HISTORIA CLÍNICA: PROBLEMÁTICA DE SU ENTREGA EN RELACIÓN CON LA LOPD Y LA LEY 41/2002, DE AUTONOMÍA DEL PACIENTE. D. José María Pérez Gómez Letrado de.

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1 HISTORIA CLÍNICA: PROBLEMÁTICA DE SU ENTREGA EN RELACIÓN CON LA LOPD Y LA LEY 41/2002, DE AUTONOMÍA DEL PACIENTE. D. José María Pérez Gómez Letrado de la Administración de la Seguridad Social XVI Congreso Nacional de Derecho Sanitario Madrid, 22 de Octubre de 2009

2 Planteamiento: Evolución doctrinal de debate en torno a esta cuestión.
La originaria discusión acerca de la propiedad de la HC. Las tradicionales reticencias a la entrega al paciente de una copia de la HC. Problemas derivados del coste de la reproducción. Su posible utilización en demandas contra los profesionales sanitarios o contra terceros. La incidencia de la normativa en materia de protección de datos personales. La incidencia de la utilización de las nuevas tecnologías en la elaboración y conservación de las HC: La HCE.

3 LOPD: Ley 15/99,de 13 de diciembre Directiva 46/1995 CE
Alcance y Límites del Derecho de las Personas a la Protección de sus Datos Personales Art C.E. LOPD: Ley 15/99,de 13 de diciembre RD. 1720/2007, de 21 de diciembre Directiva 46/1995 CE SSTC 290 y 292/2000

4 Breve reseña de la normativa vigente.
2.1.- La Ley 41/2002, de la autonomía del paciente La Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos Personales. El Reglamento de desarrollo de la LOPD. 2.3.- Otras normas autonómicas Extremadura Galicia

5 Alcance del deber de entrega de la HC
El deber en sí. El titular del derecho El paciente. La cuestión de la minoría de edad. Pacientes fallecidos

6 La entrega de la HC al paciente y a sus allegados
Artículo 18 Ley 41/2002. Derechos de acceso a la historia clínica. “1. El paciente tiene el derecho de acceso, con las reservas señaladas en el apartado 3 de este artículo, a la documentación de la historia clínica y a obtener copia de los datos que figuran en ella. Los centros sanitarios regularán el procedimiento que garantice la observancia de estos derechos. 2. El derecho de acceso del paciente a la historia clínica puede ejercerse también por representación debidamente acreditada. 3. El derecho al acceso del paciente a la documentación de la historia clínica no puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que constan en ella recogidos en interés terapéutico del paciente, ni en perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboración, los cuales pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas. 4. Los centros sanitarios y los facultativos de ejercicio individual sólo facilitarán el acceso a la historia clínica de los pacientes fallecidos a las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo hubiese prohibido expresamente y así se acredite. En cualquier caso el acceso de un tercero a la historia clínica motivado por un riesgo para su salud se limitará a los datos pertinentes. No se facilitará información que afecte a la intimidad del fallecido ni a las anotaciones subjetivas de los profesionales, ni que perjudique a terceros”.

7 Los derechos de acceso en la normativa autonómica (I)
Extremadura (Ley 3/2005, de 8 de julio de información sanitaria y autonomía del paciente) “Art. 35. Derechos del paciente relacionados con el acceso a su historia clínica. 1. El paciente tendrá derecho de acceso a la documentación obrante en su historia clínica, a excepción de aquello de aquella parte de la historia que contenga anotaciones subjetivas realizadas por los profesionales. 2. El derecho de acceso a la historia clínica no puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceros a la confidencialidad de sus datos si figuran en dicha documentación, y así consta. 3. El derecho de acceso conllevará el derecho del paciente a obtener copias o certificados de los mencionados documentos, y a conocer en todo caso quién ha accedido a sus datos sanitarios, el motivo del acceso y el uso que se ha hecho de ellos, salvo en el caso del uso codificado de los mismos, previo pago, en su caso, de las exacciones que se hallen legalmente establecidas. 4. Cuando no sea el paciente quien solicite el acceso a su historia clínica, solamente se podrá efectuar si el paciente ha dado expresamente su conformidad por escrito, salvo en los casos previstos en el artículo 33 de la presente Ley. 5. El derecho de acceso del paciente a la historia clínica puede ejercitarse también por representación legal, siempre que ésta esté debidamente acreditada. 6. En el caso de pacientes fallecidos, sólo se facilitará el acceso a la historia clínica a personas vinculadas al paciente, salvo en el supuesto de que el fallecido lo hubiese prohibido expresamente, indicándolo por escrito, constituyéndose el centro en garante de la información. El citado escrito deberá ser incorporado a la historia clínica”.

8 Los derechos de acceso en la normativa autonómica (II)
Navarra Ley foral 11/2002, de 6 de mayo, de dº del paciente Art Derechos de acceso a la historia clínica. 1. El paciente tiene derecho a acceder a la documentación de la historia clínica descrita por el artículo 11 y a obtener una copia de los datos que figuran en ella. Corresponde a la Administración regular el procedimiento para garantizar el acceso a la historia clínica. 2. El derecho de acceso del paciente a la historia clínica puede ejercerse también por representación, siempre que esté suficientemente acreditada. 3. El derecho al acceso del paciente a la documentación de la historia clínica no puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que constan en ella recogidos en interés terapéutico del paciente, ni en perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboración, los cuales pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas. 4. Los centros sanitarios y los facultativos de ejercicio individual sólo facilitarán el acceso a la historia clínica de los pacientes fallecidos a las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo hubiese prohibido expresamente y así se acredite. En cualquier caso el acceso de un tercero a la historia clínica motivado por un riesgo para su salud se limitará a los datos pertinentes. No se facilitará información que afecte a la intimidad del fallecido ni a las anotaciones subjetivas de los profesionales, ni que perjudique a terceros.

9 Los derechos de acceso en la normativa autonómica (III)
Valencia Ley 1/2003, de 28 de enero. Art. 23. Propiedad y custodia. 1. Las historias clínicas son documentos confidenciales propiedad de la administración sanitaria o entidad titular del centro sanitario cuando el médico trabaje por cuenta ajena y bajo la dependencia de una institución sanitaria. En caso contrario, la propiedad corresponde al médico que realiza la atención sanitaria. Art. 25. Derecho del paciente a acceder a su historia clínica. 1. El paciente tendrá derecho a acceder a todos los documentos y datos de su historia clínica. El derecho de acceso conllevará el de obtener copias de los mencionados documentos. Este acceso nunca será en perjuicio del derecho de terceros a la confidencialidad de sus datos que figuren en ella. 2. Cuando no sea el paciente quien solicite el acceso a su historia clínica, solamente se podrá efectuar si el paciente ha dado expresamente su conformidad por escrito. 3. El derecho de acceso del paciente a la historia clínica puede ejercerse también por representación legal, siempre que ésta esté debidamente acreditada. 4. En el caso de pacientes fallecidos, sólo se facilitará el acceso a la historia clínica a los familiares más allegados o miembro de la unión de hecho, salvo en el supuesto de que el fallecido lo hubiese prohibido expresamente, constituyéndose el centro sanitario en garante de la información. 5. No se facilitará, en ningún caso, información que afecte a la intimidad del finado, ni los datos que perjudiquen a terceros, tal y como se recoge en el punto 1 de este artículo.

10 Los derechos de acceso en la normativa autonómica (IV)
Castilla León Decreto 101/2005, de 22 de diciembre, por el que se regula la Historia Clínica. (art.14) El acceso por el paciente o usuario. La solicitud de acceso se realizará por escrito en el que constarán sus datos identificativos. En el supuesto de que actúe a través de representante, éste deberá estar debidamente acreditado. Cuando se pretenda obtener copia de la misma, deberá efectuarse de forma presencial, bien la solicitud o la retirada, y previa identificación del paciente o su representante. En la solicitud, el paciente deberá especificar el proceso asistencial y los documentos a los que solicita el acceso. Si no lo determinara se le facilitará la historia clínica completa. Salvo que acredite una causa que lo justifique, el paciente o usuario no podrá acceder a los mismos datos hasta que no hayan transcurrido doce meses desde el acceso anterior. El acceso a la historia clínica de un menor. 1. La historia clínica de un menor, cuando tenga dieciséis años cumplidos, no se facilitará al representante legal de éste, salvo que cuente con su autorización expresa o cuando aquél deba completar o sustituir la capacidad del menor en los supuestos contemplados en la normativa vigente. Los menores que no hayan cumplido dieciséis años, con madurez suficiente a criterio del médico responsable de la asistencia, podrán dejar constancia en la historia clínica de la prohibición del acceso de su representante legal a los datos que constan en ella. En este caso, el representante legal sólo podrá acceder a la información relativa a aquellos procesos asistenciales en los que tenga que completar o sustituir su capacidad. Lo establecido en los apartados anteriores se entenderá sin perjuicio del derecho de los padres y tutores, para el cumplimiento de las obligaciones que le corresponden, a ser informados acerca del estado de salud del menor, con respeto del derecho fundamental de estos últimos a su intimidad en función de su edad, estado afectivo y desarrollo intelectual. El acceso a la historia clínica del paciente fallecido. Los centros y los facultativos de ejercicio individual sólo facilitarán el acceso a la historia clínica de los pacientes fallecidos a las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo hubiera prohibido expresamente y así se acredite.

11 Los derechos de acceso en la normativa autonómica (V)
Cataluña, Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concernientes a la salud y la autonomía del paciente y la documentación clínica Art y Limitan el acceso a aquellos datos que afecten al derecho a la confidencialidad de terceros, ni al derecho de los profesionales que han intervenido en su elaboración que puedan invocar la reserva de sus observaciones, apreciaciones o anotaciones subjetivas.

12 Contenido del deber de entregar la HC
STSJ de Castilla-León de 29 de mayo de 2007 que resuelve el recurso interpuesto contra el Decreto 101/2005, que regula la historia clínica: “…el actor tiene derecho a que se le entregue copia de su historia clínica completa que excluya las anotaciones atientes a la intimidad de terceras personas que consten en ella, así como las anotaciones subjetivas efectuadas por los profesionales que la han elaborado, y que incluya las pruebas diagnósticas practicadas, tales como radiografías, TAC, gammagrafías y similares (y no sólo los informes sobre tales pruebas) en al medida en que puedan ser reproducidas”.

13 Efectos de la falta de entrega a efectos de la LOPD
El acceso a la HC como un derecho del titular de los datos. Art. 15 LOPD “1. El interesado tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de los mismos. 2. La información podrá obtenerse mediante la mera consulta de los datos por medio de su visualización, o la indicación de los datos que son objeto de tratamiento mediante escrito, copia, telecopia o fotocopia, certificada o no, en forma legible e inteligible, sin utilizar claves o códigos que requieran el uso de dispositivos mecánicos específicos. 3. El derecho de acceso a que se refiere este artículo sólo podrá ser ejercitado a intervalos no inferiores a doce meses, salvo que el interesado acredite un interés legítimo al efecto, en cuyo caso podrán ejercitarlo antes”. Falta grave art 44.3.e LOPD: “El impedimento o la obstaculización del ejercicio de los derechos de acceso y oposición y la negativa a facilitar la información que sea solicitada”. Sanción de a € si se trata de un centro privado Si la obstaculización se realiza de manera sistemática puede ser calificada como falta muy grave, sancionada con multa de a €

14 Supuestos concretos de falta de entrega de la HC analizados por la AEPD
Resolución 569/2003, de 29 de diciembre de 2003 AEPD Es necesario si no se facilitan la HC justificar por qué no se facilita En otro caso infracción del art. 44 LOPD Resolución 778/2005 de 28 de octubre de 2005, en doctrina reiterada en más de una decena de resoluciones posteriores. Resolución 813/2005, de 22 de noviembre de Un Hospital solo proporciona la parte informatizada de la HC y la AEPD reconoce el derecho de acceso del particular a la totalidad de la HC

15 Efectos de la falta de entrega a efectos procesales
Posibilidad de reclamar judicialmente la entrega de la HC como una diligencia preliminar Dudas sobre la base del numero clausus establecido en el art. 256. Doctrina de las Audiencias Provinciales Se admite como diligencia previa Auto AP de Madrid de 3 de marzo de 2005 Auto AP de Madrid de 12 de diciembre de 2005 Posibilidad de reclamar como juicio ordinario. SAP de Jaén de 9 de febrero de 2004

16 Limites a la entrega de todo o parte de la HC al paciente.
Regla general No debe facilitarse información que afecte a la intimidad de los/as pacientes fallecidos/as, ni a las anotaciones subjetivas de los/as profesionales, ni que perjudique a terceros. El acceso a las historias clínicas por parte de los pacientes no incluirá la siguiente información: a) La que afecte al derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que consten en la historia clínica recogidos en interés terapéutico del paciente. Salvo que den su consentimiento. b) Las anotaciones subjetivas de los profesionales participantes en su elaboración si éstos han manifestado su oposición al derecho de acceso. c) Aquella de la que el paciente hubiera sido privado debido a la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica siempre que así conste en la historia clínica de forma expresa

17 El concepto de anotaciones subjetivas de la HC: Orígenes doctrinales
ROMEO CASABONA Exclusión de entregar las observaciones subjetivas sobre “la actitud o comportamiento del paciente, o de sus reacciones” Revista Derecho y Salud nº1 (1993). MARTINEZ LOPEZ DE LETONA Exclusión de “ciertas impresiones personales sobre el enfermo, su entorno y juicios inciales sobre posibilidades diagnosticas” (III Congreso Nacional de Derecho Sanitario) 1996. SANCHEZ CARO Admite ambos supuesto pero matizando que debería ser una comisión la que tomara la decisión de entregar o no esa parte de la HC. (Información y documentación clínica (Volumen II) 1997 ALVAREZ-CIENFUEGOS SUARÉZ “El paciente tiene derecho de acceso a la documentación clínica en la que se reflejaran los episodios de su asistencia sanitaria . Este acceso deberá hacerse compatible con el derecho de terceros a la confidencialidad de sus datos que figuren en dicha documentación y con el derecho de los profesionales que hayan intervenido en su elaboración, quienes podrán invocar la reserva de sus datos u observaciones estrictamente subjetivos.” (Información y Documentación clínica (volumen II) 1997.

18 Las anotaciones subjetivas en el derecho positivo
Art Ley 41/2002: “El derecho al acceso del paciente a la documentación de la historia clínica no puede ejercitarse (…) en perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboración, los cuales pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas”. La norma plantea un concepto jurídico indeterminado, pero la determinación de qué es lo que se entiende como un objeto válido de la anotación subjetiva es relevante a la hora de determinar que podemos o no excluir de la HC.

19 La recepción de este concepto jurídico indeterminado en el derecho autonómico
Navarra Ley foral 11/2002, de 6 de mayo, de der4echos del paciente del paciente (art ) “El derecho al acceso del paciente a la documentación de la historia clínica no puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que constan en ella recogidos en interés terapéutico del paciente, ni en perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboración, los cuales pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas”. Valencia Ley 1/2003, de 28 de enero Art.23.1 Propiedad y custodia. Las historias clínicas son documentos confidenciales propiedad de la administración sanitaria o entidad titular del centro sanitario cuando el médico trabaje por cuenta ajena y bajo la dependencia de una institución sanitaria. En caso contrario, la propiedad corresponde al médico que realiza la atención sanitaria. Art, No se facilitará, en ningún caso, información que afecte a la intimidad del finado, ni los datos que perjudiquen a terceros, tal y como se recoge en el punto 1 de este artículo. Castilla-León Decreto 101/2005, de 22 de diciembre, por el que se regula la Historia Clínica Art Al paciente o usuario no se le facilitará el acceso a aquella información que conste en su historia clínica referida a datos aportados por terceras personas, recogidos en interés terapéutico del propio paciente o usuario, ni las anotaciones subjetivas de los profesionales, salvo que aporte la autorización expresa de esas terceras personas o los profesionales no opongan la reserva de sus anotaciones subjetivas Cataluña, Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concernientes a la salud y la autonomía del paciente y la documentación clínica Art y Limitan el acceso a aquellos datos que afecten al derecho a la confidencialidad de terceros, ni al derecho de los profesionales que han intervenido en su elaboración que puedan invocar la reserva de sus observaciones, apreciaciones o anotaciones subjetivas.

20 Las anotaciones subjetivas en la doctrina de los TSJ y en la de la AEPD
STSJ de Canarias de 1 de octubre de 2007 (JUR 2008/48904) incidentalmente “hipótesis, impresiones plasmadas en papel que no se corresponden estrictamente al contenido de la historia”. STSJ de Madrid, de 28 de febrero de 2006 (JUR 2006/162708) “impresiones personales sobre el paciente o su entorno social, actitud, comportamiento o reacciones del paciente”. La AEPD tampoco entra a definir las anotaciones subjetivas pero establece que no cabe realizar una invocación genérica a dicho concepto para no entregar un documento. Habrá que entregar copias “sin que aparezcan en ellas las anotaciones subjetivas” (Resolución 611/2008, 2 de junio).

21 Intentos por dotar de contenido al concepto de “anotación subjetiva” (I)
Art d) Ley 3/2005, de 8 de julio de la C.A. de Extremadura, de información sanitaria y autonomía del paciente. “A los efectos de lo dispuesto en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo, se entenderán por anotaciones subjetivas las impresiones de los profesionales sanitarios, basadas en la exclusiva percepción de aquellos, y que, en todo caso, carecen de trascendencia para el conocimiento veraz y actualizado del estado de salud del paciente, sin que puedan tener la consideración de un diagnóstico”. Decreto Xunta de Galicia 29/2009, de 5 de febrero, por el que se regula el uso y acceso a la historia clínica electrónica “… se entiende por anotaciones subjetivas las valoraciones personales, sustentadas o no en los datos clínicos de que se disponga en ese momento, que no formando parte de la historia clínica actual del/de la paciente o usuario/a, puedan influir en el diagnóstico y futuro tratamiento médico una vez constatadas”. Art. 21: “El personal sanitario deberá abstenerse de incluir expresiones, comentarios o datos que no tengan relación con la asistencia sanitaria del/de la paciente o que carezcan de valor sanitario.”

22 Intentos por dotar de contenido al concepto de “anotación subjetiva” (II)
La Circular 1/2009, aprobada por Resolución de 27 de febrero de 2009, del Servicio de Salud de Castilla La Mancha. A los efectos previstos en la presente Circular, se consideran anotaciones subjetivas únicamente aquellas que puedan encuadrarse en alguno de los siguientes apartados: - Valoraciones sobre hipótesis diagnósticas no demostradas. - Sospechas acerca de incumplimientos terapéuticos. - Sospechas de tratamientos no declarados. - Sospechas de hábitos no reconocidos. - Sospechas de haber sido víctima de malos tratos. - Comportamientos insólitos. Los profesionales sanitarios deberán abstenerse de realizar en las historias clínicas anotaciones que carezcan de interés para el manejo de los problemas de salud por el mismo u otro profesional.

23 Conclusión No es admisible que en función de cual sea la Comunidad Autónoma en donde se solicite una HC el concepto de “anotación subjetiva” sea distinto. Sería conveniente dar con una determinación amplia en la que se abarcará cualquier tipo de observación que sin estar directamente relacionada con el diagnóstico más probable pudiera ser de interés para el seguimiento posterior del tratamiento por el resto del personal sanitario que vaya a atender al paciente.

24 Otros supuestos de infracciones de LOPD en esta materia
Entrega de pruebas medicas a un familiar sin consentimiento (Resolución 504/2003 de la AEPD de 30 de septiembre de 2003) En este caso, se ha producido la infracción descrita, toda vez que «GGGG» ha entregado el resultado de unos análisis de sangre de Doña V.S.P. sin exigir el original del resguardo que se entrega al interesado para su recogida. Según la interesada, el análisis se entregó a su hermano sin su consentimiento ni conocimiento. Según la identidad encartada sólo se ha podido entregar el resultado de los análisis a la propia interesada Doña V.S.P., tras presentar su DNI, si ella tenía en su poder el resguardo de recogida. Esa afirmación no la han podido acreditar de manera fehaciente ya que «GGGG» no guarda ni los originales de los resguardos de recogida ni ninguna documentación en el caso de que s recojan sin dicho resguardo. La entidad «GGGG» no tenía implantado ningún sistema de acreditación de la personalidad del receptor del resultado del análisis en la fecha en que se produjeron los hechos denunciados ni guardaba ningún justificante de la recogida de los resultados cuando no se aportara el original del resguardo. Con posterioridad se ha incluido en el original del resguardo que se entrega al interesado para la recogida del resultado de los análisis la autorización, por escrito, a un tercero para dicha recogida.

25 Entrega de documentación a persona no habilitada
Resolución 42/2006 AEPD de 23 de enero de 2006. Se sanciona a un Hospital Militar por entregar un informe médico a persona no habilitada que, finalmente, concluyo en un procedimiento de separación matrimonial en el que estaba incurso el paciente.