Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Encuentro Nacional Fasecolda Pereira Mayo 6 de 2016 JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Encuentro Nacional Fasecolda.

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1 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Encuentro Nacional Fasecolda Pereira Mayo 6 de 2016 JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Encuentro Nacional Fasecolda Pereira Mayo 6 de 2016 JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ

2 Luego de una fase de asentamiento en la cual se dieron importantes decisiones de la jurisprudencia en materia de seguros. Hemos entrado en una cierta etapa de madurez del sistema de conceptos generales relativos al seguro. Como ha acontecido con muchos otros contratos e instituciones jurídicas. Sin embargo, dentro de una aparentemente tranquila reiteración de los criterios orientadores que han sido señalados por decisiones anteriores, se presentan algunas modificaciones, que no por pasar prácticamente inadvertidas resultan menos importante. Luego de una fase de asentamiento en la cual se dieron importantes decisiones de la jurisprudencia en materia de seguros. Hemos entrado en una cierta etapa de madurez del sistema de conceptos generales relativos al seguro. Como ha acontecido con muchos otros contratos e instituciones jurídicas. Sin embargo, dentro de una aparentemente tranquila reiteración de los criterios orientadores que han sido señalados por decisiones anteriores, se presentan algunas modificaciones, que no por pasar prácticamente inadvertidas resultan menos importante.

3 Es probable que el seguimiento sistemático de esas pequeñas modificaciones, que no se dan en un plano conceptual sino en el operativo, y concretamente en el discurso de valoración probatoria, requiera de una nueva perspectiva metodológica. Podría ser LA PROBÁTICA  disciplina independiente, pero concomitante con el derecho probatorio, que trata de satisfacer la necesidad de establecer cómo probar un determinado hecho en un proceso. Es probable que el seguimiento sistemático de esas pequeñas modificaciones, que no se dan en un plano conceptual sino en el operativo, y concretamente en el discurso de valoración probatoria, requiera de una nueva perspectiva metodológica. Podría ser LA PROBÁTICA  disciplina independiente, pero concomitante con el derecho probatorio, que trata de satisfacer la necesidad de establecer cómo probar un determinado hecho en un proceso.

4 Parte de la distinción entre fuente y medio de prueba. Fuente  elemento en el cual ha quedado estampada la huella del hecho histórico que se intenta reconstruir o representar en el proceso. (la persona del testigo) Medio  elemento o actividad que desplegamos en el proceso para realizar aquella representación. (el testimonio integrado por el traslado/conducción del testigo y la declaración misma) Fuentes son elementos extraprocesales que la legislación adjetiva no explica. Parte de la distinción entre fuente y medio de prueba. Fuente  elemento en el cual ha quedado estampada la huella del hecho histórico que se intenta reconstruir o representar en el proceso. (la persona del testigo) Medio  elemento o actividad que desplegamos en el proceso para realizar aquella representación. (el testimonio integrado por el traslado/conducción del testigo y la declaración misma) Fuentes son elementos extraprocesales que la legislación adjetiva no explica.

5 La explicación se encuentra en -Las leyes de la naturaleza; y -La epistemología. En palabras del creador de la disciplina Luis Muñoz Sabaté: Es “ una actividad científica o técnica que representa la búsqueda de esas fuentes, a la que no es ajena la intuición y la imaginación, que no podemos llamar derecho porque no es derecho. ” Las fuentes se validan en su peso probatorio con base en: - la experiencia, - el valor que los jueces les hayan reconocido en el pasado. Es otra forma de estudiar las decisiones judiciales. La explicación se encuentra en -Las leyes de la naturaleza; y -La epistemología. En palabras del creador de la disciplina Luis Muñoz Sabaté: Es “ una actividad científica o técnica que representa la búsqueda de esas fuentes, a la que no es ajena la intuición y la imaginación, que no podemos llamar derecho porque no es derecho. ” Las fuentes se validan en su peso probatorio con base en: - la experiencia, - el valor que los jueces les hayan reconocido en el pasado. Es otra forma de estudiar las decisiones judiciales.

6 Para ilustrar que no es derecho: La trascendencia económica de la pretensión, determina un mayor o menor peso a la carga de la prueba. La existencia del contrato de seguro debe probarla:  El asegurador  si reclama el pago de la prima  El beneficiario  si reclama el pago de la indemnización Pero el peso de la carga (proporcional a la duda sobre la existencia del hecho) no es simétrico. Respecto del cobro de la prima hay una mayor facilidad de dar por probado el contrato por vía indiciaria. La duda del juez es mayor antes de ordenar el pago de la indemnización. Para ilustrar que no es derecho: La trascendencia económica de la pretensión, determina un mayor o menor peso a la carga de la prueba. La existencia del contrato de seguro debe probarla:  El asegurador  si reclama el pago de la prima  El beneficiario  si reclama el pago de la indemnización Pero el peso de la carga (proporcional a la duda sobre la existencia del hecho) no es simétrico. Respecto del cobro de la prima hay una mayor facilidad de dar por probado el contrato por vía indiciaria. La duda del juez es mayor antes de ordenar el pago de la indemnización.

7 El usuario natural de la probática  el litigante Le corresponde definir una “ estrategia probatoria” Pero mirada en perspectiva, y compartidos por una masa crítica de juristas los conocimientos que brotan de esta disciplina, se convierte en un instrumento de control democrático. Incide en la determinación de la legitimidad de lo que los jueces deciden. “ La lectura de la solución probática dada al caso también estimula el espíritu crítico.” ( Summa de probática civil Pág. 53) El usuario natural de la probática  el litigante Le corresponde definir una “ estrategia probatoria” Pero mirada en perspectiva, y compartidos por una masa crítica de juristas los conocimientos que brotan de esta disciplina, se convierte en un instrumento de control democrático. Incide en la determinación de la legitimidad de lo que los jueces deciden. “ La lectura de la solución probática dada al caso también estimula el espíritu crítico.” ( Summa de probática civil Pág. 53)

8 A modo de ejemplo sobre una decisión aparentemente intrascendente desde el punto de vista general, ya que, en lo fundamental se limita a reiterar pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, me parece oportuno traer a colación la sentencia dictada en el proceso: -Radicado bajo el Nº 1998-15344-01 -De fecha diciembre 19 de 2013 El citado proveído trata dos temas en los cuales termina introduciendo significativas modificaciones; a saber:  La valoración de la prueba indiciaria en el sobre-seguro malicioso y/o el incendio provocado; y  La fecha de iniciación del cómputo de los intereses moratorios, cuando la condena se fulmina por valor inferior al pretendido. A modo de ejemplo sobre una decisión aparentemente intrascendente desde el punto de vista general, ya que, en lo fundamental se limita a reiterar pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, me parece oportuno traer a colación la sentencia dictada en el proceso: -Radicado bajo el Nº 1998-15344-01 -De fecha diciembre 19 de 2013 El citado proveído trata dos temas en los cuales termina introduciendo significativas modificaciones; a saber:  La valoración de la prueba indiciaria en el sobre-seguro malicioso y/o el incendio provocado; y  La fecha de iniciación del cómputo de los intereses moratorios, cuando la condena se fulmina por valor inferior al pretendido.

9 Concretamente tales aspectos venían siendo tratados por la jurisprudencia de forma relativamente tranquilla (salvo por un muy ilustrado salvamento de voto relativo a la fecha de inicio de la mora)

10 TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA PRUEBA INDICIARIA  DEFINICIÓN : Aquella mediante la cual “se logra, por inducción lógica, el resultado de dar por conocidos, con base en hechos firmemente acreditados en el plenario, otros que no lo están.” (Sentencia de casación civil de 21 de mayo de 1992. Exp.: 3345) TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA PRUEBA INDICIARIA  DEFINICIÓN : Aquella mediante la cual “se logra, por inducción lógica, el resultado de dar por conocidos, con base en hechos firmemente acreditados en el plenario, otros que no lo están.” (Sentencia de casación civil de 21 de mayo de 1992. Exp.: 3345)

11  COMO OPERA LA PRUEBA INDICIARIA “… el fallador debe hallar plenamente acreditado en el proceso el hecho del cual, por inferencia lógica, se deriva con mayor o menor fuerza otro hecho desconocido, juega un papel fundamental el análisis de cada hecho en particular y de todos ellos en conjunto, en donde el juez habrá de utilizar la lógica y su sentido común basado en las reglas de la experiencia, de todo lo cual dejará constancia, al exponer el poder persuasivo que le produce no solamente cada prueba sino todas ellas en su conjunto y que se concreta en el sentido de la decisión que adopta.” (Sentencia de casación civil de 8 de abril de 2002. Exp.: 6791) Se deducen los requisitos para que opere: 1.Prueba plena del hecho indicador; 2.Consideración particular y conjunta de tales hechos; 3.Utilización de la lógica y el sentido común aplicados sobre las reglas de experiencia, como instrumentos de análisis; y 4.Obligación de hacer constar en la motivación el poder persuasivo que al fallador le producen: - cada prueba en particular (hecho indicador) - Todas ellas en conjunto  COMO OPERA LA PRUEBA INDICIARIA “… el fallador debe hallar plenamente acreditado en el proceso el hecho del cual, por inferencia lógica, se deriva con mayor o menor fuerza otro hecho desconocido, juega un papel fundamental el análisis de cada hecho en particular y de todos ellos en conjunto, en donde el juez habrá de utilizar la lógica y su sentido común basado en las reglas de la experiencia, de todo lo cual dejará constancia, al exponer el poder persuasivo que le produce no solamente cada prueba sino todas ellas en su conjunto y que se concreta en el sentido de la decisión que adopta.” (Sentencia de casación civil de 8 de abril de 2002. Exp.: 6791) Se deducen los requisitos para que opere: 1.Prueba plena del hecho indicador; 2.Consideración particular y conjunta de tales hechos; 3.Utilización de la lógica y el sentido común aplicados sobre las reglas de experiencia, como instrumentos de análisis; y 4.Obligación de hacer constar en la motivación el poder persuasivo que al fallador le producen: - cada prueba en particular (hecho indicador) - Todas ellas en conjunto

12  ELEMENTOS DE LA PRUEBA INDICIARIA “La apreciación de los indicios comprende una actividad múltiple, que consiste, por un lado, en el examen de los hechos indicadores que brotan de los medios de prueba, y, por el otro, en la deducción o inferencia que con base en ellos permite arribar a otros hechos indicados, como fruto de una operación mental lógica del juzgador de instancia, (…).” (Sentencia de casación civil de 17 de julio de 2006, Exp.: 1992-00315; reiterada en fallos de 5 de julio de 2007, Exp.: 1997-13101 y de 4 de agosto de 2010, Exp.: 2002-00623-01) Se trata de dos actividades valorativas: 1º opera sobre prueba histórica (prueba directa del hecho indicador); 2º opera sobre prueba lógica o crítica (prueba indirecta del hecho por probar [el que hace parte del Thema probandum]  ELEMENTOS DE LA PRUEBA INDICIARIA “La apreciación de los indicios comprende una actividad múltiple, que consiste, por un lado, en el examen de los hechos indicadores que brotan de los medios de prueba, y, por el otro, en la deducción o inferencia que con base en ellos permite arribar a otros hechos indicados, como fruto de una operación mental lógica del juzgador de instancia, (…).” (Sentencia de casación civil de 17 de julio de 2006, Exp.: 1992-00315; reiterada en fallos de 5 de julio de 2007, Exp.: 1997-13101 y de 4 de agosto de 2010, Exp.: 2002-00623-01) Se trata de dos actividades valorativas: 1º opera sobre prueba histórica (prueba directa del hecho indicador); 2º opera sobre prueba lógica o crítica (prueba indirecta del hecho por probar [el que hace parte del Thema probandum]

13 GRADO DE CONVICCIÓN DEL INDICIO ÚNICO QUE SE PRETENDE SE TOME COMO NECESARIO. “el mérito probatorio del indicio se encuentra íntimamente relacionado con la aptitud que tenga para llevar al juzgador a inferir lógicamente la existencia del hecho investigado, es decir, de la mayor o menor conexión lógica que encuentre entre el hecho indiciario y el hecho desconocido por probar, de acuerdo con las reglas de la experiencia o de la lógica, pues entre más ajustada a tales reglas resulte la inferencia, mayor será su significación probatoria.” (Sentencia de Casación Civil de 25 de noviembre de 2002) REGLA: el grado de convicción de la prueba indiciaria aumenta en función de la mayor CONEXIÓN LÓGICA que exista entre el hecho indicador y el indicado. GRADO DE CONVICCIÓN DEL INDICIO ÚNICO QUE SE PRETENDE SE TOME COMO NECESARIO. “el mérito probatorio del indicio se encuentra íntimamente relacionado con la aptitud que tenga para llevar al juzgador a inferir lógicamente la existencia del hecho investigado, es decir, de la mayor o menor conexión lógica que encuentre entre el hecho indiciario y el hecho desconocido por probar, de acuerdo con las reglas de la experiencia o de la lógica, pues entre más ajustada a tales reglas resulte la inferencia, mayor será su significación probatoria.” (Sentencia de Casación Civil de 25 de noviembre de 2002) REGLA: el grado de convicción de la prueba indiciaria aumenta en función de la mayor CONEXIÓN LÓGICA que exista entre el hecho indicador y el indicado.

14 GRADO DE CONVICCIÓN DE LOS INDICIOS CONTINGENTES ((PLURALES) “Téngase en cuenta que para la eficacia de la «prueba indiciaria» se exige que se halle demostrado el hecho básico que indica, y que tratándose de «indicios contingentes» ha de concurrir una pluralidad, bajo la circunstancia de ser graves, concordantes y convergentes, además de guardar adecuada consonancia con los restantes soportes probatorios que obren en el plenario y que no concurran «contraindicios» que los desvirtúen o que los puedan reducir a un agregado de intuitivas conjeturas las que por sí solas no suministran la evidencia clara, precisa e indubitable que se busca. De acuerdo entonces, con las exigencias para la estructuración de la «prueba indiciaria», se establece que en el sub júdice no se incorporaron al acervo probatorio elementos de juicio que válidamente permitieran enrostrarle a los funcionarios de ……….., una conducta dolosa en ……, por lo que se concluye, que el ad quem cometió en la valoración de las pruebas el «error de hecho» endilgado por la censura, lo que lo condujo a sostener una idea contraria a la esbozada.” SC10048-2014 31/07/14 GRADO DE CONVICCIÓN DE LOS INDICIOS CONTINGENTES ((PLURALES) “Téngase en cuenta que para la eficacia de la «prueba indiciaria» se exige que se halle demostrado el hecho básico que indica, y que tratándose de «indicios contingentes» ha de concurrir una pluralidad, bajo la circunstancia de ser graves, concordantes y convergentes, además de guardar adecuada consonancia con los restantes soportes probatorios que obren en el plenario y que no concurran «contraindicios» que los desvirtúen o que los puedan reducir a un agregado de intuitivas conjeturas las que por sí solas no suministran la evidencia clara, precisa e indubitable que se busca. De acuerdo entonces, con las exigencias para la estructuración de la «prueba indiciaria», se establece que en el sub júdice no se incorporaron al acervo probatorio elementos de juicio que válidamente permitieran enrostrarle a los funcionarios de ……….., una conducta dolosa en ……, por lo que se concluye, que el ad quem cometió en la valoración de las pruebas el «error de hecho» endilgado por la censura, lo que lo condujo a sostener una idea contraria a la esbozada.” SC10048-2014 31/07/14

15 Si el indicio es contingente, se requiere: 1.Pluralidad de indicios; 2.Que sean graves, concordantes, y convergentes; 3.Que no existan contra-indicios que los desvirtúen; lo cual ocurre cuando los indicios no “ guardan adecuada consonancia con los restantes soportes probatorios” En la prueba consistente en varios indicios que no son necesarios, la sola CONEXIÓN LÓGICA -equivalente a la GRAVEDAD-, se complementa con la -Concordancia  que los indicios no se infirmen recíprocamente. -Convergencia  que avalen todos la probabilidad de la existencia de un mismo hecho. Si el indicio es contingente, se requiere: 1.Pluralidad de indicios; 2.Que sean graves, concordantes, y convergentes; 3.Que no existan contra-indicios que los desvirtúen; lo cual ocurre cuando los indicios no “ guardan adecuada consonancia con los restantes soportes probatorios” En la prueba consistente en varios indicios que no son necesarios, la sola CONEXIÓN LÓGICA -equivalente a la GRAVEDAD-, se complementa con la -Concordancia  que los indicios no se infirmen recíprocamente. -Convergencia  que avalen todos la probabilidad de la existencia de un mismo hecho.

16 la sentencia que comentamos introduce 2 sub-reglas que desquician el tratamiento tradicional del indicio: PRIMERA : (formulación literal)  “El valor racional de la inferencia indiciaria es siempre de probabilidad,  pues basta un solo hecho que refute o contradiga el enunciado que se cree verdadero, para que se vea mermado el grado de confianza que en él se tiene.” Nota: El desarrollo argumentativo del fallo identifica mermado con destruido. SEGUNDA: (formulación implícita) La prueba indiciaria no tiene valor de convicción, si no existe relación material de causalidad entre el hecho indicador y el hecho que se pretende probar. la sentencia que comentamos introduce 2 sub-reglas que desquician el tratamiento tradicional del indicio: PRIMERA : (formulación literal)  “El valor racional de la inferencia indiciaria es siempre de probabilidad,  pues basta un solo hecho que refute o contradiga el enunciado que se cree verdadero, para que se vea mermado el grado de confianza que en él se tiene.” Nota: El desarrollo argumentativo del fallo identifica mermado con destruido. SEGUNDA: (formulación implícita) La prueba indiciaria no tiene valor de convicción, si no existe relación material de causalidad entre el hecho indicador y el hecho que se pretende probar.

17 Ejemplos de su aplicación de la sub-regla en la sentencia: 1. “La coexistencia de seguros en modo alguno puede ser considerada como indicio de la voluntad de defraudar, ni mucho menos de la causa del fuego que consumió la bodega, pues con esta última no tiene relación material de causalidad.” “La coexistencia de seguros [NO] puede ser considerada como indicio de la causa del fuego, pues con esta …… no tiene relación material de causalidad” 2. “la suscripción de la póliza varios meses después de lo que se exigió en el contrato de arrendamiento (cerca de la fecha del incendio), puede dar lugar a inferir el incumplimiento de este convenio, pero no el motivo del incendio ni la voluntad maliciosa del tomador, toda vez que no existe nexo de causalidad entre esos dos hechos.” Ejemplos de su aplicación de la sub-regla en la sentencia: 1. “La coexistencia de seguros en modo alguno puede ser considerada como indicio de la voluntad de defraudar, ni mucho menos de la causa del fuego que consumió la bodega, pues con esta última no tiene relación material de causalidad.” “La coexistencia de seguros [NO] puede ser considerada como indicio de la causa del fuego, pues con esta …… no tiene relación material de causalidad” 2. “la suscripción de la póliza varios meses después de lo que se exigió en el contrato de arrendamiento (cerca de la fecha del incendio), puede dar lugar a inferir el incumplimiento de este convenio, pero no el motivo del incendio ni la voluntad maliciosa del tomador, toda vez que no existe nexo de causalidad entre esos dos hechos.”

18 La primera sub-regla: 1.Identifica las máximas de experiencia con las leyes de la naturaleza que se entienden infirmadas en su formulación por el solo descubrimiento de un caso en el cual no se apliquen. (asimetría lógica) No puede ser el caso de las máximas de experiencia, que se refieren al comportamiento humano, el cual por virtud del libre albedrío está esencialmente privado de un devenir regular o previsible. La primera sub-regla: 1.Identifica las máximas de experiencia con las leyes de la naturaleza que se entienden infirmadas en su formulación por el solo descubrimiento de un caso en el cual no se apliquen. (asimetría lógica) No puede ser el caso de las máximas de experiencia, que se refieren al comportamiento humano, el cual por virtud del libre albedrío está esencialmente privado de un devenir regular o previsible.

19 2. Encierra una contradicción en los términos:  El valor racional de la inferencia indiciaria es siempre de probabilidad,  pues basta un solo hecho que refute o contradiga el enunciado que se cree verdadero, para que se vea mermado el grado de confianza que en él se tiene. Si el valor racional de la operación lógica que constituye el segundo elemente de la prueba indiciaria, ES SIEMPRE DE PROBABILIDAD  No es posible predicar que un solo hecho que lo refute destruye la probabilidad. A lo sumo priva al indicio de su carácter necesario, pero no lo priva de su valor de convicción si la probabilidad es bastante alta. (preponderante) 2. Encierra una contradicción en los términos:  El valor racional de la inferencia indiciaria es siempre de probabilidad,  pues basta un solo hecho que refute o contradiga el enunciado que se cree verdadero, para que se vea mermado el grado de confianza que en él se tiene. Si el valor racional de la operación lógica que constituye el segundo elemente de la prueba indiciaria, ES SIEMPRE DE PROBABILIDAD  No es posible predicar que un solo hecho que lo refute destruye la probabilidad. A lo sumo priva al indicio de su carácter necesario, pero no lo priva de su valor de convicción si la probabilidad es bastante alta. (preponderante)

20 El término probabilidad tiene 3 acepciones en DRAE: “probabilidad: Del lat. probabilĭtas, -ātis. 1. f. Verosimilitud o fundada apariencia de verdad. 2. f. Cualidad de probable (que puede suceder).probable (que puede suceder). 3. f. Mat. En un proceso aleatorio, razón entre el número de casos favorables y el número de casos posibles.” La más compatible con el tema probatorio, que exige la determinación de grados, es la 3ª que supone la coexistencia de casos favorables y no favorables, los cuales sumados equivalen a los casos posibles. Es esencial a lo probable, la posibilidad de casos desfavorables, solo que estos son los menos cuando la probabilidad es alta. El término probabilidad tiene 3 acepciones en DRAE: “probabilidad: Del lat. probabilĭtas, -ātis. 1. f. Verosimilitud o fundada apariencia de verdad. 2. f. Cualidad de probable (que puede suceder).probable (que puede suceder). 3. f. Mat. En un proceso aleatorio, razón entre el número de casos favorables y el número de casos posibles.” La más compatible con el tema probatorio, que exige la determinación de grados, es la 3ª que supone la coexistencia de casos favorables y no favorables, los cuales sumados equivalen a los casos posibles. Es esencial a lo probable, la posibilidad de casos desfavorables, solo que estos son los menos cuando la probabilidad es alta.

21 La 1ª sub-regla no solo se enuncia, sino que se aplica. Se analizan por separado cada uno de los indicios propuestos (con la debida acreditación del hecho indicador) Y se les priva de mérito probatorio, por cuanto es concebible un contexto hipotético en el cual no funcionen. Se olvida lo determinante no es establecer la probabilidad de que cada uno de ellos aisladamente encuentre explicación en la intención defraudatoria al fijar la suma asegurada, previendo explicaciones diferente. Sino determinar la probabilidad de que TODOS ELLOS se presenten al mismo tiempo en una misma coyuntura y que obedezcan TODOS a razones diferentes. La 1ª sub-regla no solo se enuncia, sino que se aplica. Se analizan por separado cada uno de los indicios propuestos (con la debida acreditación del hecho indicador) Y se les priva de mérito probatorio, por cuanto es concebible un contexto hipotético en el cual no funcionen. Se olvida lo determinante no es establecer la probabilidad de que cada uno de ellos aisladamente encuentre explicación en la intención defraudatoria al fijar la suma asegurada, previendo explicaciones diferente. Sino determinar la probabilidad de que TODOS ELLOS se presenten al mismo tiempo en una misma coyuntura y que obedezcan TODOS a razones diferentes.

22 La segunda sub-regla: > 1.Impide probar por indicios los estados subjetivos (mala fe subjetiva; intención de defraudar; conocimiento previo) Que es el terreno donde son indispensables Por cuanto tales estados carecen de entidad material. 2. Necesariamente la causa precede en el tiempo a la consecuencia; y así el hecho indicador de un estado subjetivo, no puede ser causa de dicho estado, ya que es propiamente una manifestación que revela la preexistencia del componente interno de la conducta. La segunda sub-regla: > 1.Impide probar por indicios los estados subjetivos (mala fe subjetiva; intención de defraudar; conocimiento previo) Que es el terreno donde son indispensables Por cuanto tales estados carecen de entidad material. 2. Necesariamente la causa precede en el tiempo a la consecuencia; y así el hecho indicador de un estado subjetivo, no puede ser causa de dicho estado, ya que es propiamente una manifestación que revela la preexistencia del componente interno de la conducta.

23 La conjunción de las dos sub-reglas: 1.Da al traste con la operatividad de la prueba indiciaria; 1.Deja sin efecto buena parte de la regulación del contrato de seguro, concretamente en algunas de sus instituciones más importantes; y 1.Hace letra muerta la muy calificada buena fe del contrato de seguro. La conjunción de las dos sub-reglas: 1.Da al traste con la operatividad de la prueba indiciaria; 1.Deja sin efecto buena parte de la regulación del contrato de seguro, concretamente en algunas de sus instituciones más importantes; y 1.Hace letra muerta la muy calificada buena fe del contrato de seguro.

24 Regulación Sobre el Cómputo de los Intereses Moratorios (art. 1080 C. Co.) 1. No pueden decretarse de oficio. A pesar de ser accesorios a la obligación indemnizatoria y asunto de “orden público económico” (Sª de 02/05/2002 Rad: 6785) “5.2.- Distintos son los intereses moratorios a cargo de la compañía de seguros cuando, en virtud de la reclamación, deja de pagar el valor de la indemnización dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredita, judicial o extrajudicialmente, la ocurrencia del siniestro y la cuantía del mismo (artículo 1080 del Código de Comercio, modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999). Sin embargo, como esos réditos no fueron demandados, la Sala, por respeto al principio de congruencia, no los puede reconocer de oficio. SC5366-2014 de fecha 5/05/14 Parece apartarse de lo antes dicho en sentencia Rad: 7673 de fecha 14/02/05 Regulación Sobre el Cómputo de los Intereses Moratorios (art. 1080 C. Co.) 1. No pueden decretarse de oficio. A pesar de ser accesorios a la obligación indemnizatoria y asunto de “orden público económico” (Sª de 02/05/2002 Rad: 6785) “5.2.- Distintos son los intereses moratorios a cargo de la compañía de seguros cuando, en virtud de la reclamación, deja de pagar el valor de la indemnización dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredita, judicial o extrajudicialmente, la ocurrencia del siniestro y la cuantía del mismo (artículo 1080 del Código de Comercio, modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999). Sin embargo, como esos réditos no fueron demandados, la Sala, por respeto al principio de congruencia, no los puede reconocer de oficio. SC5366-2014 de fecha 5/05/14 Parece apartarse de lo antes dicho en sentencia Rad: 7673 de fecha 14/02/05

25 2. Tienen carácter de pena “La finalidad de este artículo no se reduce al simple resarcimiento al asegurado o beneficiario por el retardo en el pago de la indemnización, pues para ello al legislador le hubiera bastado con reconocer el pago de intereses moratorios comerciales. Por el contrario, al ordenar esa norma el pago de un interés moratorio igual al bancario corriente “aumentado en la mitad”, se impuso una SANCIÓN LEGAL cuya finalidad es que el asegurador cumpla rápidamente con su obligación de pagar la indemnización, sin que le sea permitido esgrimir excusas injustificadas. (...).” Rad: 1998-15344-01 de fecha 19/12/13 2. Tienen carácter de pena “La finalidad de este artículo no se reduce al simple resarcimiento al asegurado o beneficiario por el retardo en el pago de la indemnización, pues para ello al legislador le hubiera bastado con reconocer el pago de intereses moratorios comerciales. Por el contrario, al ordenar esa norma el pago de un interés moratorio igual al bancario corriente “aumentado en la mitad”, se impuso una SANCIÓN LEGAL cuya finalidad es que el asegurador cumpla rápidamente con su obligación de pagar la indemnización, sin que le sea permitido esgrimir excusas injustificadas. (...).” Rad: 1998-15344-01 de fecha 19/12/13

26 3. Las reformas sobre la regulación de los intereses tienen efecto general inmediato. No aplica norma general de tránsito de legislación en materia contractual. Art. 38 ley 153 de 1887 “Si la aseguradora incurrió en mora en el cumplimiento de la obligación a su cargo -pago del siniestro-, el 29 de abril de 1995, persistiendo en ella, resulta evidente que el incumplimiento se produjo encontrándose en vigor la primera reforma del artículo 1080 Ibídem -art.83 de la Ley 45 de 1990- y se ha prolongado durante la vigencia de su segunda modificación -parágrafo único del art.111 de la Ley 510 de 1999-, situación que por las razones expuestas en el fallo de casación impone calcular los intereses punitivos en los términos prescritos por las normas que gobernaban para la época en que se han causado; por consiguiente, los réditos generados entre el 29 de abril y el 3 de agosto de 1999, fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley 510, deben liquidarse a la tasa fijada por el citado artículo 1080, en el tenor introducido por el artículo 83 antes mencionado, y los producidos con posterioridad a la tasa de interés certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia, aumentado en la mitad, como lo ordena el mentado artículo 111.” Sª 1998 4175 01 de fecha 4/11/09 3. Las reformas sobre la regulación de los intereses tienen efecto general inmediato. No aplica norma general de tránsito de legislación en materia contractual. Art. 38 ley 153 de 1887 “Si la aseguradora incurrió en mora en el cumplimiento de la obligación a su cargo -pago del siniestro-, el 29 de abril de 1995, persistiendo en ella, resulta evidente que el incumplimiento se produjo encontrándose en vigor la primera reforma del artículo 1080 Ibídem -art.83 de la Ley 45 de 1990- y se ha prolongado durante la vigencia de su segunda modificación -parágrafo único del art.111 de la Ley 510 de 1999-, situación que por las razones expuestas en el fallo de casación impone calcular los intereses punitivos en los términos prescritos por las normas que gobernaban para la época en que se han causado; por consiguiente, los réditos generados entre el 29 de abril y el 3 de agosto de 1999, fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley 510, deben liquidarse a la tasa fijada por el citado artículo 1080, en el tenor introducido por el artículo 83 antes mencionado, y los producidos con posterioridad a la tasa de interés certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia, aumentado en la mitad, como lo ordena el mentado artículo 111.” Sª 1998 4175 01 de fecha 4/11/09

27 Sobre 2. y 3. “Por el contrario, ha señalado la jurisprudencia de la Sala que “los intereses de mora por el no pago oportuno de la prestación aquí reclamada y que tienen evidentemente connotación de ‘pena’ al tenor del artículo 6° del C.C., deben comenzar a contabilizarse a la tasa prevista por el original texto del artículo 1080 del C. de Co. vigente para el momento en que se produjo la infracción contractual por falta del pago, sin olvidar que, como dicha infracción continuó prolongándose en el tiempo y simultáneamente el legislador mediante el artículo 83 de la Ley 45 de 1990 y 111 de la Ley 510 de 1999 modificó la tasa del interés moratorio impuesta por aquel precepto, esas modificaciones también deben tenerse en cuenta para ser aplicadas a cada uno de los períodos de infracción (falta de pago) que por esas leyes posteriores, de aplicación inmediata, estuvieron regidos; lo que significa que ‘(…) la liquidación no puede en verdad efectuarse aplicando a todo el periodo (de incumplimiento, se agrega) la nueva norma, lo que sin duda importaría inaceptable retroactividad, pero tampoco cabe hacer obrar la primera como si la señalada modificación nunca hubiera tenido lugar…’ (sent. de 12 de agosto de 1998; expediente N° 4894)” Sobre 2. y 3. “Por el contrario, ha señalado la jurisprudencia de la Sala que “los intereses de mora por el no pago oportuno de la prestación aquí reclamada y que tienen evidentemente connotación de ‘pena’ al tenor del artículo 6° del C.C., deben comenzar a contabilizarse a la tasa prevista por el original texto del artículo 1080 del C. de Co. vigente para el momento en que se produjo la infracción contractual por falta del pago, sin olvidar que, como dicha infracción continuó prolongándose en el tiempo y simultáneamente el legislador mediante el artículo 83 de la Ley 45 de 1990 y 111 de la Ley 510 de 1999 modificó la tasa del interés moratorio impuesta por aquel precepto, esas modificaciones también deben tenerse en cuenta para ser aplicadas a cada uno de los períodos de infracción (falta de pago) que por esas leyes posteriores, de aplicación inmediata, estuvieron regidos; lo que significa que ‘(…) la liquidación no puede en verdad efectuarse aplicando a todo el periodo (de incumplimiento, se agrega) la nueva norma, lo que sin duda importaría inaceptable retroactividad, pero tampoco cabe hacer obrar la primera como si la señalada modificación nunca hubiera tenido lugar…’ (sent. de 12 de agosto de 1998; expediente N° 4894)”

28 4. El beneficiario puede optar ad libitum por los intereses o la indemnización moratoria.  Si opta por los intereses no tiene que probar el perjuicio y su cuantía.  Si opta por la indemnización moratoria, debe probar: - La existencia de un perjuicio cierto y directo. - La cuantía del perjuicio. “(...) Significa lo anterior, que el legislador, atendiendo el carácter prevalentemente dinerario de la prestación del asegurador, acudió a la fórmula de fijar normativamente la indemnización que debe pagar por su incumplimiento en el pago de la prestación a su cargo, imponiéndole, en consecuencia la obligación de pagar la tasa de interés moratorio allí prevista, en cuyo caso el asegurado o el beneficiario, quedan exonerados de probar, tanto la existencia del perjuicio, puesto que la ley lo presume, como su monto, ya que ésta lo señala. Sin embargo, los faculta para reclamar, en lugar de tales intereses moratorios, los perjuicios de otro orden que les cause el incumplimiento del asegurador, supuesto en el cual quedan supeditados a las reglas generales que gobiernan la materia, entre ellas, la de demostrar la existencia del perjuicio, su monto y su calidad de cierto y directo.” Sª de fecha 30/09/04 Rad: 7142 4. El beneficiario puede optar ad libitum por los intereses o la indemnización moratoria.  Si opta por los intereses no tiene que probar el perjuicio y su cuantía.  Si opta por la indemnización moratoria, debe probar: - La existencia de un perjuicio cierto y directo. - La cuantía del perjuicio. “(...) Significa lo anterior, que el legislador, atendiendo el carácter prevalentemente dinerario de la prestación del asegurador, acudió a la fórmula de fijar normativamente la indemnización que debe pagar por su incumplimiento en el pago de la prestación a su cargo, imponiéndole, en consecuencia la obligación de pagar la tasa de interés moratorio allí prevista, en cuyo caso el asegurado o el beneficiario, quedan exonerados de probar, tanto la existencia del perjuicio, puesto que la ley lo presume, como su monto, ya que ésta lo señala. Sin embargo, los faculta para reclamar, en lugar de tales intereses moratorios, los perjuicios de otro orden que les cause el incumplimiento del asegurador, supuesto en el cual quedan supeditados a las reglas generales que gobiernan la materia, entre ellas, la de demostrar la existencia del perjuicio, su monto y su calidad de cierto y directo.” Sª de fecha 30/09/04 Rad: 7142

29 5. Los intereses de mora no son acumulables con corrección monetaria. “ Resta por señalar que a la luz de los principios generales relativos al retardo en el cumplimiento de las obligaciones, principios en los que claramente se sustenta el precepto contenido en el Art. 1080 del C de Co, desde el momento en que de acuerdo con este precepto ha de entenderse que comienza la mora del asegurador, es decir desde el día en que la deuda a su cargo es líquida y exigible, o mejor, lo habría sido racionalmente si no hubiere diferido sin motivo legítimo la liquidación de la indemnización y el consiguiente pago, dicho asegurador, además de realizar la prestación asegurada, está obligado al resarcimiento de los daños que pueden tener expresión, ya sea en los intereses moratorios en la medida prevista en aquél precepto, o bien en la ulterior reparación de perjuicios de mayor entidad sí el acreedor reclamante demuestra haberlos experimentado, siendo entendido desde luego que al ser objeto de reconocimiento los primeros en consonancia con lo solicitado en una eventual demanda destinada a hacer efectiva la responsabilidad aludida, ELLO IMPIDE que al mismo tiempo, a título de indemnización suplementaria, se imponga condena alguna con el fin de compensar en términos económicos, por ejemplo, la depreciación monetaria ocurrida desde la configuración jurídica del estado de mora en que se halla incursa la empresa de seguros demandada.” Sª 12 de agosto de 1998 Exp. 4894 5. Los intereses de mora no son acumulables con corrección monetaria. “ Resta por señalar que a la luz de los principios generales relativos al retardo en el cumplimiento de las obligaciones, principios en los que claramente se sustenta el precepto contenido en el Art. 1080 del C de Co, desde el momento en que de acuerdo con este precepto ha de entenderse que comienza la mora del asegurador, es decir desde el día en que la deuda a su cargo es líquida y exigible, o mejor, lo habría sido racionalmente si no hubiere diferido sin motivo legítimo la liquidación de la indemnización y el consiguiente pago, dicho asegurador, además de realizar la prestación asegurada, está obligado al resarcimiento de los daños que pueden tener expresión, ya sea en los intereses moratorios en la medida prevista en aquél precepto, o bien en la ulterior reparación de perjuicios de mayor entidad sí el acreedor reclamante demuestra haberlos experimentado, siendo entendido desde luego que al ser objeto de reconocimiento los primeros en consonancia con lo solicitado en una eventual demanda destinada a hacer efectiva la responsabilidad aludida, ELLO IMPIDE que al mismo tiempo, a título de indemnización suplementaria, se imponga condena alguna con el fin de compensar en términos económicos, por ejemplo, la depreciación monetaria ocurrida desde la configuración jurídica del estado de mora en que se halla incursa la empresa de seguros demandada.” Sª 12 de agosto de 1998 Exp. 4894

30 6. Para los efectos de cumplir la carga que el impone el art. 1077 al beneficiario la acreditación del siniestro y/o de la cuantía de la pérdida se pueden hacer judicial o extrajudicialmente. “ Recapitulando, el eje central de los artículos 1053, 1077 y 1080 del Código de Comercio, en la versión de los artículos 80 y 83 de la Ley 45 de 1990, es la prueba de la ocurrencia del siniestro y de la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. De su acreditación de cara al asegurador, sea EXTRAJUDICIAL O JUDICIAL, depende, recta vía, en forma inmediata, el cómputo del plazo –de un mes- que éste tiene para efectuar el pago del siniestro y, en forma mediata, la eventual constitución en mora por el incumplimiento del deber de prestación al vencimiento de ese término, como ya lo había precisado la Corte en ocasión anterior, al señalar que “los intereses los debe, pues, el asegurador,…, desde el vencimiento de los sesenta días –hoy un mes- siguientes al en que el asegurado le pruebe su derecho al seguro” (se subraya; Sent. 089 de 18 de marzo de 1988). Sentencia de fecha 14/12/01 RAD: 6230 6. Para los efectos de cumplir la carga que el impone el art. 1077 al beneficiario la acreditación del siniestro y/o de la cuantía de la pérdida se pueden hacer judicial o extrajudicialmente. “ Recapitulando, el eje central de los artículos 1053, 1077 y 1080 del Código de Comercio, en la versión de los artículos 80 y 83 de la Ley 45 de 1990, es la prueba de la ocurrencia del siniestro y de la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. De su acreditación de cara al asegurador, sea EXTRAJUDICIAL O JUDICIAL, depende, recta vía, en forma inmediata, el cómputo del plazo –de un mes- que éste tiene para efectuar el pago del siniestro y, en forma mediata, la eventual constitución en mora por el incumplimiento del deber de prestación al vencimiento de ese término, como ya lo había precisado la Corte en ocasión anterior, al señalar que “los intereses los debe, pues, el asegurador,…, desde el vencimiento de los sesenta días –hoy un mes- siguientes al en que el asegurado le pruebe su derecho al seguro” (se subraya; Sent. 089 de 18 de marzo de 1988). Sentencia de fecha 14/12/01 RAD: 6230

31 7. Si la condena al asegurador se impone por un valor inferior al reclamado y pretendido no existía certeza sobre la cuantía de la pérdida.  entonces los intereses de mora se aplican desde la notificación de la demanda ex art. 90 C. de P.C./ 94 CGP “De manera que si la condena contra la aseguradora no fue por la cantidad que se declaró cuando se aceptó incrementar el valor del riesgo asegurado, sino por una cantidad considerablemente inferior, surge claro que en verdad al momento de efectuarse la reclamación no existía certeza del monto de la prestación, razón por la cual la mora de la aseguradora no podía tenerse por consumada al mes siguiente a dicha reclamación. Empero, como el Tribunal condenó el pago de intereses moratorios a partir de tal época, esto implica que necesariamente tuvo que suponer que el demandante, cuando realizó la reclamación, acreditó cabalmente su derecho ante la sociedad demandada. 3.- El error, en consecuencia, por suposición de la prueba de la cuantía del perjuicio no sólo es manifiesto, sino también trascendente, porque si el Tribunal no lo comete, habría ordenado el pago de intereses a partir de una fecha distinta.“ 7. Si la condena al asegurador se impone por un valor inferior al reclamado y pretendido no existía certeza sobre la cuantía de la pérdida.  entonces los intereses de mora se aplican desde la notificación de la demanda ex art. 90 C. de P.C./ 94 CGP “De manera que si la condena contra la aseguradora no fue por la cantidad que se declaró cuando se aceptó incrementar el valor del riesgo asegurado, sino por una cantidad considerablemente inferior, surge claro que en verdad al momento de efectuarse la reclamación no existía certeza del monto de la prestación, razón por la cual la mora de la aseguradora no podía tenerse por consumada al mes siguiente a dicha reclamación. Empero, como el Tribunal condenó el pago de intereses moratorios a partir de tal época, esto implica que necesariamente tuvo que suponer que el demandante, cuando realizó la reclamación, acreditó cabalmente su derecho ante la sociedad demandada. 3.- El error, en consecuencia, por suposición de la prueba de la cuantía del perjuicio no sólo es manifiesto, sino también trascendente, porque si el Tribunal no lo comete, habría ordenado el pago de intereses a partir de una fecha distinta.“

32 “En todo caso, al tenerse que pagar intereses moratorios, los mismos se reconocerán desde el 12 de noviembre de 1998, fecha en la cual el apoderado de la aseguradora se notificó de la admisión de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 90, inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, según el cual “La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes”. Lo anterior porque como lo explicó la Corte en sentencias Nos. 248 de 14 de diciembre de 2001 y 188 de 9 de noviembre de 2004, si en la fecha de la demanda, la sociedad demandada no se encontraba en mora, pues para la misma época, dadas las circunstancias particulares del caso, no existía certeza de la cuantía del perjuicio, debe entenderse, como se señaló en el primer fallo citado, que si el demandado asume la posibilidad de afrontar el pleito, en lugar de pagar la obligación que se demanda, “en caso de acogerse la pretensión, los efectos de la sentencia, en lo que atañe a la mora, se retrotraen a la etapa de la litiscontestatio, es decir, al estadio en que aquel asumió el riesgo de la litis, con todo lo que ello traduce.” Sª 1998-00174-01 de fecha julio 7 de 2005 “En todo caso, al tenerse que pagar intereses moratorios, los mismos se reconocerán desde el 12 de noviembre de 1998, fecha en la cual el apoderado de la aseguradora se notificó de la admisión de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 90, inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, según el cual “La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes”. Lo anterior porque como lo explicó la Corte en sentencias Nos. 248 de 14 de diciembre de 2001 y 188 de 9 de noviembre de 2004, si en la fecha de la demanda, la sociedad demandada no se encontraba en mora, pues para la misma época, dadas las circunstancias particulares del caso, no existía certeza de la cuantía del perjuicio, debe entenderse, como se señaló en el primer fallo citado, que si el demandado asume la posibilidad de afrontar el pleito, en lugar de pagar la obligación que se demanda, “en caso de acogerse la pretensión, los efectos de la sentencia, en lo que atañe a la mora, se retrotraen a la etapa de la litiscontestatio, es decir, al estadio en que aquel asumió el riesgo de la litis, con todo lo que ello traduce.” Sª 1998-00174-01 de fecha julio 7 de 2005

33 “ACLARACIÓN DE VOTO”: Se hace aclaración de voto, que en verdad es un salvamente por apartarse de lo decidido en la sentencia sustitutiva. No se trata de razones adicionales sino de argumentación que produciría efectos distintos. (es aclaración respecto del despacho del cargo, pero salvamento respecto de la sentencia sustitutiva.) RAZONES: hay norma especial (art. 1080 C. Co) que inhibe aplicación del art. 90 C de PC. La obligación del asegurador está sometida a plazo (1 mes luego de cumplir exigencias probatorias del art. 1077 C. Co.), luego no es indispensable requerimiento para constitución en mora ( >); Si el art. 1080 dice que el cómputo del término para pagar corre desde cuando el beneficiario acredite “aún extrajudicialmente” la cuantía de la pérdida, implícitamente se está considerando reconocer los mismos efectos a la comprobación judicial (dentro del proceso), que es más exigente. CONCLUSIÓN: Los intereses corren desde cuando se produce la incorporación o práctica, en legal forma, de la prueba respectiva. La interpretación propuesta satisface de mejor manera el equilibrio contractual; y la primacía del derecho sustancial sobre el adjetivo y se ajusta a la mejor doctrina, nacional e internacional. “ACLARACIÓN DE VOTO”: Se hace aclaración de voto, que en verdad es un salvamente por apartarse de lo decidido en la sentencia sustitutiva. No se trata de razones adicionales sino de argumentación que produciría efectos distintos. (es aclaración respecto del despacho del cargo, pero salvamento respecto de la sentencia sustitutiva.) RAZONES: hay norma especial (art. 1080 C. Co) que inhibe aplicación del art. 90 C de PC. La obligación del asegurador está sometida a plazo (1 mes luego de cumplir exigencias probatorias del art. 1077 C. Co.), luego no es indispensable requerimiento para constitución en mora ( >); Si el art. 1080 dice que el cómputo del término para pagar corre desde cuando el beneficiario acredite “aún extrajudicialmente” la cuantía de la pérdida, implícitamente se está considerando reconocer los mismos efectos a la comprobación judicial (dentro del proceso), que es más exigente. CONCLUSIÓN: Los intereses corren desde cuando se produce la incorporación o práctica, en legal forma, de la prueba respectiva. La interpretación propuesta satisface de mejor manera el equilibrio contractual; y la primacía del derecho sustancial sobre el adjetivo y se ajusta a la mejor doctrina, nacional e internacional.

34 La argumentación es impecable, salvo para el caso del sobre-seguro, por cuanto en este no es el asegurado o beneficiario (demandante) quien satisface la carga asignada  probar la cuantía de la pérdida. Esta resulta finalmente probada como resultado de la actividad del demandado que le interesa primeramente probar el sobre seguro. A pesar del principio de la comunidad de la prueba, parecería excesivo que a consecuencia de su diligencia el propio asegurador demandado se auto- coloque en estado de mora. Se puede aquí invertir el razonamiento de la Corte para afirmar que establecido judicialmente el valor del interés asegurable y de la pérdida, es el demandante quien bien podría manifestar su disposición a aceptar un pago menor del pretendido. Finalmente es potestativo de él aceptar lo que frente a lo pretendido sería un pago parcial (Ex art. 1649 C.C.), ante lo cual podría solicitar al juez que utilizara la facultad que le defiere el art. 1650 C.C., para intimar al demandado a pagar el valor que arrojó su propia probanza (ARTICULO 1650, que reza:. Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podrá el juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada.) Fuera de esa definición expresa de las intenciones en juicio, mediante el expediente anotado, cualquier solución extrema (intereses de mora desde la notificación o desde la ejecutoria de la sentencia) o intermedia -desde la plena prueba dentro del proceso-, resulta desequilibrada o caprichosa, como quiera que las partes no pueden anticipar cual será la valoración probatoria. La argumentación es impecable, salvo para el caso del sobre-seguro, por cuanto en este no es el asegurado o beneficiario (demandante) quien satisface la carga asignada  probar la cuantía de la pérdida. Esta resulta finalmente probada como resultado de la actividad del demandado que le interesa primeramente probar el sobre seguro. A pesar del principio de la comunidad de la prueba, parecería excesivo que a consecuencia de su diligencia el propio asegurador demandado se auto- coloque en estado de mora. Se puede aquí invertir el razonamiento de la Corte para afirmar que establecido judicialmente el valor del interés asegurable y de la pérdida, es el demandante quien bien podría manifestar su disposición a aceptar un pago menor del pretendido. Finalmente es potestativo de él aceptar lo que frente a lo pretendido sería un pago parcial (Ex art. 1649 C.C.), ante lo cual podría solicitar al juez que utilizara la facultad que le defiere el art. 1650 C.C., para intimar al demandado a pagar el valor que arrojó su propia probanza (ARTICULO 1650, que reza:. Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podrá el juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada.) Fuera de esa definición expresa de las intenciones en juicio, mediante el expediente anotado, cualquier solución extrema (intereses de mora desde la notificación o desde la ejecutoria de la sentencia) o intermedia -desde la plena prueba dentro del proceso-, resulta desequilibrada o caprichosa, como quiera que las partes no pueden anticipar cual será la valoración probatoria.

35 Por el contrario, el juez de la causa, en aplicación de sus deberes consagrados en los ordinales 2 y 3 del art. 42 del CGP, y poderes, concretamente del previsto en el numeral 3º del artículo siguiente, bien podría dotar al proceso de bases justas para anticipar la causación de los intereses de mora. ARTÍCULO 42. DEBERES DEL JUEZ. Son deberes del juez: ……. 2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este código le otorga. 3. Prevenir, remediar, sancionar o denunciar por los medios que este código consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal. ARTÍCULO 43. PODERES DE ORDENACIÓN E INSTRUCCIÓN. El juez tendrá los siguientes poderes de ordenación e instrucción: …….. 3. Ordenar a las partes aclaraciones y explicaciones en torno a las posiciones y peticiones que presenten. Por el contrario, el juez de la causa, en aplicación de sus deberes consagrados en los ordinales 2 y 3 del art. 42 del CGP, y poderes, concretamente del previsto en el numeral 3º del artículo siguiente, bien podría dotar al proceso de bases justas para anticipar la causación de los intereses de mora. ARTÍCULO 42. DEBERES DEL JUEZ. Son deberes del juez: ……. 2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este código le otorga. 3. Prevenir, remediar, sancionar o denunciar por los medios que este código consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal. ARTÍCULO 43. PODERES DE ORDENACIÓN E INSTRUCCIÓN. El juez tendrá los siguientes poderes de ordenación e instrucción: …….. 3. Ordenar a las partes aclaraciones y explicaciones en torno a las posiciones y peticiones que presenten.

36 8. La previsión del art. 886 C. Co. opera exclusivamente sobre intereses remuneratorios y nunca sobre los moratorios que son los predicados por el art. 1080 El artículo 1080 del Código de Comercio, establece la oportunidad del pago de la indemnización al asegurado y las consecuencias adversas para el asegurador al no cumplirlo en el término preciso, esto es, la causación de intereses de mora o en su defecto la indemnización de los perjuicios causados a elección del asegurado y el artículo 886 ejusdem, regula la causación de intereses sobre los intereses pendientes debidos por lo menos con un año de anterioridad contado desde la presentación de la demanda, es decir, el primer caso atañe a la mora en el cumplimiento de la obligación esencial aseguraticia y, el segundo, al deudor de intereses remuneratorios exigibles, atrasados, no pagados oportunamente y debidos durante un lapso significativo dándose las condiciones normativas concurrentes explicadas con antelación. Desde luego, la previsión del artículo 1080 del Código de Comercio, comporta la mora ope legis a partir del día siguiente al vencimiento del mes contado desde la comprobación de los requisitos exigidos por el artículo 1077 ibídem, legitimando al asegurado para exigir el pago de la prestación esencial de pagar la indemnización con los intereses moratorios, los cuales se causan y son exigibles por el retardo moratorio. A contrariedad, la hipótesis consagrada en el artículo 886 del Código de Comercio, implica que a la fecha de presentación de la demanda existan intereses remuneratorios pendientes, atrasados, exigibles y vencidos con un año de anterioridad a la misma. La Sala, en consecuencia, no encuentra procedente esta condena, por cuanto, sobre los intereses moratorios no se causan nuevos intereses y adicionalmente el derecho se acreditó el 28 de noviembre de 1996, el asegurador disponía de un mes para pagar, esto es, hasta el 28 de diciembre de 1996 incurriendo en mora a partir del 29 de diciembre de 1996 y a la fecha de presentación de la demanda, 23 de julio de 1997 (folio 86, cdno. ppal.), no existían intereses pendientes debidos con más de un año de anterioridad. 8. La previsión del art. 886 C. Co. opera exclusivamente sobre intereses remuneratorios y nunca sobre los moratorios que son los predicados por el art. 1080 El artículo 1080 del Código de Comercio, establece la oportunidad del pago de la indemnización al asegurado y las consecuencias adversas para el asegurador al no cumplirlo en el término preciso, esto es, la causación de intereses de mora o en su defecto la indemnización de los perjuicios causados a elección del asegurado y el artículo 886 ejusdem, regula la causación de intereses sobre los intereses pendientes debidos por lo menos con un año de anterioridad contado desde la presentación de la demanda, es decir, el primer caso atañe a la mora en el cumplimiento de la obligación esencial aseguraticia y, el segundo, al deudor de intereses remuneratorios exigibles, atrasados, no pagados oportunamente y debidos durante un lapso significativo dándose las condiciones normativas concurrentes explicadas con antelación. Desde luego, la previsión del artículo 1080 del Código de Comercio, comporta la mora ope legis a partir del día siguiente al vencimiento del mes contado desde la comprobación de los requisitos exigidos por el artículo 1077 ibídem, legitimando al asegurado para exigir el pago de la prestación esencial de pagar la indemnización con los intereses moratorios, los cuales se causan y son exigibles por el retardo moratorio. A contrariedad, la hipótesis consagrada en el artículo 886 del Código de Comercio, implica que a la fecha de presentación de la demanda existan intereses remuneratorios pendientes, atrasados, exigibles y vencidos con un año de anterioridad a la misma. La Sala, en consecuencia, no encuentra procedente esta condena, por cuanto, sobre los intereses moratorios no se causan nuevos intereses y adicionalmente el derecho se acreditó el 28 de noviembre de 1996, el asegurador disponía de un mes para pagar, esto es, hasta el 28 de diciembre de 1996 incurriendo en mora a partir del 29 de diciembre de 1996 y a la fecha de presentación de la demanda, 23 de julio de 1997 (folio 86, cdno. ppal.), no existían intereses pendientes debidos con más de un año de anterioridad.

37 9. El asegurador que se subroga de conformidad con el art. 1096 del C. de Co. no puede cobrar los intereses de mora que ha pagado al beneficiario. “ … en orden a precisar los alcances de la subrogación legal que consagra el artículo 1096 del Código de Comercio, ha de tenerse en cuenta que la indemnización que paga el asegurador estará determinada por el valor del daño derivado del siniestro, evaluado al momento de su ocurrencia e indemnizado en términos del contrato, lo cual excluye, desde luego, los intereses o perjuicios moratorios que el artículo 1080 impone al asegurador, en su caso, pues estos desbordan el concepto de daño asegurado. ….” Sª de 22/11/2001 Rad. 7050 9. El asegurador que se subroga de conformidad con el art. 1096 del C. de Co. no puede cobrar los intereses de mora que ha pagado al beneficiario. “ … en orden a precisar los alcances de la subrogación legal que consagra el artículo 1096 del Código de Comercio, ha de tenerse en cuenta que la indemnización que paga el asegurador estará determinada por el valor del daño derivado del siniestro, evaluado al momento de su ocurrencia e indemnizado en términos del contrato, lo cual excluye, desde luego, los intereses o perjuicios moratorios que el artículo 1080 impone al asegurador, en su caso, pues estos desbordan el concepto de daño asegurado. ….” Sª de 22/11/2001 Rad. 7050

38 La sentencia 1998-15344-2014  Por razones de índole fáctica omite la aplicación de la sub- regla que determina que si la condena es parcial respecto de lo pretendido, los intereses de mora se computan desde la notificación de la demanda. En este caso a pesar de que la suma reclamada y pretendida era $1.200 MM y el principal de la condena fue de $537.9 MM, la condena al pago de los intereses de mora se fulminó desde el 3 de octubre de 1996, fecha en la cual se remitió la carta de objeción. La sentencia 1998-15344-2014  Por razones de índole fáctica omite la aplicación de la sub- regla que determina que si la condena es parcial respecto de lo pretendido, los intereses de mora se computan desde la notificación de la demanda. En este caso a pesar de que la suma reclamada y pretendida era $1.200 MM y el principal de la condena fue de $537.9 MM, la condena al pago de los intereses de mora se fulminó desde el 3 de octubre de 1996, fecha en la cual se remitió la carta de objeción.

39 Para tal efecto ensaya la siguiente argumentación : “ En caso de que el asegurador objete la reclamación y el asegurado o el beneficiario promuevan un proceso en su contra para obtener el pago del seguro, entonces la compañía aseguradora deberá acreditar a través de sus excepciones que aquella objeción era seria y fundada, en cumplimiento de la carga probatoria que le impone la parte final del artículo 1077, a cuyo tenor “el asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad”; y solo en el evento de que sus defensas prosperen estará eximido del pago de la prestación.” Si la excusa de la aseguradora consiste en que no fue posible determinar el monto del daño, y logra probar ese hecho en el proceso, entonces no habrá lugar a imponerle sanción alguna, porque es claro que la falta de satisfacción oportuna de la obligación no se debió a su propia culpa, tal como ha sido explicado por esta Sala: “En consecuencia, el monto líquido de la prestación es presupuesto estructural de la obligación de pagar el capital asegurado y de la mora (in illiquidis mora non fit), razón por la cual, en ausencia de comprobación, no es exigible ni la indemnización ni la sanción moratoria.” (Sentencia de 27 de agosto de 2008. Exp. 1997-14171-01) Por consiguiente, cuando el acreedor reclama su derecho judicialmente, será la sentencia definitiva la que decida si los motivos en que se soportó la objeción estuvieron o no fundamentados. Y si resulta que la aseguradora no tenía razón, entonces deberá pagar el monto de la indemnización y los intereses de que trata el artículo 1080 desde el mes siguien te al día en que el asegurado o beneficiario demostró los requisitos señalados en el artículo 1077. Para tal efecto ensaya la siguiente argumentación : “ En caso de que el asegurador objete la reclamación y el asegurado o el beneficiario promuevan un proceso en su contra para obtener el pago del seguro, entonces la compañía aseguradora deberá acreditar a través de sus excepciones que aquella objeción era seria y fundada, en cumplimiento de la carga probatoria que le impone la parte final del artículo 1077, a cuyo tenor “el asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad”; y solo en el evento de que sus defensas prosperen estará eximido del pago de la prestación.” Si la excusa de la aseguradora consiste en que no fue posible determinar el monto del daño, y logra probar ese hecho en el proceso, entonces no habrá lugar a imponerle sanción alguna, porque es claro que la falta de satisfacción oportuna de la obligación no se debió a su propia culpa, tal como ha sido explicado por esta Sala: “En consecuencia, el monto líquido de la prestación es presupuesto estructural de la obligación de pagar el capital asegurado y de la mora (in illiquidis mora non fit), razón por la cual, en ausencia de comprobación, no es exigible ni la indemnización ni la sanción moratoria.” (Sentencia de 27 de agosto de 2008. Exp. 1997-14171-01) Por consiguiente, cuando el acreedor reclama su derecho judicialmente, será la sentencia definitiva la que decida si los motivos en que se soportó la objeción estuvieron o no fundamentados. Y si resulta que la aseguradora no tenía razón, entonces deberá pagar el monto de la indemnización y los intereses de que trata el artículo 1080 desde el mes siguien te al día en que el asegurado o beneficiario demostró los requisitos señalados en el artículo 1077.

40 L a sentencia propone un argumento de refuerzo: “No es cierto, por tanto, que la lectura que hizo el Tribunal del artículo 1080 obedeció a una interpretación ‘absoluta’, ‘objetiva’ o ‘germana’, como lo afirmó el censor; porque la objeción formulada por la aseguradora no consistió en una falta de certeza del monto del perjuicio, ni a ese hecho se refirió el proceso; tanto así que la propia compañía admitió que “con los documentos y los avalúos presentados por …….., se considera que se halla completa toda la información solicitada y procede la etapa siguiente para el reconocimiento y pago del seguro…” (Se subraya) [Folio 229, c. 10] L a sentencia propone un argumento de refuerzo: “No es cierto, por tanto, que la lectura que hizo el Tribunal del artículo 1080 obedeció a una interpretación ‘absoluta’, ‘objetiva’ o ‘germana’, como lo afirmó el censor; porque la objeción formulada por la aseguradora no consistió en una falta de certeza del monto del perjuicio, ni a ese hecho se refirió el proceso; tanto así que la propia compañía admitió que “con los documentos y los avalúos presentados por …….., se considera que se halla completa toda la información solicitada y procede la etapa siguiente para el reconocimiento y pago del seguro…” (Se subraya) [Folio 229, c. 10]

41  La aseguradora ciertamente manifestó que: “con los documentos y los avalúos presentados por …….., se considera que se haya completa toda la información solicitada y procede la etapa siguiente para el reconocimiento y pago del seguro,  Pero a continuación expuso: y sobre el particular le comunicamos que la aseguradora ……..., formula objeción total a la reclamación de siniestro presentado” ( invocando la nulidad del contrato por sobreseguro malicioso con fundamento en el artículo 1091 del código del comercio.)  A ese respecto señala la misma comunicación que: “de acuerdo con las evaluaciones realizadas con ocasión del incendio acaecido en el inmueble ubicado en ……, se estableció que el valor asegurado de dicho inmueble excede por lo menos en seiscientos cuarenta millones de pesos ($640.000.000.oo) su valor real. (Subrayas fuera de texto)  La aseguradora ciertamente manifestó que: “con los documentos y los avalúos presentados por …….., se considera que se haya completa toda la información solicitada y procede la etapa siguiente para el reconocimiento y pago del seguro,  Pero a continuación expuso: y sobre el particular le comunicamos que la aseguradora ……..., formula objeción total a la reclamación de siniestro presentado” ( invocando la nulidad del contrato por sobreseguro malicioso con fundamento en el artículo 1091 del código del comercio.)  A ese respecto señala la misma comunicación que: “de acuerdo con las evaluaciones realizadas con ocasión del incendio acaecido en el inmueble ubicado en ……, se estableció que el valor asegurado de dicho inmueble excede por lo menos en seiscientos cuarenta millones de pesos ($640.000.000.oo) su valor real. (Subrayas fuera de texto)

42 La sub-regla implícita es entonces: Si no se presenta una excepción que prospere, los intereses de mora se computan desde el mes siguiente a la fecha de la reclamación (en este caso desde la fecha de la objeción) En el caso, como quiera que no se excepcionó expresamente -en subsidio de la nulidad por el sobre- seguro malicioso-, la reducción de la indemnización prevista en el art. 1088 (principio indemnizatorio), se abandonó de hecho el sub-regla acogida por la Corte, que impone el pago de intereses de mora solo desde la notificación de la demanda, para los caso en que la condena es inferior a lo pretendido. La sub-regla implícita es entonces: Si no se presenta una excepción que prospere, los intereses de mora se computan desde el mes siguiente a la fecha de la reclamación (en este caso desde la fecha de la objeción) En el caso, como quiera que no se excepcionó expresamente -en subsidio de la nulidad por el sobre- seguro malicioso-, la reducción de la indemnización prevista en el art. 1088 (principio indemnizatorio), se abandonó de hecho el sub-regla acogida por la Corte, que impone el pago de intereses de mora solo desde la notificación de la demanda, para los caso en que la condena es inferior a lo pretendido.

43 Sugiere la sub- regla la necesidad de explicitar las excepciones en que puede descomponerse la que finalmente desea el demandado sea reconocida. Mayo 6 de 2016 Sugiere la sub- regla la necesidad de explicitar las excepciones en que puede descomponerse la que finalmente desea el demandado sea reconocida. Mayo 6 de 2016