo fecundado goza de protección de la persona por nacer” Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

6 Existencia. Derecho Comparado
ESPAÑA: NO AMPARA EN TÉCNICAS REPRODUCTIVAS LOS MOMENTOS PREVIOS A LA FORMACIÓN DEL EMBRIÓN CON LA TUTELA DE LA VIDA HUMANA La respuesta jurídica a las técnicas de reproducción humana asistida se funda en el sistema de valores aceptados por la comunidad (por eso se dan o no restricciones a la manipulación genética, a la clonación y se plantean cuestiones de bioética). Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

7 EXISTENCIA. Fuente Internacional. Pacto de San José de Costa Rica: la más amplia protección “desde la concepción”. Convención de los Derechos del Niño: “desde la concepción”. Todos los instrumentos internacionales protegen la persona humana nacida. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

8 Existencia. Determina la personalidad jurídica.
Existencia. Término equívoco VIDA: siempre protegida o sólo desde la concepción? PERSONA: SIEMPRE PROTEGIDA (desde su existencia) Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

9 VIDA? Hay vida fuera del seno materno???
Hay vida previo a la implantación del embrión? Las técnicas de fecundación asistida plantean estas cuestiones: 1) cuándo comienza la vida?? 2) cuándo es persona humana??? Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

10 VIDA??? A) Hay un estadío en el cual el embrión es vida? O sólo es un conjunto de células? B) Si hay vida hay persona? I) luego de combinadas las membranas, identificados los pronúcleos masculino y femenino y luego de su fusión se da el nuevo ser. (primera posibilidad) Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

11 VIDA??? II) sólo el cigoto que reúne la información genética es ser humano (preembrión?) (segunda posibilidad) III) recién hay vida cuando se individualiza el ser (tercera posibilidad), y esto ocurre con la anidación que se da 14 días después de la fecundación. Ahí se forma un ser único e irrepetible. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

12 VIDA??? Posición mayoritaria (la III). Lo que implica que antes de los 14 días hay preembrión, después de los 14 días hay embrión (hasta el tercer mes) y feto hay del tercer mes hasta el nacimiento. Dinamarca.Finlandia.Alemania.Italia. Suecia.Holanda.Inglaterra. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

13 VIDA? Derecho comparado mayoritario: “la implantación estable del óvulo fecundado es lo que delimita en el desarrollo embriológico la aplicación de las normas”. Parten del embrión anidado. Embrión preimplantatorio o preembrión: no merece protección? Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

14 VIDA CSJN: “Portal de Belén” con cita de Jerome Lejeune ampara tanto al embrión como al preembrión Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

15 BIOTECNOLOGIA EN EL DIPr
Fertilización asistida: técnica científica que permite la reproducción humana (sin cópula). Debe apoyarse en la ética Soluciona trastornos físicos (disfunciones masculinas: n°, morfología, movilidad espermatozoides o trastornos femeninos en trompas, ovarios, enfermedades del aparato reproductor. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

16 Biotecnología Genética debe iluminar el punto de vista jurídico para proteger al individuo. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

17 Biotecnología Manipulación genética: son técnicas destinadas al manejo del núcleo celular y su contenido genético para modificarlo o corregir la información genética Tanto la fertilización como la manipulación obtienen del mismo modo el material a utilizar. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

18 Biotecnología Desarrollo de técnicas impacta en la legislación y en su extraterritorialidad. A veces pone a prueba al OPI según convicciones, creencias, valores en un territorio y en un tiempo determinado. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

19 Biotecnología Fertilización asistida/inseminación artificial
El óvulo fecundado por esta técnica supone la existencia de embriones humanos fuera del seno materno? Hay que regular esas técnicas e investigaciones Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

20 Biotecnología 1978-Inglaterra-Louis Brown
1984-España- Victoria Perea+ gemelos 1984-Melbourne- Zoe Leylkand por congelación. 1986-Francia-primer niño fecundado post mortem padre+embarazos de mujeres de más de 60 años Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

21 Biotecnología Embrión: ¿qué categoría Jurídica los atrapa?
EEUU-CS- “Roe vs.Wade” (1973): Feto es distinto que persona Según el test de las doce semanas, hasta ahí se puede abortar (embriones no tienen derechos aún) (teoría extrema) Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

22 Biotecnología Teoría intermedia (Zarralauqui)
A partir de las dos semanas el embrión tiene su propio ARN para individualizar al ser. Embrión nada en la trompa donde se fecunda por tres días, se implanta en la cavidad del útero al séptimo día y ahí se determina si va a ser un individuo o dos (si se divide). Entre los 7 y los 14 días ya es persona. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

23 Biotecnología Teoría que reconoce vida desde la misma ovulación.
CNCivil, Sala I – “Ravinovich, Ricardo David s/medidas precautorias”- 3/12/99 “Conjunto incierto pero determinable de incapaces sometidos a congelamiento” “ovocito prenucleado es una estructura biológica peculiar y distinta de los gametos masculinos y femeninos que Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

24 Biotecnología … luego formará el embrión”
Hay que respetar la vida como si fuera persona Ordena confeccionar un inventario en las instituciones públicas y privadas de todos los embriones crioconservados Ordena que toda disposición material de esos embriones debe concretarse con intervención de los jueces. Salvo: Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

25 EMBRIONES … SALVO LA IMPLANTACIÓN EN LA MISMA DADORA
Hay que regular el manejo de embriones congelados. ESPAÑA-regula la investigación y experimentación de embriones no implantados hasta los 14 días, ante la imposibilidad de implantarlos en el útero. Fin: donación o procedimientos terapéuticos (parkinson por ejemplo) Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

26 EMBRION. DERECHO COMPARADO
ESPAÑA-establece que el embrión o feto depende directamente de la mujer gestante. Determina que el equipo médico que interrumpe por cualquier causa el embarazo no puede utilizar esos embriones (sólo equipos distintos) Donación: los progenitores pueden donar embriones sin fines de lucro y Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

27 EMBRIONES ESPAÑA-… Y SÓLO AQUELLOS NO VIABLES (JAJA)
SE PUEDE INVESTIGAR SOBRE FETOS MUERTOS FRANCIA-(LEY DE 1994). Embrión no implantado es persona potencial. Se prohíben los ensayos genéticos en embriones no implantados. Sólo se permiten en casos excepcionales. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

28 embriones Argentina-varios proyectos. Algunos prohíben la crioconservación. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

29 FECUNDACIÓN POST MORTEM
Plantea cuestiones debatidas. Hijo huérfano de padre? (se es hijo cuando nace hasta 300 días después de la separación/divorcio/muerte) Sin derechos hereditarios (3290, CC) Es otra categoría de hijo???? Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

30 Fecundación post mortem
Consejo de Europa (recomendación 934 de 1982) relativa a la utilización de embriones y fetos humanos con fines de diagnóstico, terapéuticos, científicos, etc. PROHIBE la fecundación post mortem Argentina algunos proyectos la prohíben implícita o explícitamente (exigen consentimiento de ambos cónyuges) Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

31 EUGENESIA Elección arbitraria de características físicas
Objetivos similares a los nazis Resulta repulsivo a la naturaleza humana Francia-UNESCO la rechazan El niño no es una mercancía de consumo. Puede originar casos de fraude a la ley (para actos) Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

32 MATERNIDAD SUBROGADA Contrato por el cual uno o ambos progenitores biológicos alquilan el vientre de una mujer a los fines que lleve adelante el embarazo, implantándosele el embrión fecundado in vitro. Puede ser oneroso o gratuito Los locatarios pagan el alquiler, el tratamiento y la asistencia médica. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

33 MATERNIDAD SUBROGADA Madre sustituta puede tener sólo fin altruista
Algunos países de Europa, Sudafrica y EEUU la aceptan Argentina: viola el OPI-vulnera el 953 1) Si el contrato fue celebrado y cumplido en el extranjero Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

34 MATERNIDAD SUBROGADA 2) Si se celebra en el extranjero y la madre un mes antes de tenerlo viene a la Argentina? 1205, CC: ley del lugar de celebración rige el contrato. Excepto (1206) contratos inmorales y cuyo reconocimiento en la República Argentina resultare injurioso. Si la madre se arrepiente en la Argentina: es una obligación de hacer o de dar la entrega de un hijo? Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

35 MATERNIDAD SUBROGADA Hay derechos del niño en juego.
La doctrina internacionalista lo rechaza porque los niños se convierten en objeto del comercio (compraventa de personas?) Consejo de Europa acepta el préstamo de un vientre, NO el alquiler. España: no lo acepta Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

36 MATERNIDAD SUBROGADA EEUU. Reconoce validez de los contratos. CSNew Jersey en 1988 Caso Stern se expidió a favor de los contratantes y en contra de la gestante. Uruguay. En contra (desconoce los vínculos filiatorios de la donante) Argentina. El artículo 242 CC establece que madre es la que da a luz al niño Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

37 MATERNIDAD SUBROGADA Quién es la madre?
Ambas lo son en la misma medida? Ninguna es madre? (ninguna reúne ambos requisitos: ser gestante y tener su información genética) Proyectos: lo prohíben. Padre? Ningún documento de identidad genética podrá establecer una paternidad biológica contraria a la consentida. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

38 MATERNIDAD SUBROGADA Supongamos: un matrimonio extranjero contrata una madre sustituta. Esta se arrepiente y se viene a la Argentina a dar a luz donde la legislación la ampara. La madre genética viaja a la Argentina y le sustrae el niño y se lo lleva al extranjero donde el contrato está permitido. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

39 MATERNIDAD SUBROGADA Puede la madre portadora accionar contra la genética por secuestro y pedir restitución del menor? El destino y la filiación del menor estará supeditado a cuál de las dos madres tenga mayor habilidad probatoria. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

40 DERECHO DEL HOMBRE A CONOCER SU ORIGEN
Conocer el origen supone un derecho inmanente del hombre para construir su subjetividad Hay que buscar un equilibrio entre los intereses de los progenitores y los del niño Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

41 DERECHO A CONOCER SU ORIGEN
Origen? Biológico? genético? No cabe dudas del derecho de la persona a conocer la madre gestante y el padre biológico. Y al donante genético? Tiene derecho a conocerlo? O sólo a conocer el patrimonio genético? Pareciera ser el patrimonio genético por la incidencia en las tendencias, conductas, predisposición a enfermedades, etc. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

42 Derecho a conocer su origen
ESPAÑA: contrato secreto; donación anónima; hijos sólo derecho a información genética con reserva de identidad. Salvo: circunstancias extraordinarias (peligro de vida del hijo) o con fines de proceso penal (revelar identidad) Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

43 DERECHO A CONOCER SU ORIGEN
CDN-ART.7: EL NIÑO SERÁ INSCRIPTO INMEDIATAMENTE DESPUÉS DE SU NACIMIENTO Y TENDRÁ DERECHO A CONOCER A SUS PADRES Y A SER CUIDADO POR ELLOS. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

44 FILIACION Vínculo biológico o jurídico entre un sujeto y sus progenitores que deviene en el emplazamiento de estado y en la generación de un conjunto de deberes y derechos. Estos serán distintos si la filiación es por procreación o por adopción y puede llegar a ser compleja en el caso de la filiación asistida. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

45 Filiación. Si debe aplicarse la ley extranjera (por importación de la norma de conflicto del juez) pueden afectarse principios de OPI. El conflicto de calificaciones siempre ha de estar presente en el DIPr. Lex fori o lex causae han de brindar distinto alcance y sentido a la expresión filiación (biológica-asistida-jurídica). Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

46 FILIACION Natural/adoptiva/por técnicas de fertilización
Matrimonial/extramatrimonial Filiación asistida: extrauterina o fecundación in vitro y fecundación asistida homóloga o heteróloga Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

47 LEY APLICABLE Tres criterios.
1) personal (domicilista/nacionalidad/residencia habitual) (padre/hijo) 2) ley del lugar de celebración del matrimonio rige la filiación 3) Ley fori (del tribunal que interviene) Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

48 LEY APLICABLE La más conveniente o más favorable al vínculo de la filiación o que respeten el ppio de igualdad de los hijos. Siempre será más efectiva la personal del hijo Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

49 Ley aplicable-Fuente interna
DIPr fuente interna NO CONTIENE NORMAS INDIRECTAS DE FILIACIÓN CON ELEMENTOS EXTRANJEROS NI SOBRE LEGITIMACIÓN. Ley derogó normas sobre legitimación Ley equipara hijos. Adopta el criterio del favor filii legítimos/ilegítimos/extramatrimoniales/ naturales según el 240 CC Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

50 Ley aplicable-Fuente internacional
Artículo 75, inc.22, CN consagra la superioridad jerárquica del Tratado sobre la ley interna y el rango constitucional de ciertos instrumentos internacionales de DDHH PSJCR. Art.17: equipara derechos de hijos matrimoniales y no matrimoniales. Esos instrumentos internacionales son operativos Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

51 Ley aplicable. Fuente internacional
La CDN integra el bloque constitucional. Consagra el ISM Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

52 Filiación ARGENTINA. Fuente interna: no hay normas indirectas
ARGENTINA. Fuente INTERNACIONAL. Distingue filiación legítima/filiación ilegítima. FILIACION LEGITIMA: 1) SI DEPENDE DE LA VALIDEZ DEL MATRIMIONIO: LEY DEL LUGAR DE CELEBRACIÓN (16/89-20/40) Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

53 FILIACIÓN-FUENTE INTERNACIONAL
2) SI NO DEPENDE DE LA VALIDEZ: LEY DEL DOMICILIO CONYUGAL AL NACER EL HIJO (17/89-21/40) Filiación ilegítima/extramatrimonial: derechos y obligaciones se rigen por la ley del estado donde se hacen efectivos (18/89-22/40). Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

54 Fuente interna e internacional
El derecho argentino sigue reconociendo la distinción entre filiación legítima e ilegítima??? Filiación legítima equivale a filiación matrimonial? Filiación ilegítima se equipara a la extramatrimonial? Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

55 FILIACION EXTRAMATRIMONIAL
RÉGIMEN MÁS FAVORABLE AL VÍNCULO SOLUCION ALTERNATIVA: 1) LUGAR DEL NACIMIENTO 2) DOMICILIO DEL POSIBLE PROGENITOR 3) LUGAR DE LA CONCEPCIÓN SI ES CLARAMENTE DETERMINABLE Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

56 Filiación-Fuente interna
El nacimiento durante el matrimonio supone una presunción de paternidad. Aplicación de técnicas de reproducción hace necesario modificar las normas e introducir otras (fechas de cohabitación puede no coincidir con fechas de concepción) Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

57 Filiación-Fuente interna
La utilización de elementos reproductores de donantes no permite la certeza probatoria que se obtiene por análisis de histocompatibilidad (ADN) Si hay donación hay contribución genética distinta del padre o madre biológica. Desde lo biológico la maternidad puede ser: plena/no plena. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

58 Filiación-Fuente interna
Plena: gestó con su propio óvulo No plena: óvulo ajeno (maternidad sólo por gestación) PATERNIDAD: Genética/jurídica. P.genética: hijo biológico/descendiente del padre. P.jurídica: madre lo gestó con su propio óvulo fecundado por un gameto donado o cuando el óvulo fecundado Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

59 Filiación-Fuente interna
…. Lo fue por donante masculino y femenino por técnica de fecundación asistida, consentida y reconocida por el padre jurídico. Puede el padre desconocer la paternidad del niño nacido por inseminación heteróloga (aún consentida)? Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

60 Filiación. Argentina no hay normas que regulen estos supuestos
Argentina NO CONTIENE NORMAS INDIRECTAS DE DIPr sobre filiación Ecuador.Costa Rica.Bolivia: no permiten la impugnación de paternidad en esos casos. Francia: si lo permite. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

61 Filiación.Nuevas formas de procreación
Debieran llevarse registros en las clínicas donde se practica la reproducción asistida y también de gametos crioconservados. Las dificultades para fijar el momento de la concepción incide en cuestiones vinculadas a la capacidad para adquirir derechos por donación o herencia Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

62 Filiación.Fuente interna
La filiación extramatrimonial materna se determina por nacimiento La ley crea el Banco Nacional de Datos Genéticos (Hospital Durand-Gobierno de la CABA), fines: crear un registro para determinar casos de lesa humanidad Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

63 Filiación Si media fertilización asistida: podría aplicarse ley del lugar del acto médico si es más favorable al hijo. Contrato de alquiler de vientres/manipulación de embriones/fertilización post mortem son casos que Savigny llamó instituciones de un estado extranjero no reconocidas por el nuestro (desconocidas)??? Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

64 Propuestas/debate? En materia de comienzo de la existencia debiera aplicarse ley territorial o domicilista? Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

65 FECUNDACIÓN LEY APLICABLE/JURISDICCION COMPETENTE
1) LEY DEL LUGAR DE LA FECUNDACIÓN 2) LEY DEL LUGAR DE LA IMPLANTACION Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

66 AADI-1991-CASOS MULTINACIONALES DE FECUNDACIÓN ASISTIDA
Proteger el derecho a la vida e integridad del menor Tutelar el interés prevaleciente del hijo concebido según el PIDCyP; CDN; PSJCR y PIDSE Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

67 PROYECTOS: FILIACIÓN EN EL DIPr
Ley aplicable. La filiación matrimonial, si depende de la validez del matrimonio, se rige por el derecho que regula esta última. Las cuestiones ajenas a la validez del matrimonio se rigen por la ley del domicilio conyugal al tiempo del nacimiento del hijo. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

68 PROYECTOS. El reconocimiento de la filiación extramatrimonial se rige por el régimen más favorable al vínculo, eligiendo entre los derechos de a) el lugar de concepción en cuanto sea claramente determinable; b) el lugar de nacimiento y c) el domicilio del posible progenitor en los momentos referidos Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

69 PROYECTOS Jornadas Nacionales de Derecho Civil 1989:
En virtud del espíritu que inspira la ley 23264, tanto la inseminación artificial como la fecundación in vitro y el desarrollo del embrión en el útero de una mujer distinta de la que aportó el óvulo, realizados en otros países, no conculca el OPI argentino. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

70 PROYECTOS. PROYECTO DE 1993. El establecimiento, la determinación y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del Estado de la residencia habitual del hijo. Las condiciones para el reconocimiento del hijo extramatrimonial serán reguladas por la ley de la residencia del hijo al tiempo del nacimiento o, en el caso que sean más favorables, por la ley domiciliaria de la persona que efectúa el reconocimiento, al tiempo de efectuarlo Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

71 proyectos La legitimación por subsiguiente matrimonio será regulada por el derecho de la residencia habitual del hijo al tiempo de la celebración. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

72 LEGITIMACIÓN. Fuente interna: no está regulada
Fuente internacional: Tratados de Montevideo (artículos 16/89 y 20/40): “La ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio” Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

73 ADOPCION Adopción internacional supone una relación jurídica que contiene elementos extranjeros (difiere en los distintos ordenamientos), ostensibles u ocultos, que son relevantes para determinado ordenamiento jurídico. Varios países americanos desconfían de la institución internacionalizada Ciertos países niegan la adopción. Los sistemas musulmanes desconocen la institución Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

74 ADOPCION Kafala musulmán: tutela a los menores sin lazos filiatorios
Países islámicos (menos Túnez y el Líbano –cristianos-): el Corán lo prohibe. Conflicto de calificaciones/civilizaciones/OPI Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

75 ADOPCION Elementos relevantes:
1)distinta nacionalidad adoptante/adoptado 2) distinto domicilio adoptante/ adoptado 3) distinta residencia habitual Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

76 Adopción internacional
Será tal cuando la relación jurídica suponga que adoptante y adoptado tienen domicilios en distintos estados, nacionalidades pertenecientes a distintos estados o residencias habituales en distintos estados, lo que necesariamente entraña un conflicto de leyes o la vocación de más de un derecho para regir el caso. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

77 ADOPCION INTERNACIONAL
Argentina: cuando los domicilios de adoptante y adoptado se encuentran en distintos estados Aceptación/rechazo de la adopción Países importadores: europeos (baja natalidad-europeos). Pirámide demográfica sin jóvenes. Efectos de la guerra. Países exportadores (alta natalidad/alto desamparo: americanos) Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

78 Adopción internacional
Fenómeno que aumenta en países occidentales Un niño que proviene de un país subdesarrollado lo beneficia al menor (le otorga mejor calidad de vida) ??? Le provoca profundo desarraigo si el ámbito social es distinto, impacta en su identidad estática y dinámica. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

79 ADOPCION INTERNACIONAL
Contribuye al tráfico de menores Feldstein a favor/Biocca en contra Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

80 Adopción. Fuente interna
Vélez Sársfield no aceptó la adopción. La ley (1948) la reguló (no la adopción internacional) A partir de 1956, se ratifica el Tratado de Montevideo de 1940 que reconoce la adopción internacional. El artículo 23 dice : Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

81 ADOPCIÓN … “LA ADOPCIÓN SE RIGE EN LO QUE ATAÑE A LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS Y EN LO QUE RESPECTA A LAS CONDICIONES, LIMITACIONES Y EFECTOS, POR LAS LEYES DE LOS DOMICILIOS DE LAS PARTES EN CUANTO SEAN CONCORDANTES, CON TAL QUE EL ACTO CONSTE EN INSTRUMENTO PÚBLICO Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

82 Tratado de Montevideo de 1940
El juez argentino puede aplicar este artículo del Tratado para aquellos supuestos de adopciones internacionales para integrar la laguna normativa (por analogía) existente en el DIPr de fuente interna. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

83 Adopción. Punto de conexión: acumulativo igual
Evita adopciones claudicantes Instrumento público o sentencia judicial? Cubrió laguna normativa de DIPr Ley (1971): artículos 32 y 33 regula adopción internacional. Sólo ciertos supuestos. Se aplica ley del domicilio del adoptado para regir derechos y deberes con adoptante, cuando la adopción fue conferida en el extranjero. Aplicación limitada del artículo a cuestión previa y principal donde se analiza la validez de una adopción extranjera. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

84 Adopción. “La situación jurídica, los derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí se regirán por la ley del domicilio del adoptado, al tiempo de la adopción cuando ésta hubiere sido conferida en el extranjero” El artículo 33 permite convertir la adopción concedida en el extranjero, de conformidad con la ley del domicilio del adoptado, en el régimen de la adopción plena de nuestra ley si acredita el vínculo y consentimiento ante/ado si son mayores de edad. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

85 Ley 19134 No previó la cuestión del juez competente para constituir una adopción internacional ni el derecho aplicable a la creación de la relación. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

86 Adopción Ley 24479. artículos 339 y 340.
Efectos de la adopción concedida en el extranjero: igual que los artículos 32 y 33 de la Artículo 315: exige 5 años de residencia en el país con anterioridad a la petición de guarda (disfavor) No mejoró en nada la anterior ley Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

87 Adopción CDN. Argentina: Ley 23849.
Reservas al artículo 21, incisos b, c, d y e HAY QUE IMPLEMENTAR UN MECANISMO DE CONTROL Y PROTECCIÓN LEGAL EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL PARA IMPEDIR EL TRÁFICO Y LA VVENTA. Artículo 3: ISM Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

88 Están vigentes con jerarquía constitucional ciertos principios que imponen obligaciones concretas a los estados como reconocer el derecho a la vida, identidad, nacionalidad, derecho del niño a no ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos salvo circunstancias especiales. La CDN no importa la prohibición legal de toda adopción con elementos extranjeros. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

89 El centro de preocupación jurídica se ha desplazado: hay que evitar que los fines de la adopción impulsen el tráfico de niños o, lo que es peor aún, que esa institución sea utilizada como medio para obtener niños con destino a la prostitución o a la pornografías. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

90 ADOPCION INTERNACIONAL
CIDIP III-La Paz 1984-Conflictos de leyes en materia de adopción de menores. 29 artículos. No recepta ppio.de subsidiariedad que resguarda el respeto al Derecho fundamental del niño a su identidad, que involucra su derecho a conservar su medio cultural y geográfico. Adopción internacional: adoptante y adoptado con domicilios o residencia habitual en distintos estados Artículo 3: la capacidad, consentimiento y demás requisitos para ser adoptado se rigen por la ley de la residencia habitual del menor. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

91 CIDIP III Artículo 1: “Esta convención se aplicará a la adopción de menores bajo las formas de adopción plena, legitimación adoptiva y otras formas afines… “ (hasta adopción nacional con vocación de internacionalizarse) Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

92 CIDIP III Regula procedimientos y formalidades extrínsecas para constituir el vínculo. Ley del domicilio del adoptante rige la capacidad para ser adoptante, requisitos de edad, estado civil. Si los requisitos son menores que los de la ley de la residencia habitual del adoptado, regirá ésta (leyes personales ante/ado). Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

93 CIDIP III Adopciones en un estado serán reconocidas en los demás de pleno derecho sin que pueda invocarse la excepción de la institución desconocida (art.5) Sin embargo:… art.18 acepta el límite del OPI Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

94 CIDIP III Garantiza el secreto de la adopción… cuando correspondiere. No obstante se comunicarán a quien legalmente proceda los antecedentes clínicos del menor y de los progenitores…, sin mencionar otros datos (criticable!!! D.de identidad) Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

95 CIDIP III Artículo 8: las autoridades que otorgaren la adopción podrán exigir que el adoptante acredite su aptitud física, moral, psicológica, económica, a través de instituciones públicas o privadas, cuya finalidad específica se relacione con la protección del menor… Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

96 CIDIP III En las reuniones preparatorias de Ecuador de 1983 se insistió en el carácter subsidiario de la adopción internacional que entraña desplazamiento del niño al exterior, frente a una colocación puramente nacional. La adopción internacional sólo puede darse cuando en el país de origen no existan matrimonios dispuestos a adoptar y debe ser controlada por ambos países por intermedio de sus instituciones Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

97 De igual manera la CDN-Ley 23849
Convención de La Haya de 1993 sobre protección del niño y cooperación en materia de adopción internacional (art.18): “evitar las adopciones en el extranjero a menos que el Estado haya implementado una política, dictado una legislación y tomado las medidas efectivas de vigilancia para asegurar la protección de los niños” Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

98 Una organización no gubernamental de seguimiento y aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño elaboró un informe en el que afirma que Argentina y Brasil son los dos estados sudamericanos que proveen mayor cantidad de niños bajo la cobertura de una adopción. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

99 COLOMBIA Se dictó en noviembre de 1989 el Código del Menor
La adopción se confiere judicialmente Partes: adoptantes/adoptado a través del Defensor de Familia Adoptantes deben presentar su solicitud PERSONALMENTE ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Por lo menos uno de los adoptantes debe presentarse personalmente a notificarse de la sentencia de adopción (se resiste a las adopciones documentales vs.adopciones personales) Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

100 COLOMBIA Evitar el tráfico!
El adoptante extranjero debe aportar certificación expedida por entidad gubernamental o privada oficialmente autorizada, donde conste el compromiso de efectuar el seguimiento del menor hasta su arraigo en el país de los adoptantes+Concepto favorable emitido por el Defensor de Familia que lo entrevistó personalmente y examinó la documentación y por eso lo recomienda…. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

101 Comentario CASO LUCIA Los jueces argentinos admiten la adopción internacional??? Madre de la niña (Lucía Bruno) siendo menor de edad hizo abandono de sus derechos por acta notarial y entregó a Lucía a un matrimonio de nacionalidad argentina domiciliado en Canadá. El Defensor General de Santa Rosa, en cumplimiento de lo dispuesto por Ley 1565 (art.4) promovió acción judicial para discernir la guarda de la menor. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

102 Caso Lucía…. En la audiencia la mamá ratificó decisión de entregar la nena. El supuesto padre biológico desconoció su paternidad Juez de Primera Instancia ordenó: Ordenó la institucionalización de la menor Ordenó la prohibición de salida del país Decretó el estado de adoptabilidad de la niña Dejó sin efecto la guarda otorgada por acta notarial Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

103 Caso Lucía …Juez dijo que:
Matrimonio domiciliado en el extranjero no estaba habilitado para acceder a la guarda con fines de adopción porque esa adopción sería internacional y violaría la CDN (arts.3, 7, 8 y 20 que resguardan la identidad del niño y sus relaciones de familia con miras a concretar el ISM) (la niña tenía en Argentina y en La Pampa,tíos, hermanos, abuelos, por lo que es necesario preservar una continuidad cultural y lingüística todo lo cual conforma la identidad de la menor+permite cumplir con la Ley 1270 de protección de menores de La Pampa). Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

104 Caso Lucía Cámara Civil revocó el fallo.
Padres pueden elegir a quien entregar sus hijos.??? Aspirantes eran argentinos aunque con domicilio en Canadá???? Reunían condiciones morales, personales y económicas adecuadas Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

105 Caso Lucía Esta adopción no es internacional???? (y el DIPr????)
Se preserva la identidad de la menor porque adoptantes y adoptado son de la misma nacionalidad … JAJAJA Nada impide que adoptado conozca sus raíces Cámara otorgó la guarda con fines de adopción a los argentinos domiciliados en Canadá! Aleluya!! Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

106 Caso Lucía Comentario María Susana Najurieta califica de equivocada la expresión de la Cámara cuando sostiene que la adopción en el caso no es internacional y que de no hacerse lugar se violaría lo dispuesto por el art.16 y 19 de la Constitución Nacional. Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

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