JUEZA DE DISTRITO ESPECIALIZADA EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO, EN FUNCIONES DE JUEZA ADMINISTRADORA DEL CENTRO DE JUSTICIA PENAL FEDERAL EN EL ESTADO.

JUEZA DE DISTRITO ESPECIALIZADA EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO, EN FUNCIONES DE JUEZA ADMINISTRADORA DEL CENTRO DE JUSTICIA PENAL FEDERAL EN EL ESTADO DE OAXACA. LIC. ELIZABETH FRANCO CERVANTES.

ETAPA INTERMEDIA. (DE PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL)

La etapa Intermedia tiene por objeto depurar y precisar, en la medida de lo posible, todas aquellas cuestiones que luego serán objeto de debate en el Juicio Oral, sobre todo los hechos que serán materia de prueba y la determinación de las pruebas que deberán producirse, a esta etapa también se le ha denominado “de preparación del Juicio Oral”. De ahí deriva la importancia que, en la práctica, adquiere la audiencia intermedia, y la necesidad de que en su desahogo se observen primordialmente los principios de oralidad e inmediación; de que todas las argumentaciones y promociones que hagan las partes nunca sean por escrito y de que se exija, como condición indispensable para su validez, la presencia ininterrumpida durante la misma del juez, del Ministerio Público y del defensor.

La etapa intermedia, por ende, consiste en el control jurisdiccional de la acusación y el filtro, por así decirlo, de las pruebas recabadas en la etapa anterior, esto, en aplicación del alcance del principio de presunción de inocencia en el ámbito probatorio, ya que las pruebas que deban ser desahogadas en el debate, necesariamente deben pasar por un tamiz de legalidad o constitucionalidad, así como de pertinencia de prueba.

En algunos países como Alemania, Italia y España el Juez de Garantía podrá rechazar la acusación cuando no encuentre mérito suficiente en contra de una persona llamada imputado, para llevarlo a un Juicio Oral, apareciendo en este sistema el llamado control negativo de la acusación; no obstante estos sistemas no tienen auto de vinculación a proceso.

El ordenamiento jurídico Chileno, lo adopta con la variante de que el Juez interviniente en esta fase, únicamente podrá analizar las cuestiones formales de la acusación y no así el mérito de su fundamento, de tal suerte que el juzgador no puede, en ningún caso, rechazar la decisión del fiscal de llevar a una persona a Juicio Oral. Nuestro Sistema Procesal Penal, siguió esta última postura al tener influencia germánica y chilena, de modo que acorce con el CNPP el control de la acusación es formal, consecuentemente, sólo abarca la corrección de vicios formales que ella pudiera adolecer y la resolución de aquellas incidencias que pudieran dilatar el juicio.

La finalidad de la etapa intermedia, acorde con el artículo 334 del CNPP es el ofrecimiento y admisión de los medios de prueba, así como la depuración de los hechos controvertidos que serán materia del juicio, es decir, el control de la acusación y la delimitación, en su caso, de los hechos que serán debatidos en el Juicio Oral, así como de las pruebas que deban desahogarse. Álex Carocca A., citando a Maier, refiere que la finalidad de esta fase es: “el control de los requerimientos conclusivos del Ministerio Público que hacen mérito del procedimiento preliminar. Allí se examina el fundamento de la acusación o del requerimiento de cierre del procedimiento y liberación de persecución al imputado o cierre provisional del procedimiento, decidiéndose si debe abrirse o cerrarse el procedimiento principal y aún más, existe la posibilidad de ordenar que se complementen las diligencias de la instrucción jurisdiccional”.

Esta etapa se compondrá de dos fases, una escrita y otra oral. La fase escrita iniciará con el escrito de acusación que formule el Ministerio Público y comprenderá todos los actos previos a la celebración de la audiencia intermedia. La segunda fase dará inicio con la celebración de la audiencia intermedia y culminará con el dictado del auto de apertura a juicio.

La etapa intermedia tiene consecuencias y finalidades concomitantes, pues la primera consecuencia para el fiscal será dar a conocer su decisión acerca de llevar o no llevar a una persona a Juicio Oral o, en otro caso, que se ponga fin al procedimiento, en esta nueva etapa el thema decidendum y el thema probandum, es decir, que se establece cuál será el contenido del debate, precisamente los hechos presuntamente ilícitos que serán objeto de decisión en la sentencia que originaron la formación de la causa, y segundo, establecer sobre qué hechos deberá recaer la prueba que se desahogará en el debate, así como cuáles de ellos, no serán objeto de prueba, por haber convenido las partes sobre su acreditamiento por vía de los acuerdos o también conocidas convenciones probatorias.

Otra finalidad concomitante es purgar de vicios formales y materiales la acusación, para evitar alegaciones de la defensa o imputado y eventualmente de la víctima sobre éstos en el debate. Aparejado a lo anterior, tenemos que se calificarán las pruebas que ofrezcan las partes, para evitar que se desahoguen en el juicio aquellas impertinentes, las que tengan por objetivo acreditar hechos públicos y notorios o que tengan efectos puramente dilatorios, así como las que provengan de actuaciones declaradas nulas o que sean obtenidas con vulneración de garantías fundamentales.

EN LA ETAPA INTERMEDIA, EL JUEZ DE CONTROL DESEMPEÑA LAS FUNCIONES SIGUIENTES: a.El juez, en esta etapa, podrá resolver sobre las excepciones interpuestas por el imputado de previo y especial pronunciamiento, que pueden ser de incompetencia, litispendencia, cosa juzgada, falta de autorización para proceder penalmente cuando la Constitución o la ley así lo exijan y la extinción de la responsabilidad penal. En estos casos, el juez abrirá el debate de las cuestiones planteadas en la audiencia respectiva y resolverá lo pertinente. b.Validar los acuerdos probatorios de las partes, los que se tendrán por acreditados y a los cuales el tribunal de Enjuiciamiento o Juez del Juicio Oral se sujetará durante la audiencia de debate;

c) En esta etapa, el juez tiene una facultad de suma importancia, como lo es la exclusión de pruebas, lo que resulta vital por ser una facultad de verdadero filtro probatorio, ya que después de haber examinado las pruebas ofrecidas y haber escuchado los alegatos de las partes, debe ordenar que se excluyan definitivamente, las manifiestamente impertinentes; de igual manera, debe excluir las que tengan por finalidad acreditar un hecho notorio; así mismo, las pruebas que provengan de actuaciones o diligencias que hayan sido declaradas nulas y aquellas pruebas ilícitas, es decir, las que hayan sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales; y por último, puede reducir la prueba documental y la testimonial, cuando con ésta pretenda acreditarse un mismo hecho y se haga con fines meramente dilatorios.

Así el numeral 335 del CNPP señala el contenido de la acusación, que deberá contener en forma clara y precisa, entre otros aspectos: a) la individualización del o los acusados y de su Defensor; b) La identificación de la víctima u ofendido y su Asesor jurídico; c) La relación clara, precisa, circunstanciada y específica de los hechos atribuidos en modo, tiempo y lugar, así como su clasificación jurídica; d) La relación de las modalidades del delito que concurrieren; e) La autoría o participación concreta que se atribuye al acusado; f) La expresión de los preceptos legales aplicables; g) El señalamiento de los medios de prueba que pretenda ofrecer, así como la prueba anticipada que se hubiere desahogado en la etapa de investigación; h) La propuesta de acuerdos probatorios, en su caso, también conocidos como convenciones probatorias, que constituyen acuerdos de los intervinientes sobre los hechos no controvertidos del procedimiento que, al ser aprobados por el juez de garantía, dispensan de la carga de probarlos a las partes a través de los medios de prueba legal, hechos que luego no podrán ser discutidos durante el debate.

El CNPP destaca que la acusación sólo podrá formularse por los hechos y personas señaladas en el auto de vinculación a proceso, aunque se efectúe una distinta clasificación, la cual deberá hacer del conocimiento de las partes. Así, el principio de congruencia consiste en la concordancia que debe existir entre el pedimento formulado por las partes y la decisión que sobre él tome el juez.

El contenido está constituido fundamentalmente por dos categorías distintas—aunque íntimamente relacionadas— de elementos: — en primer lugar, todos aquellos hechos constitutivos del ilícito penal que se atribuyen al acusado y sobre los que se va a desarrollar el debate en el proceso contradictorio; — y, en segundo lugar, aspectos referidos a la calificación jurídica de estos hechos, a la determinación de las circunstancias concurrentes y a la pena correspondiente por la participación. Hablamos, por lo tanto, no sólo de elementos puramente fácticos relativos al delito — sobre todo referidos a la participación y por ello a la responsabilidad del acusado— sino también de elementos jurídicos o, por utilizar una expresión más propia, relacionados con la calificación jurídica de los hechos imputados, ya que ésta, como bien ha puesto en evidencia el TEDH, constituye parte imprescindible de la información sobre la acusación.

Lo cierto es que este contenido particular de la información —la calificación jurídica de los hechos— puede cambiar en todo o en parte, especialmente en las fases preliminares del juicio, cuando la reconstrucción de lo que ha ocurrido y de cómo se ha verificado aún está en un estado inicial, aunque nada excluye que pueda ocurrir también después, al menos hasta el cierre del proceso. Estas modificaciones han de ser comunicadas al acusado para que éste pueda articular eficazmente su defensa. La Corte Interamericana, en el Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, Sentencia de 20 de junio de 2005, analizó la violación de diversos derechos garantizados en la Convención. El tema relevante es el tratamiento que la Corte dio al principio de correlación (de congruencia) entre acusación y sentencia y, además, al cambio de calificación jurídica por parte del tribunal de juicio por aplicación del principio iura novit curia

En el caso que se invoca, el ministerio público hizo una acusación final mayor que la inicial y puso en situación de indefensión al acusado, y el juez resolvió sin permitirle que pueda ejercer adecuadamente su defensa.

La Comisión señaló las siguientes circunstancias: a) El ministerio público no formuló acusaciones alternativas y tampoco amplió la acusación durante el debate. b) El ministerio público solicitó la pena de muerte por asesinato en sus alegatos finales, cuando ya había precluido su oportunidad para solicitar ese cambio. c) El tribunal no advirtió sobre qué posible calificación jurídica podría modificar la imputación de violación agravada. d) El tribunal, para aplicar la calificación de asesinato, dio por acreditados dos hechos ajenos al objeto procesal, esto es, la causa de la muerte por asfixia, y que el acceso carnal había tenido lugar después de la muerte de la víctima.

e) El tribunal, para decidir la aplicación de la pena de muerte, introdujo otra circunstancia nueva que resultó determinante en su decisión, la peligrosidad de R. Esta circunstancia, además, no fue probada, y se fundó en los mismos hechos utilizados para agravar el delito, es decir que no fue probada y sólo fue presumida. f) El fallo condenatorio se fundó en hechos no comprendidos en la acusación y en la peligrosidad que no fue demostrada, desconociendo el tribunal el principio de congruencia e impidiendo el ejercicio del derecho de defensa del imputado.

Un requisito sustantivo de la acusación la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible y su calificación jurídica. El fiscal, para evitar la sorpresa y la indefensión de R, debería haber ampliado formalmente la acusación, para incluir los nuevos hechos y el cambio de calificación. El tribunal, por su parte, omitió decir cuál era la calificación jurídica que podría imponerse en vez de la de violación. También omitió recibir nueva declaración al imputado e informarle que tenía derecho a una suspensión de la audiencia, y formularle correctamente la intimación de los hechos por los cuales fue finalmente condenado, en violación al art. 8.2.b de la Convención. Estas circunstancias, a su vez, impidieron a la defensa técnica contar con el tiempo y los medios adecuados para preparar su tarea.

Un caso paradigmático en tema de variaciones en relación a la calificación jurídica de los hechos imputables es, sin duda, el ya citado Pelissier y Sassi contra Francia, en el que se detecta una violación del derecho contenido en el art. 6.3 letra a) en relación a la falta de comunicación de este tipo de información básica. Se trata de un asunto en el que los demandantes resultan acusados por la autoría de un delito de quiebra, delito respecto del que articulan su propia defensa. Después son condenados como cómplices en el mismo por el Tribunal de Apelación. En este caso, el TEDH, una vez detectada la manifiesta variación de la calificación jurídica de los hechos —desde «autores» a «cómplices»—, comprobó dos aspectos decisivos para la condena de Francia: por un lado resultó que los debates del proceso se habían referido exclusivamente a la supuesta autoría del delito, sin que se hablara nunca de la posible complicidad de los demandantes; por otro, parecía suficientemente cierto que la complicidad no había constituido elemento intrínseco de la acusación inicial, excluyéndose así a priori que los interesados pudieran saber de ella desde el principio del juicio.

Por ello el Tribunal de Estrasburgo estimó que el Tribunal de Apelación, en aplicación del art. 6.3 letra a) del Convenio, debía de haber comunicado aquella variación de la calificación jurídica, de forma concreta y en tiempo útil, permitiendo de esta manera el efectivo ejercicio del derecho de defensa por parte de los demandantes.

La Corte IDH reafirma la necesidad de integrar la calificación jurídica para respetar el derecho de defensa. Así en el caso Pelissier and Sassi vs. France: ―[…] La Corte observa que los preceptos del tercer párrafo, inciso a), del artículo 6 [de la Convención Europea de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales] apuntan a la necesidad de brindar especial atención a la debida notificación de la acusación al imputado. Las particularidades del delito juegan un rol crucial en el proceso penal, desde que el momento de la comunicación de aquéllas es cuando el sospechoso es formalmente puesto en conocimiento de la base fáctica y legal de los cargos formulados en su contra (ver Kamasinki vs Austria, sentencia de 19 de diciembre de 1989, Serie A, No. 168, pp. 36- 37, párr. 79). El artículo 6.3.a) de la Convención [Europea] reconoce al imputado el derecho a ser informado no sólo de la causa de la acusación, es decir, de los actos que supuestamente ha cometido y sobre los que se basa la acusación, sino también de la calificación legal dada a esos actos. Dicha información debe ser detallada, tal como correctamente sostuvo la Comisión.

[…] El alcance del precepto anterior debe ser determinado, en particular, a la luz del derecho más general referente a un juicio justo, garantizado por el artículo 6.1 de la Convención (ver, mutatis mutandis, las siguientes sentencias: Deweer vs Bélgica, Sentencia de 27 de febrero de 1980, Serie A, No. 35, pp. 30-31, párr. 56; Artico vs Italia, Sentencia de 13 de Mayo de 1980, Serie A, No. 37, p. 15, párr. 32; Goddi vs Italia, Sentencia de 9 de abril de 1984, Serie A, No. 76, p. 11, párr. 28; y Colozza vs. Italia, Sentencia de 12 de febrero de 1985, Serie A, No. 89, p. 14, párr. 26). La Corte Considera que, en cuestiones penales, el precepto concerniente a una información completa y detallada de los cargos formulados contra el imputado y, consecuentemente, a la calificación legal que el tribunal pueda adoptar al respecto, constituye un prerrequisito esencial para asegurar que los procedimientos sean justos.

La CIDH destaca que estas omisiones [incluyendo la de advertir sobre el cambio de calificación jurídica] privaron a la defensa de certeza acerca de los hechos imputados (artículo 8.2.b) de la Convención) y, en consecuencia, representaron un obstáculo para preparar adecuadamente la defensa, en los términos del artículo 8.2.c) de la Convención. Sin embargo, la Corte no descarta la aplicación del principio iura novit curia, pero lo condiciona a una interpretación armónica con el principio de congruencia y el derecho de defensa (párr. 74). Luego de establecer que la sentencia consideró de manera expresa hechos no contenidos en la acusación, la Corte vuelve a citar el caso europeo, en donde se concluye que la modificación sorpresiva de la calificación jurídica viola tanto el derecho a ser informado de la imputación como el derecho de contar con los medios y el tiempo necesarios para preparar la defensa.

Así, el control de la acusación que no es formal sino negativo, puede originarse cuando se viole, por parte del Ministerio Público variación de los hechos, violando el principio de congruencia, en cuyo caso el juez de garantía no podrá limitarse solamente al control formal de la acusación, sino que analizará su mérito, pues limitará al Ministerio Público para que ajuste su acusación con la calificación legal que estime pertinente, sin que exista variación alguna en cuanto a los hechos, que hayan sido fijados desde la etapa preliminar Por lo anterior, con los argumentos antes esgrimidos puede establecerse con claridad, que efectivamente en la fase intermedia el juez de garantía ejerce, por regla general, un control positivo de la acusación, vigilando la formalidad de la misma, a través de la corrección de errores formales y materiales; siendo únicamente de manera excepcional al control negativo de la acusación,

Aquí va el caso varela

ESTRASBURGO 5 de marzo de 2013 ASUNTO VARELA GEIS c. ESPAÑA (Demanda no 61005/09) SENTENCIA

En base a parte del material incautado durante las pesquisas, el Fiscal presentó un escrito de acusación provisional solicitando la condena del demandante, por un delito continuado de “genocidio”, reprochándole la negación de la existencia del Holocausto, fundamentándolo en el articulo 607 § 2 del Código Penal, y por delito continuado de “provocación a la discriminación por motivos racistas” según el articulo 510 § 1 del Código Penal. En tanto que acusación particular, la Comunidad Israelita de Barcelona solicitó, en su escrito de acusación provisional, la condena del demandante por el delito continuado previsto en el articulo 607 § 2 del Código Penal estimando que los hechos eran constitutivos de “negación del genocidio sufrido por el pueblo judío y de tentativa de rehabilitación del régimen nazi”, y por el delito continuado previsto en el articulo 510 § 1 del Código Penal, estimando que los hechos eran igualmente constitutivos de delito de “incitación a la discriminación de grupos por motivos racistas y/o antisemitas”.

La otra acusación particular, ATID-SOS Racisme Catalunya, solicito en su escrito de acusación provisional, la condena del demandante por el delito previsto en el 607 § 2, entre otros, del Código Penal en la medida en que “un numero de libros y videos incautados niegan directamente el Holocausto o hacen apología del genocidio” y “niegan la verdad histórica del genocidio” así como por el delito previsto en el articulo 510 §§ 1 et 2 del Código Penal. Estos escritos de acusación provisional fueron elevados, tal cual, a escritos de acusación definitivos tras la practica de las pruebas.

El Juez considero que la mayor parte del material vendido en la librería, propiedad del demandante, trataba del Holocausto judío, la Alemania nazi y el Tercer Reich, que exaltaba al régimen nacional-socialista y negaba la persecución del pueblo judío, y que la librería tendía a convencer a sus clientes que el Holocausto “era y sigue siendo una gran mentira”

El Tribunal Constitucional declaro inconstitucional, la parte relativa a la negación de genocidio del articulo 607 del Código Penal, en particular las palabras “que nieguen o” El Fiscal retiro la acusación de negación de genocidio y Solicitó la condena del demandante, únicamente por el delito de discriminación, al odio y a la violencia racista. Revocó parcialmente la sentencia recurrida y le condenó a siete meses de prisión por el delito de justificación de genocidio como constitutivos de una negación de genocidio, debían de estar ahora, exentos de toda sanción penal.

A la discriminación, el odio y la violencia y, de otra parte, el delito de incitación directa a la discriminación, al odio y la violencia, previstos en el artículo 510 del Código Penal. Una conducta de incitación directa para adoptar los comportamientos mencionados. La comisión de un delito de incitación no estaba por tanto acreditada.

Desde la perspectiva del delito de “justificación de genocidio”: “ (...) el contenido general de las publicaciones y materiales distribuidos por el acusado se aprecia, sin ningún genero de dudas, una voluntad inequívoca de denigrar a la comunidad judía tildándola de genéticamente mentirosa, incitando, aunque sea de forma indirecta, a la discriminación, al odio y a la violencia contra dicha comunidad, que como ha dicho el Tribunal Constitucional, es precisamente lo que permite en términos constitucionales el establecimiento del tipo de la justificación publica del genocidio.

Valoración del TEDH El escrito de acusación juega un papel determinante en las diligencias judiciales: a partir de su notificación, la persona encausada esta oficialmente informada de la base jurídica y factual de los reproches formulados en su contra (Kamasinski c. Austria, 19 de diciembre de 1989, § 79, serie A no 168, y Pelissier y Sassi c. Francia [GC], no 25444/94, § 51, TEDH 1999-II). El articulo 6 § 3 a) del Convenio reconoce al acusado el derecho a ser informado, no solo de la causa de la acusación, es decir de los hechos materiales que le son imputados y sobre los cuales se fundamenta la acusación, sino también de la tipificación jurídica con la que se califica estos hechos, y esto, de una forma detallada.

El alcance de esta disposición debe valorarse, especialmente, a la luz del derecho mas general a un proceso equitativo que garantiza el párrafo 1 del artículo 6 del Convenio arriba indicado, § 52). El TEDH considera que, en materia penal, una información precisa y completa de los cargos que pesan contra un acusado, y por tanto la tipificación jurídica que la jurisdicción pueda tomar en consideración en su contra, es una condición esencial de la equidad del procedimiento.

El TEDH, estima que existe un vinculo entre los apartados a) y b) del articulo 6 § 3 y que el derecho a ser informado de la naturaleza y la causa de la acusación debe ser contemplado a la luz del derecho para el acusado de preparar su defensa. El TEDH señala, en el presente caso, que en los escritos provisionales de acusación (párrafo 7 mas arriba), el demandante era acusado de un delito continuado de “genocidio” en virtud del articulo 607 § 2 del código penal y de un delito continuado de provocación a la discriminación por motivos raciales fundándose en el articulo 510 § 1 del Código Penal.

Sin embargo, aunque los escritos de acusación no hubieran calificado, el TEDH apunta que tanto la Fiscalía como las acusaciones particulares se habían fundado en hechos que corresponden a la negación del Holocausto, en base a una parte del material incautado durante los registros. Respecto de las acusaciones privadas en particular, la Comunidad israelita de Barcelona había, por su parte, solicitado provisionalmente la condena del demandante por “negación del genocidio padecido por el pueblo judío y de tentativa de rehabilitación del régimen nazi”; la otra acusación particular, ATID-SOS Racisme Catalunya, había, por su parte, fundamentado su demanda provisional de condena, en el hecho de que “un numero de libros y videos incautados niegan directamente el Holocausto o hacen apología del genocidio” (…) “y niegan la verdad histórica del genocidio” Tras la practica de las pruebas, estos escritos provisionales de acusación habían sido elevados a escritos definitivos de acusación, sin que interviniera ninguna modificación en las calificaciones provisionales.

El TEDH constata que los hechos (reproducidos íntegramente en el párrafo 8 mas arriba) declarados probados por esta sentencia estaban relacionados principalmente “con la distribución, y con la venta de materiales (...) en los que de forma reiterada e inequívocamente vejatoria para el grupo social integrado por la comunidad judía, se negaba la persecución y genocidio sufridos por dicho pueblo, durante el periodo histórico de la segunda guerra mundial”.

El articulo 607 del Código Penal en su parte relativa a la negación de genocidio, la Fiscalía había retirado la acusación de negación de genocidio, pidiendo la absolución del demandante del “delito de genocidio” Las acusaciones particulares pidieron en la vista la confirmación de la sentencia dictada por el Juez a quo y el mantenimiento de la condena en virtud del articulo 607 § 2 del Código Penal.

el demandante empleaba técnicas de propaganda para rehabilitar el régimen nacional-socialista y que existían elementos suficientes para estimar que la sentencia a quo no condenaba al demandante sino también porque habría incitado a la discriminación y al odio racial hacía los Judíos afirmando que estos “deben ser exterminados como ratas”. Sin embargo, el TEDH señala que la Audiencia Provincial que no había en el material incautado, y en particular en la película “el Judío errante”, referencias expresas a que los Judíos hubieran debido ser exterminados como las ratas y que, en cualquier caso no se podía concluir que la mayor parte del material intervenido promoviera el exterminio de los Judíos.

El Gobierno no ha aportado ningún elemento susceptible de establecer que el demandante fuera informado del cambio de calificación efectuado por la Audiencia Provincial. El TEDH señala que incluso en su decisión del 14 de septiembre del 2000 no hizo ninguna observación sobre la posibilidad de calificar de una manera distinta la conducta del demandante. La Fiscalía hayan, en el transcurso de los debates, un recalificación o simplemente, incluso, apuntado el argumento de las acusaciones privadas.

A la vista de estos elementos, el TEDH considera que no se ha establecido que el demandante hubiera tenido conocimiento de la posibilidad de una recalificación de los hechos de “negación” en “justificación” del genocidio por la Audiencia Provincial.

El TEDH estima, por otra parte que no tiene que valorar el fundamento de los medios de defensa que el demandante hubiera podido alegar, si hubiera tenido la oportunidad de debatir la cuestión de saber si los hechos podían haber sido calificados de justificación del genocidio. Apunta simplemente que es verosímil que estos medios hubieran podido ser diferentes de los elegidos, para combatir la acusación de “negación” del genocidio que había sido formulada en su contra calificables de negación de genocidio y considero al demandante como autor de un delito de justificación de genocidio aunque sin individualizar su conducta en tanto que librero respecto de las que hubieran podido tener los autores o los editores de las obras litigiosas incautadas.

De recalificar los hechos sobre los que tenía que resolver regularmente, dar la posibilidad al demandante de ejercer su derecho de defensa en ese punto de una manera concreta y efectiva. Debido a todos estos elementos, el TEDH concluye que ha habido violación del párrafo 3 a) y b) del artículo 6 del Convenio, combinado con el párrafo 1 de este mismo artículo.

Es importante destacar el control no solo de errores formales sino materiales o de fondo de la controversia, como pudiera ser la corrección de la pena solicitada por el agente del Ministerio Público, independientemente de que ésta sea más favorable o desfavorable al imputado, pues la víctima, en ejercicio de la referida facultad, puede inconformarse con dicha situación, de estimar que los hechos que fundan la acusación deben ser sujetos de una punibilidad distinta a la indicada por el agente acusador, lo cual deberá ser mediante los argumentos de corrección respectivos, desde luego respetando los hechos que son materia de acusación, ya que estos no pueden ser variados en acatamiento de la garantía de la litis cerrada; ofrecer la prueba que estime necesaria para complementar la acusación del Ministerio Público, rigiendo para dicho ofrecimiento los mismos requisitos establecidos para el Ministerio Público.

Por otra parte, puede que no se adhiera a la acusación, sino por el contrario decida acusar por su cuenta, al no compartir el criterio en cuanto al fondo del asunto que plantea el Ministerio Público, lo que puede suceder en los casos siguientes:

Que el acusador particular difiera en cuanto a la calificación jurídica de los hechos que han sido objeto de investigación, con independencia de si la calificación sea más gravosa o atenuante en cuanto a la pena. Ejemplo de esto podría ser que el Ministerio Público acuse por lesiones y el querellante lo haga por tentativa de homicidio; otro caso, que el fiscal acuse por abuso de confianza y el acusador lo haga, en vez de ello, por robo de dependiente.

Cuando se difiera en cuanto a la forma de participación del imputado en relación con la indicada por el Ministerio Público, con la única limitante de que se trate de los mismos hechos bajo el principio de congruencia o también conocido como de identidad, entre la formalización y la acusación, el cual se traduce que no podrá existir variación de hechos, sino únicamente podrá serlo respecto de calificación jurídica o participación de los imputados.

1. NOCIÓN DE LA PRUEBA ILICITA. La prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable.

LA PRUEBA ILÍCITA COMO UN AUTÉNTICO DERECHO FUNDAMENTAL. prueba ilícita es un derecho fundamental que se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, en el la fracción IX, del inciso a, del art. 20º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que señala “cualquier prueba obtenida con violación de los derechos fundamentales será nula”. Garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. ”

LICITUD PROBATORIA. (ART. 263 CNPP) Los datos y las pruebas deberán ser obtenidos, producidos y reproducidos lícitamente y deberán ser admitidos y desahogados en el proceso en los términos que establece este Código.

NULIDAD DE LA PRUEBA. (ART. 264 CNPP) Se considera prueba ilícita cualquier dato o prueba obtenidos con violación de los derechos fundamentales, lo que será motivo de exclusión o nulidad. Las partes harán valer la nulidad del medio de prueba en cualquier etapa del proceso y el juez o Tribunal deberá pronunciarse al respecto.

Legalidad de la prueba. (ART. 357 CNPP) La prueba no tendrá valor si ha sido obtenida por medio de actos violatorios de derechos fundamentales, o si no fue incorporada al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA INDIRECTA O REFLEJA

Hasta aquí, hemos expresado la importancia de que la prohibición de la valoración de la prueba ilícita debe alcanzar, también a aquellas pruebas que si bien no son en sí mismas ilícitas se basan, derivan o tienen su origen en datos conseguidos por una prueba ilícita, bajo la teoría norteamericana de los frutos del árbol envenenado (the fruit of the poisonous tree doctrine) o también como nos señala Lorenzo Pérez Sarmiento conocida como doctrina norteamericana de la ilegalidad indirecta de la prueba, consiste en que una evidencia o prueba obtenida de manera ilegal en un procedimiento contra una persona no podrá usarse, aun cuando la información aportada por la prueba ilegal pudiera ser útil, ya que se trataría de uso indirecto de la prueba ilegalmente obtenida, bajo la creencia de los anglosajones de que la policía es proclive al abuso del poder (pólice as necesary evil) y por ellos sus actuaciones deben ser escrutadas cuidadosamente; de ahí que una de las características más sobresalientes del sistema procesal en Gran Bretaña, Estados Unidos y Canadá, en un principio lo fue establecerla existencia de severas reglas para la obtención de la evidencia incriminatoria (rules of evidence).

El origen de dicha doctrina se encuentra en la sentencia de 1920 Silverthorne Lumber Co vs. United States en el que dos magistrados en un voto particular su opinión de que la acusación no puede utilizar la información obtenida durante un registro inconstitucional para solicitar la emisión de una autorización judicial ordenando la entrega de los documentos cuya existencia si se conoció puesto que dichos documentos eran frutos de una prueba obtenida con violación de derechos fundamentales y cuya inutilización debió decretarse de manera absoluta.

En realidad, este efecto reflejo o efecto dominó de la prueba ilícita, como le denomina en ocasiones el Tribunal Supremo español, resulta de ponderar que la mayoría de los supuestos facticos donde se obtienen pruebas ilícitas es en la fase de investigación y son incorporadas en un momento posterior al proceso, se deben de incluir los efectos reflejos para no hacer nugatoria dicha garantía, pues carecería de eficacia el excluir una prueba ilícita que podría reproducirse en otras que provengan de ella; este efecto reflejo no es otra cosa que la “teoría de los frutos del árbol envenenado” (the fruit of de poisonous tree doctrine), que expresa que la nulidad de todo aquello que trae causa de un acto nulo y que hay que llevar hasta sus últimas consecuencias; es nula toda prueba obtenida directa o indirectamente con violación de derechos y libertades fundamentales, tesis sostenida por primera vez en el caso Wong Sun vs. United States, (1963).

Lo que hace evidente la motivación de que dicha regla supone la exclusión de las pruebas directamente obtenidas a partir del acto que lesiona derechos fundamentales, como la exclusión la declaración de los policías que practican un registro que lesiona la inviolabilidad del domicilio o la trascripción de unas conversaciones telefónicas interceptadas lesionando el derecho al secreto de las comunicaciones sin orden judicial, tiene además un efecto reflejo: también son ilícitas las pruebas indirectamente obtenidas a partir de la lesión de un derecho fundamental; se trata, por ejemplo de las pruebas lícitamente practicadas a partir de las informaciones obtenidas mediante una prueba ilícita; ejemplos de estas pruebas lo son la trascripción de conversaciones telefónicas interceptadas (cumpliendo con todos los requisitos) a raíz de la información obtenida en un registro que lesiona la inviolabilidad del domicilio; o la declaración del policía que aseguró un cargamento de droga cuya existencia conoció a raíz de la lesión del secreto de las comunicaciones; o la prueba lícitamente practicada a raíz de la información obtenida mediante tortura de un detenido. Esta posición es muy discutida, ya que si se negara el efecto reflejo la garantía de los derechos constitucionales quedaría muy debilitada, pues al aceptar en el proceso la prueba indirectamente obtenida se estaría dando cobertura a la lesión de los derechos; por eso, estimamos que el reconocimiento del efecto reflejo no obedece, a ninguna concesión “supergarantista”, sino que es tan sólo una consecuencia más de la especial posición que los derechos fundamentales ocupan en el ordenamiento y de la consiguiente necesidad de garantizar contundentemente su eficacia y que refleja la posición iusfilosófica de un determinado sistema legal.

LA REGLA DE EXCLUSIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS

En el derecho anglosajón no surge para la protección de derechos fundamentales, sino para evitar abusos de las autoridades, como un remedio para disuadir vulneraciones constitucionales; es la necesidad de preservar la integridad judicial la base argumentativa del deterrent effect: se deben excluir las fuentes obtenidas ilícitamente para disuadir a las fuerzas del orden de futuras violaciones, porque el Estado a través de sus jueces quebrantaría asimismo el Derecho equiparándose al delincuente a quien juzga.

La regla de exclusión en los Estados Unidos es una norma jurisprudencial, conforme a la cual los materiales probatorios (evidence) obtenidos por las fuerzas del orden público mediante acciones de investigación criminal que vulneren derechos procesales constitucionales reconocidos en las Enmiendas Cuarta, Quinta, Sexta o Decimocuarta (procedural due process of law) de la Constitución Federal, no podrán aportarse ni ser valorados por el juzgador en la fase decisoria de los procesos penales federales o estatales, a los efectos de la determinación o prueba (proof) de la culpabilidad o inocencia del acusado cuyos derechos fueron violados.

CASO MAPP VS. OHIO (1961)

Para lo cual se advierte que el Caso Mapp vs. Ohio (1961) refleja la prepotencia que estaba demostrando la policía, en la investigación de los delitos. Por ello, el Tribunal Supremo se ve obligado a establecer nuevas reglas en relación a la prueba obtenida de manera ilícita; esto ya que el hecho fáctico consistió en que las autoridades llegaron a la casa de la Sra. Mapp, en busca de un imputado del que se presumía había detonado un bomba; ante la negativa de dejarlos registrar su casa, los oficiales se fueron para regresar unas horas después e informarle que contaban con una orden judicial para allanar su domicilio, pero aunque ella se dio cuenta que la autorización que le mostraban era falsa, éstos registraron la casa y encontraron unas revistas pornográficas. En el juicio por la tenencia de este material, el fiscal no logró demostrar que los oficiales contaran con la orden judicial de cateo, ni que voluntariamente la Sra. Mapp, lo hubiera permitido; lo que inició una intensa época para el Tribunal Supremo, para afirmar que cuando un registro vulnera la garantía constitucional de tutela la intimidad y el domicilio, por no contar ni siquiera con una causa probable, el fruto de ese registro está envenenado, y por lo tanto, es inadmisible.

CASO MIRANDA VS. ARIZONA (1966)

En el caso Miranda vs. Arizona (1966), la Corte estableció que la confesión obtenida por la policía carecía de valor probatorio, porque fue otorgada sin que el imputado contara con la asesoría de un abogado, pues se enfatizaba que a partir del momento en que se restringe la libertad de movimiento del imputado en cualquier forma, se hace necesaria la defensa técnica; el proceso judicial empieza, cuando el imputado no tiene la alternativa de salir y, por ello, desde ese momento tiene derecho a contar con un abogado, y debe ser informado de sus derechos constitucionales, entre estos a abstenerse de declarar, que cualquier manifestación que haga será usada en su contraen el juicio, que tiene derecho a un defensor y que en caso de que no cuente con medios el Estado le asignará uno público.

CASO OROZCO V. TEXAS (1969)

Asimismo, en Orozco v. Texas (1969), después de una discusión con la víctima Orozco la mató y cuatro agentes se presentaron en la madrugada; el interrogatorio fue muy breve, y ocurrió en el mismo aposento donde fingía dormir; le preguntaron si tenía pistola y al decir que sí, Orozco les reveló el lugar, donde fue decomisada, arma que se comprobó pericialmente que fue utilizada en el homicidio; en el recurso que Orozco presentó ante el Tribunal Supremo, dijo que no le habían hecho las advertencias pertinentes y el Juez Black, al redactar el voto mayoritario, estuvo de acuerdo y dijo que la confesión así obtenida era ilícita y por ende inadmisible para sustentar una sentencia condenatoria, porque vulneraba las enmiendas quinta, sexta y decimocuarta.

Resoluciones que hacen patente, que la ideología versaba sobre que la única sanción verdadera y eficaz, el único desalentador adecuado contra los abusos de la policía era disponer la no admisibilidad en juicio de la prueba obtenida por procedimientos ilícitos. Este efecto preventivo será muy débil si el funcionario policial o judicial se percata de que cuando se emplean procedimientos inconstitucionales sólo se anula la prueba viciada, pero se admiten sus efectos. El debido proceso se convierte así en la guía rectora de todo el proceso criminal; aun cuando no contiene apoyo constitucional sino que nació en la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal, quien la descubrió oculta entre las exigencias implícitas del sistema de garantías previstas por los padres fundadores, como se interpreta a través de una cláusula abierta de todos los derechos constitucionales.

En la jurisprudencia de los Estados Unidos, la justificación de la regla de exclusión, desde mediados de la década de los setenta del pasado siglo y hasta la fecha no reside en un supuesto derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada, sino en la necesidad de disuadir de la violación de los derechos y por ser más precisos, en la necesidad de disuadir de futuras lesiones de derechos constitucionales por parte de los poderes públicos y singularmente de la policía, con base en los derechos fundamentales como el derecho a no sufrir registros y confiscaciones irrazonables (cuarta enmienda), derecho de no autoincriminación (quinta enmienda), derecho a ser asistido por un abogado (sexta enmienda) y el derecho a un debido proceso (Decimocuarta enmienda); lo que implica que dichos derechos fundamentales al final actúan como límites al quehacer de las autoridades encargadas de la persecución.

Así se expone en la sentencia dictada en United Estates Vs. Calandra, que la exclusionary rule había sido calificada a veces como una norma fundamental por la Bill of Rights por ser la única salvaguarda efectiva de los derechos de los ciudadanos frente al abuso del poder de la policía, no era sino un simple instrumento disuasorio creado por la jurisprudencia y que, por tanto, en cualquier momento podría ser sustituido por otro remedio, si no por obra del legislador, o bien por iniciativa de decisiones judiciales posterior. Señala Heliodoro que en el caso United States v. Calandra (1974), la Corte dijo que la disuasión era la justificación primordial de la regla de exclusión. Luego, aplicó un análisis costo-beneficio para concluir que esta función se cumplía impidiendo que las pruebas viciadas fueran presentadas en el juicio, por lo cual era admisible que fueran conocidas y valoradas previamente por un gran jurado.

El Tribunal Supremo norteamericano señala en el caso Elkins vs United States: “la regla está calculada para evitar, no para reparar. Su propósito es disuadir –imponer el respecto de la garantía constitucional de la única manera efectivamente disponible- mediante la remoción del incentivo para ignorarla”. Así como en Mapp vs Ohio (1961) o Linkletter vs Walker (1965), pronunciamientos donde la necesidad de disuadir conductas impropias futuras se iba convirtiendo en la justificación principal de la regla de exclusión.

Bajo lo cual, al resaltar que la justificación de la regla de exclusión es la producción de un efecto disuasorio no se sostiene que esta regla no tenga ninguna base constitucional expresa, ya que en el derecho norteamericano, se sustenta tanto en la cuarta como décimo cuarta enmienda, que consagra, el derecho a la no autoincriminación, como base del derecho de defensa y el del proceso debido; por lo que, no existe en el derecho norteamericano ningún derecho fundamental que prevea la regla de exclusión, sino que ésta es tan sólo un instrumento procesal de creación jurisprudencial diseñado para garantizar los derechos fundamentales a través de su efecto disuasorio, mientras no se refute científicamente su potencial disuasivo, se debe presumir que cumple dicha función; por ello, en Estados Unidos importa menos reparar la arbitrariedad en el caso juzgado con base en una prueba inconstitucional, que evitar que en el futuro se vuelva a repetir la misma arbitrariedad en desmedro de todo el sistema constitucional de derechos y libertades. De ahí que sospechosos de haber cometido graves crímenes sean dejados en libertad cuando la evidencia que los incrimina es inconstitucional; se sacrifica la verdad real del caso concreto en aras de disuadir no al delincuente sino a la policía.

Pero en este punto es necesario precisar que, la regla de exclusión elaborada por la Corte de los Estados Unidos no exige que los materiales probatorios que se obtengan de manera inconstitucional no surtan efecto alguno en el proceso penal, sino únicamente que no sean considerados por el juzgador de los hechos –Juez o Jurado- a los precisos efectos de la determinación de la culpabilidad o la inocencia del acusado en la fase decisoria del proceso penal (criminal trial). La regla de exclusión es, por tanto, una prohibición de aportación de materiales probatorios al juicio oral, fase decisoria en la que practican, interpretan y valoran las pruebas; y por tanto en su virtud tales materiales no podrán servir como fuentes de prueba de las afirmaciones de hecho que fundamentan la pretensión punitiva estatal, aunque contengan información fiable que pueda ayudar a esclarecer la verdad o falsedad de los hechos que fundamentan la acusación. Esa es la consecuencia jurídica de carácter procesal, que el ordenamiento estadounidense asigna al presupuesto fáctico sustantivo, extraprocesal, de la violación de derechos en la obtención de materiales probatorios.

Es importante destacar que la regla de exclusión en la jurisprudencia de los Estados Unidos, tiene además junto con la finalidad de la disuasión, un aspecto ético de la integridad judicial, según la cual la admisión de pruebas en juicio que han violentado derechos humanos o mediante prácticas contrarias a la Constitución, equivale a que su ilicitud sea convalidada por quienes deben hacer valer dichos principios fundamentales. Ese es a nuestro juicio el principal argumento a favor de la regla de exclusión y el que a pesar de diversas excepciones creadas en torno a ella, la hace subsistir y reafirmarse como válida en cualquier sistema de justicia que se estime democrático. El tratamiento de las pruebas ilícitas también reflejan el sistema de justicia en el que operan, muestran la realidad práctica en distintos países que convergen con diversas instituciones y dinámicas propias que las delinean, que por ende, no pueden ser trasladadas de un régimen jurídico a otro, sin que ello exija una previa labor de reflexión; por ende el tratamiento procesal será distinto pero al final se debe converger en buscar tutelar siempre los derechos fundamentales.

Lo que es evidente y nadie puede inadvertir, es que la regla de exclusión ha permanecido a través del tiempo a los distintos regímenes de prueba, lo que permea su importancia dentro del sistema probatorio. En el caso de los Estados Unidos, pionero de la exclusionary rule es que expresó una de las más importantes manifestaciones del papel que juegan los tribunales constitucionales en la división de poderes y el mensaje de que el interés del Estado en hacer cumplir sus leyes no puede pasar por encima de los derechos individuales y las garantías constitucionales. En Rochin vs. California la Corte Suprema norteamericana expresó que el respeto a las exigencias de la cláusula del debido proceso ineludiblemente impone el deber de juzgar si la totalidad de los procedimientos tramitados que desembocan en una condena ofenden los cánones de decencia y corrección que expresan las nociones de justicia en que se sustenta una nación incluso hacia aquellos que han sido acusados de los crímenes más abyectos”. Fidalgo Gallardo, Carlos, Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003., nota 31, p. 135.

Lo interesante radica en delimitar de modo preciso qué irregularidades si bien inciden en el debido proceso, no constituyen una lesión grave de derechos fundamentales que no sea oponible a otro principio que tutele el orden constitucional; el riesgo es adoptar posiciones radicales, tanto formalistas como ultragarantistas; se busca establecer elaboración de propuestas para la delimitación de violaciones que si accionarían la regla de exclusión de las que no la configuran; de cualquier modo aunque la jurisprudencia estadounidense esté plagada de críticas, lo cierto es que su trascendencia ha impactado más a países de corte continental que a aquellos que son de common law, cuyo desarrollo desde la primera mitad del siglo xx, es inconcuso que permeó a las cortes constitucionales iberoamericanas y en Europa principalmente a España.

Por lo que es menester analizar esta figuras conocidas como “excepciones” a la prueba ilícita, que la jurisprudencia norteamericana desarrolló y que lejos de advertirse desconectadas causalmente con una prueba que viola derechos fundamentales, su importancia radica en la utilidad para contribuir al esclarecimiento de los hechos y la toma de decisión en la solución de la controversia relativos al acreditamiento de un delito y la intervención de una persona en su comisión, que es donde se centra la importancia de la prueba.

La evolución de la regla de exclusión, no obstante ha llevado a reconfigurar su dimensión y efectos por los tribunales constitucionales, éstos pretenden buscar un equilibrio en la trascendencia de la prueba ilícita a fin de que la maquinaria jurisdiccional no opere sobre bases ficticias y llenas de formalismo judicial, que conlleve a resultados ilógicos, parciales e injustos en la solución del caso sometido a su consideración. De ahí que la doctrina de la Suprema Corte de Estados Unidos hubiera elaborado una serie de reglas, a partir de ponderación entre diversos principios, que son conocidas como excepciones a su doctrina del fruto del árbol envenenado, en cuanto constituyen el desarrollo de la lógica racional al momento de juzgar un caso concreto; ello porque al igual que se aplica un razonamiento para establecer si una prueba viola derechos fundamentales, en la misma tendencia, se puede realizar la constatación entre las causas y las consecuencias para inaplicar la regla de exclusión en supuestos donde no existe esa ilicitud.

Reglas que creó precisamente la jurisprudencia norteamericana de precedentes a partir del caso Breithaupt vs. Abram, donde se negaron a aplicar la regla de exclusión; los hechos consistieron en que tras una colisión de tránsito en una autopista de Nuevo México, tres personas murieron y el conductor, quien provocó el accidente al ser trasladado al hospital, le fue tomada una muestra de sangre por indicación del policía quien había advertido que olía a alcohol; prueba que demostró que el imputado se encontraba en un estado de intoxicación etílica aguda y que sirvió para que fuera condenado por homicidio doloso en vez de estimarse que la muerte se provocó de manera involuntaria; contra la determinación mayoritaria de la Corte Suprema Federal que estimó legal el proceder del médico, el voto de la minoría, planteaba el tema de la irregularidad en la investigación policiaca y ante la falta de consentimiento del pasivo, la prueba debía ser excluida; lo interesante fue que el voto planteaba un sentido adverso no por violar la dignidad personal del imputado sino una formalidad en la obtención de la prueba.

En efecto, lo que en verdad preocupaba no era la inocencia o culpabilidad de una persona, pues de eso no se ocupó la sentencia, sino si el procedimiento estuvo manchado por una violación de derechos constitucionales del imputado; resolución que como destaca Carlos Fidalgo de ningún modo puede menospreciarse, pues en lo sucesivo esa cuestión iba a dominar la escena doctrinal y jurisprudencial estadounidense y tendría un impacto en todo sistema judicial de los países que siguen un modelo democrático, pues acorde con esa postura la culpabilidad o inocencia de una persona no era lo más relevante en el proceso penal; ello, al alegarse una cuestión formal para que una persona fuera declarada inocente con independencia del material probatorio incriminatorio y la correspondiente ausencia de reparación del daño hacia la víctima, en el que la presunción de inocencia era manipulada para permitir al acusado subvertir las garantías procesales y llamar la atención sobre la más nimia incorrección procedimental para eludir el castigo.

Por ello, las llamadas excepciones a la regla de exclusión deben analizarse no bajo la óptica de que representan un retroceso en la tutela de los derechos humanos, porque en nada inciden en sustentar un criterio regresista de violaciones a derechos humanos sino como criterios de ejercicios de razonabilidad ponderativa que se emplea en situaciones donde el marco legal queda superado ante la condición fáctica presentada y se tiene que expresar qué valor predomina con exclusión del otro en una confronta de derechos constitucionales, pero no a través de opiniones subjetivas y arbitrarias, sino de decisiones objetivas sobre la suficiencia de prueba; más aún, advertir que la regla de exclusión impide que posibles violaciones de derechos constitucionales no queden convalidadas, pero a la vez, no puede servir para crear impunidad, sino para arribar a una conclusión justa del conflicto.

De lo contrario, se abriría una puerta falsa por la que muchos imputados confrontarían el juicio no para defender su inocencia sino para buscar errores procedimentales que provoquen la nulidad del juicio, sin que el juzgador pueda analizar el fondo del asunto ante la falta de pruebas para pronunciarse por haber sido declaradas inadmisibles; lo que conlleva a plantear que en cada caso, el órgano jurisdiccional tiene la responsabilidad social de verificar que en verdad existen motivos suficientes para establecer que al actuar la regla de exclusión, ello no impide analizar el fondo del asunto y pronunciarse sobre temas de acreditamiento del delito y responsabilidad penal.

La excepción de la fuente independiente (independent source doctrine) procede de la jurisprudencia norteamericana y establece que cuando además de la prueba ilícita derivada de una violación de derechos anterior (singularmente una violación por parte de la policía) existen otras pruebas que no traen causa de la primera, sino que derivan en realidad de una fuente independiente en la que la actuación policial haya estado sujeta a todos los requisitos legales, no procederá aplicar la fruit of the poisonous tree; es decir, no procederá excluirlas. Lo que se sostiene, en definitiva, es que la prueba obtenida ilícitamente puede no viciar a la restante prueba obrante en la causa, porque es posible que no exista conexión entre la actuación irregular y la evidencia; y entonces dicha excepción de la fuente independiente consiste justamente en afirmar esa desconexión causal.

El fundamento de la doctrina de la fuente independiente radica como señala Marina Gascón Abellán, al invocar el precedente Nix vs Williams en que el interés que mantiene una sociedad en la disuasión de conductas policiales ilícitas y el interés público en que los jurados reciban todas las pruebas de un crimen, se ponderen adecuadamente si se pone a la Policía en la misma posición, no en una posición peor, que en la que hubiera estado sino se hubiese producido la conducta impropia; de ahí que cuando las pruebas cuya admisibilidad se impugna provienen de una fuente independiente, la exclusión de tales pruebas pondría a la policía en una posición peor que en la que hubiese estado en ausencia de error o violación”.

La doctrina de la fuente independiente, en rigor expresa que no estamos ante una verdadera excepción a la regla de exclusión, pues lo que plantea es que no hay conexión causal entre el acto ilícito y la prueba que se cuestiona y por tanto ese caso no entre en el ámbito de aplicación de la regla de exclusión: es decir, allí donde funciona esta doctrina lo que se sostiene es que la prueba no procede de un árbol envenenado, sino de un árbol perfectamente sano, al no existir prueba ilícita. El problema, sin embargo, es que muchas veces se aplica o corre el riesgo de aplicarse la doctrina de la fuente independiente donde si existe conexión causal entre el acto ilícito y la prueba cuestionada, pues puede resultar relativamente sencillo calificar como independiente la prueba que realmente no tiene ese carácter.

En estos casos habrá funcionado como una verdadera excepción. Así sucede, por ejemplo, en el supuesto que la policía registra una vivienda sin orden judicial, observa que hay droga, se va y obtiene una orden de registro basada –se alega- en información ajena al registro ilegal. En el segundo registro descubre la droga vista originalmente. El tribunal considera que la prueba (hallazgo de la droga) fue producto del segundo registro realizado mediante orden judicial basada en prueba independiente del primer registro ilegal. Puede hablarse de fuente independiente, por ejemplo, si los policías cuentan con información suficiente para pedir una orden de cateo y a pesar de ello deciden ingresar sin autorización al inmueble en el que, como saben, se encuentra la evidencia; pero no tocan nada, y luego solicitan la orden a un juez de garantías, sólo con base en la información que poseían antes de que hubiesen cometido un acto ilícito, podría concluirse que no existe una verdadera conexión entre la actuación contraria a la ley de los elementos policiacos y la evidencia, pues el hallazgo de esta no tiene ninguna relación con el ingreso ilícito de los policías al inmueble; lo que se trata es que la prueba independiente no tenga conexión causal con la ilegalmente obtenida.

VÍNCULO ATENUADO.

Una variante más, es la del nexo causal atenuado (attenuated connectión principle o purget taint) figura que supone la violación de derechos fundamentales y la existencia de evidencias o cualquier medio de acreditación relacionado con la violación, pero conectado tan tenuemente con ésta, que su exclusión puede resultar una decisión desproporcionada y carente de real utilidad; por ejemplo, en un interrogatorio al indiciado realizado sin el cumplimiento de los requisitos orientados a la protección del derecho a la no autoincriminación, que es ratificado posteriormente, luego de transcurrir un tiempo significativo, en presencia del defensor y con la información suficiente sobre los derechos constitucionales y legales.

Dicha figura, procede también de la jurisprudencia norteamericana y consiste en considerar que en determinadas circunstancias el nexo causal entre el acto ilícito y la prueba derivada caya admisión se cuestiona está tan debilitado que puede considerarse inexistente. Así, cuando ha transcurrido mucho tiempo entre el inicial acto ilícito y la prueba derivada, o cuando la cadena de causal entre el inicial acto ilícito y la prueba derivada está compuesta de un gran número de eslabones; pero también en el caso de la denominada confesión voluntaria, que constituye el supuesto más característico de la doctrina del nexo causal atenuado; lo que en su caso, supondría de violaciones a derechos fundamentales, como el hecho del interrogatorio practicado al indiciado realizado sin el cumplimiento de los requisitos orientados a la protección del derecho a la no autoincriminación, sin la asistencia de un defensor, que al ser ratificado posteriormente, luego de transcurrir un tiempo significativo, en presencia del defensor y con la información suficiente sobre los derechos constitucionales y legales, se estime legal.

La confesión voluntaria a la que hace referencia esta excepción es la realizada sobre la base de los elementos encontrados mediante la lesión de un derecho. Así, señala la tratadista Marina Gascón, en un registro inconstitucional en el domicilio de X se halla una cierta cantidad de droga. El acta de entrada y registro constatando este hecho (que se encontró droga en el domicilio de X) es nula, por lo que no puede incorporarse al proceso como prueba, pero más tarde X confiesa que la droga era suya y ahora si esa confesión se considera válida y se incorpora al proceso. En línea de principio de confesión no debería considerarse válida, pues hay un nexo causal entre el registro inconstitucional y la confesión, de manera que en ausencia de aquél no se hubiera producido ésta: de no haberse registrado la vivienda no se habría hallado la droga; de no haberse hallado la droga no se hubiera detenido ni se le habría tomado declaración; si no se le hubiera tomado declaración nunca habría reconocido la tenencia de la droga. Pero lo que se argumenta –y esta es la trama de la excepción- es que el nexo causal entre el registro y la confesión está jurídicamente muy debilitado o incluso roto por el hecho de X ha confesado rodeado de todas las garantías (en presencia de su abogado y habiendo sido advertido de sus derechos) y, por tanto, que lo ha hecho libre y voluntariamente y no como fruto de coerción o compulsión alguna; es decir, ha confesado cuando podría no haberlo hecho, lo que en cierto modo independiza la confesión del acto lesivo del derecho. En suma, lo que se sostiene es que la confesión tiene un elemento de voluntariedad que la independiza jurídicamente de la lesión del derecho fundamental, por lo que no está justificada excluirla del proceso.

La confesión voluntaria, en el sistema acusatorio permea otros beneficios al justiciable, como el previsto en el procedimiento abreviado, una forma de terminación anticipada del proceso, a través del cual el imputado a cambio de la reducción de la pena, admite su responsabilidad por el delito que se le imputa y acepta ser sentenciado con base en los medios de convicción que exponga el Ministerio Público al formular la acusación, siempre que no exista oposición de la víctima u ofendido fundada, esto es, cuando el Juez de control advierta que no se encuentra debidamente garantizada la reparación del daño.

En este caso, si bien el registro del domicilio donde fue encontrado narcótico al no sustentarse en una orden de cateo, devendría ilegal, no lo es su confesión del imputado, al tratar de llegar a la obtención de una pena atenuada y admitir su intervención en los hechos, donde el nexo causal atenuado en relación a la orden ilegal de registro, carece de sustento probatorio.

. DESCUBRIMIENTO INEVITABLE.

La excepción del descubrimiento inevitable es construida inicialmente por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos y sostiene que cuando la prueba cuestionada se ha obtenido de dos fuentes, de las cuales una está viciada y la otra no, no se aplicara la doctrina de los frutos del árbol envenenado. Esta excepción, reconocida también por la jurisprudencia constitucional española bajo la jurisprudencia constitucional estadounidense, hace referencia por tanto a aquéllos supuestos en que se considera que la lesión del derecho ha sido la única causa de la obtención de la prueba que se cuestiona, pues “existen líneas de investigación en marcha no viciadas de constitucionalidad a las que cabe, razonablemente, atribuir la responsabilidad del hallazgo de la prueba. La prueba controvertida se admite, pues, porque hay motivos para creer que suprimida mentalmente la violación del derecho fundamental, la prueba hubiese sido obtenida razonablemente de la misma forma”, bajo un contexto de la teoría de la equivalencia de las condiciones.

En terminología del Tribunal Constitucional español, la excepción se basa en considerar que los datos probatorios obtenidos a partir de la lesión al derecho fundamental son “neutros”, en el sentido de que no han sido indispensables ni determinantes para la práctica de la prueba derivada; o, lo que es lo mismo, que esa prueba se hubiera obtenido igualmente sin la vulneración del derecho.

Por su parte, la excepción del descubrimiento inevitable (inevitable discovery exceptión), fue asumida por primera vez por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Nix Vs. Wiliams. Esta excepción, a la que se denomina a veces la doctrina de la fuente independiente hipotética (hipothetical independent source doctrine), se basa en argumentar que las pruebas resultantes de la lesión del derecho (por ejemplo, la información contenga en la cinta magnetofónica que se ha obtenido lesionando el derecho a la privacidad de las comunicaciones), que sólo por ese deberían ser excluidas del proceso, pueden ser incorporadas al mismo porque aunque se hubieran descubierto a través de la violación del derecho se habrían descubierto inevitablemente por otras vías licitas. Normalmente lo que se sostiene (y en eso consisten esas “otras vías) es que la policía tenía en marcha una investigación paralela que habría conducido indefectiblemente al descubrimiento de esos hechos).

La excepción se ha hecho merecedora de críticas, pues es difícil determinar en cada uno de los casos examinados qué papel jugaron en la práctica de la prueba derivada los datos e informaciones obtenidas a partir de la lesión del derecho y qué papel jugaron las observaciones derivadas del seguimiento policial que se venía desarrollando. Por eso “resulta aventurado atribuir al dato obtenido con la intervención [lesiva del derecho] un papel meramente accesorio”. Y aún cabe formular críticas más contundentes a la excepción del descubrimiento inevitable, pues se basa en un juicio meramente conjetural o hipotético, es decir, en lo que pudo haber pasado y no pasó, por lo que resulta difícilmente admisible desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, que exige ser desvirtuada con datos plenamente acreditados y obtenidos de forma lícita.

En el derecho colombiano, señala Luis Fernando Bedoya Sierra, entre los criterios relacionados en el artículo 455 del Código de Procedimiento Penal, supone la violación de garantías fundamentales y la obtención de evidencias claramente vinculadas con la actuación irregular. En este evento, la razón para mantener la evidencia en pro de los intereses de la víctima y la sociedad, está relacionada con el hecho de que, de todas formas, sería descubierta; así, lo único que la actuación ilícita hizo fue anticipar un resultado inevitable; por ejemplo, puede hablarse de fuente independiente en el caso en que los investigadores presionan indebidamente a un detenido por el delito de homicidio para que diga dónde está el cadáver y logran con esto hallarlo; a pesar de esto la Fiscalía puede acreditar luego, que un grupo de búsqueda dispuesto con antelación para hallar el cuerpo, necesariamente lo encontraría, gracias a la información con la que contaba y al lugar en el que estaba realizando el operativo.

La determinación de cuándo se entenderá que la conexión ha sido suficientemente atenuada como para que la prueba derivada de una prueba inconstitucional, sin embargo admisible, se realizara caso por caso por los Tribunales; así en un intento por contratar estos vagos parámetros, la doctrina ha deducido de los pronunciamientos jurisprudenciales españoles los factores cuya concurrencia puede coadyuvar a esa determinación, sin que la mera presencia de uno de ellos pueda provocar por sí mismo que la mancha resulte purgada, ya que cuanto más tiempo haya transcurrido entre la ilegalidad primera y la obtención de pruebas derivadas, más posible es que los Tribunales estimen que la “mancha” ha quedado suficientemente atenuada como para que no se justifique la aplicación de la regla de exclusión, acorde a la 'longitud' de la cadena de causas y efectos. Cuanto más acontecimientos y actuaciones hayan mediado entre la ilegalidad primera y la prueba derivada, más probable será que el Tribunal considere que el fruto no ha llegado a verse afectado por el vicio que afecta el árbol del cual proviene.

Considerada como la excepción más peligrosa para la regla de exclusión y, por consiguiente para la protección de los derechos fundamentales que constituye su objetivo y la cual no fue incluida en el proyecto del Código Federal de Procedimientos Penales. El mayor peligro lo representa el riesgo de contagio (o extensión) a la prueba directamente obtenida a partir de la lesión de un derecho; o sea, la posibilidad de que también se determinen formulando excepciones a la exclusión de las pruebas directas. Esta excepción (la good faith exceptión) fue creada por la jurisprudencia norteamericana en 1984 en la sentencia que resuelve el caso United States Vs. León.

En ella se afirma que no procede aplicar la exclusionary rule cuando la policía haya obtenido pruebas en un registro efectuado de buena fe con una autorización inválida (por contener un vicio oculto) pero aparentemente correcta; es decir, cuando haya actuado en la creencia de que la orden judicial que autoriza el registro era válida. Esta doctrina se completó en 1987 con la sentencia Ilinois Vs. Krull, que extendió la excepción de buena fe de León a los supuestos en que la policía había realizado el registro apoyándose en una ley posteriormente declarada inconstitucional y, en 1995 con la Arizona Vs. Evans, que extiende la excepción a los supuestos en que la policía ha actuado sobre la base de errores cometidos por el personal de apoyo del poder judicial.

La justificación de la excepción de buena fe es que en estos casos según el Tribunal Supremo español, la aplicación de la regla de exclusión no tendría ninguna eficacia disuasoria, pues, debido a la apariencia correcta de la autorización, el agente actuó en todo momento convencido de la corrección de su proceder. Cualquier policía en el futuro actuaría de la misma forma.

En España, la excepción de buena fe policial ha sido introducida por la STC 22/2003 a propósito de un caso donde se cuestionó la licitud de la información contenida en el acta de entrada y registro que la policía realizó en el domicilio de un detenido sin que mediara su consentimiento, ni autorización judicial, sino sólo el consentimiento de la esposa del denunciante. El Tribunal Constitucional adujo que en el momento de practicar la entrada y registro, que no existió existió dolo o culpa (o mala fe) en dicho registro, pues los agentes policiales que lo practicaron actuaban en la creencia de estar obrando lícitamente; por ello concluyó que la necesidad de tutela por medio de la exclusión de la prueba en este caso no sólo no es mayor que en el de las pruebas reflejas, sino que podría decirse que no existe en absoluto.

Así, en relación con la prueba practicada a partir de la información obtenida mediante prueba ilícita, o en relación con la obtenida mientras se buscaba otra cosa, la tesis del deterrent effect ha permitido a la jurisprudencia norteamericana sostener su admisibilidad en momentos de grave aumento de la criminalidad, lo que no debe regir la decisión de los tribunales, no obstante el impacto social de ciertas conductas reprochadas que atentan gravemente contra bienes esenciales de la convivencia social, de algún modo permean la ponderación de intereses constitucionales en juego.

SENTENCIA 12 de Julio de 1988 CASO SCHENK c. Suiza

La vulneración del artículo 8 CEDDH no acarrea necesariamente el efecto excluyente de la ilicitud denunciada, en tanto no se aprecie además como quebranto del derecho a un proceso equitativo. Tres diferentes resoluciones (Khan vs. RU, de 12 de mayo de 2000; P.J. y J.H. vs RU, de 25 de septiembre de 2001, y Allan vs RU, de 5 de noviembre de 2002) han rechazado el efecto excluyente de la ilicitud provocada por haber quebrantado el artículo 8 CEDDHH.

Estas resoluciones no han estado exentas de polémica. Apelando a la >, tres jueces disidentes recordaron que jurisdicción alguna puede administrar justicia a partir de una prueba obtenida no sólo mediante medios probatorios >, sino reconocidamente ilegales, máxime, si como sucedía, era la única prueba de cargo. En el caso Schenk se trataba de una llamada efectuada a un domicilio particular que quedó grabada por el mecanismo instalado por el propio titular del teléfono destinatario de la llamada.

Interpuesta demanda al amparo del art. 8 CEDDHH al apreciar que podría haberse vulnerado el derecho a que la causa se oiga con justicia desde la perspectiva –precisamente- de si el uso de un medio de prueba obtenido ilegalmente (la grabación en cuestión), bastaba para convertir en injusto el procedimiento, máxime cuando –como alegaba el Sr. Schenk- la condena del Tribunal Nacional se basó fundamentalmente en los resultados obtenidos a partir de la cinta grabada. Importa resaltar que la demanda no invocaba la violación del art. 8.2. CEDDHH por el hecho de la grabación, sino por su utilización como prueba, pero lo cierto es que finalmente no se entró a considerar la vulneración de este último precepto, al entenderlo subsumido en su examen del artículo 6 CEDDHH, desestimándose finalmente la demanda. Se suscribieron varios votos particulares poniendo de manifiesto la conexión entre los derechos contenidos en los artículos 6 y 8 de la Convención, de manera que resultaba imposible valorar uno sin previamente resolver sobre el otro.

Explícitamente, a juicio del Juez Loucadies –autor del voto disidente-, el término equitativo que figura en el art. 6 CEDDH exige la exclusión de pruebas obtenidas violando el derecho a la vida privada garantizado por el artículo 8 CEDH como corolario de aquel. En otras palabras, un proceso no puede ser equitativo en el sentido del citado artículo 6 CEDDHH cuando la culpabilidad ha sido establecida con medios probatorios obtenidos violando derechos garantizados expresamente por la propia Convención. Lo contrario supone destruir la prevalencia que debe otorgarse al sometimiento al Derecho. Y en la misma dirección y con igual o mayor fundamento, el juez Tulkens precisa que eliminar la vulneración del artículo 8 CEDDHH del juicio sobre el proceso equitativo regulado en el artículo 6 del Convenio, vacía de contenido este último privándole de efectividad. Este magistrado llega incluso a cuestionar si cabría idéntico razonamiento cuando se tratara de la violación de los derechos contenidos en el artículo 3 CEDDHH.

GRAN SALA ASUNTO GÄFGEN c. ALEMANIA (Demanda no. 22978/05) SENTENCIA ESTRASBURGO 1 Junio 2010

Magnus Gaefgen (i) y su abogado Hans Ulrich Endres (r) (archivo, 2003)

Jakob von Metzler fue hallado asfixiado.

Wolfgang Daschner, ex vicepresidente de la policía de Fráncfort del Meno fue despedido de su cargo.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos condena al Estado alemán por amenaza de tortura a asesino.

PROCEDIMIENTO. 1. El asunto tiene su origen en una demanda (núm. 22978/05) presentada contra la República Federal de Alemania por un ciudadano de dicho Estado, el señor Magnus Gäfgen (”el demandante”), ante el Tribunal el día 15 de junio de 2005 al amparo del artículo 34 del Convenio para la Protección de los derechos humanos y de las Libertades Fundamentales (”El Convenio”). Se admitió que el demandante se acogiera al beneficio de la asistencia judicial.

2. En su demanda, el demandante alegó que el trato al que había sido sometido durante el interrogatorio policial, el 1 de octubre 2002, para que revelara el lugar donde se encontraba un menor, J., constituía tortura, una actuación prohibida por el artículo 3 del Convenio. Alega seguir siendo víctima de dicha violación. Consideraba además que su derecho a un proceso equitativo, tal como lo garantiza el artículo 6 del Convenio, que contempla el derecho a defenderse de forma efectiva y no contribuir a su propia incriminación, había sido ignorado al haber sido admitidos en el proceso penal como medios de de prueba, datos obtenidos sin tener en cuenta el artículo 3

I. CIRCUNSTANCIAS DEL ASUNTO

A. SECUESTRO DE J. E INVESTIGACIÓN POLICIAL.

10. J. era el benjamín de una familia de banqueros de Frankfurt del Meno. Conoció al demandante, estudiante de derecho, por ser conocido de su hermana. 11. El 27 de septiembre de 2002, el demandante llevó a J., que contaba once años, a su apartamento en Frankfurt del Meno, bajo el pretexto de que su hermana se había dejado una chaqueta. Provocó después la muerte de J. por asfixia. 12. A continuación, el demandante dejó en la residencia de los padres de J. una carta en la que reclamaba un rescate de un millón de euros; en ella decía que J. había sido raptado por varias personas. Los padres volverían a ver a su hijo si entregaban un millón de euros a los raptores y si estos conseguían abandonar el país. El demandante condujo hasta un estanque situado en una propiedad privada cerca de Birstein, aproximadamente a una hora de carretera de Francfort y escondió el cuerpo de J. bajo un espigón.

13. El 30 de septiembre de 2002 alrededor de la 1 de la mañana, el demandante se hizo con el rescate en una estación de tranvía. Desde ese momento, la policía puso en marcha un dispositivo de vigilancia. El interesado ingresó una parte del rescate en sus cuentas bancarias y ocultó el resto en su apartamento. Esa tarde, la policía lo detuvo en el aeropuerto de Frankfurt inmovilizándolo, con la cara contra el suelo. 14. El demandante fue examinado por un médico en el hospital del aeropuerto ya que se hallaba en estado de shock y presentaba lesiones cutáneas, posteriormente fue conducido a la comisaría de policía de Frankfurt del Meno. El inspector M. le informó de que era sospechoso de haber secuestrado a J. y le leyó sus derechos de defensa, en concreto el de su potestad de guardar silencio y de consultar con un abogado. M. interrogó a continuación al interesado con el objetivo de encontrar a J. En ese intervalo, la policía entró en el apartamento del demandante y encontró la mitad del rescate así como una nota relativa a la planificación del crimen. El demandante hizo creer entonces que el niño se hallaba retenido por otro secuestrador. A las 11 y media fue autorizado a consultar con un abogado, Z., durante treinta minutos, según había solicitado. Más tarde declaró que F.R. y M.R. se habían llevado al niño y lo habían escondido en una cabaña al borde del lago.

15. El señor Daschner (D.), director adjunto de la policía de Frankfurt ordenó a otro policía, que amenazara al demandante con infligirle daño y, si fuera necesario, cumplir la amenaza, con la finalidad de obligarle a revelar dónde se encontraba el niño. El inspector E. amenazó al demandante con diversos padecimientos, que una persona especialmente entrenada para ello podía infligirle si no revelaba dónde se encontraba el menor. De acuerdo con el demandante, este policía le amenazó también con encerrarle en una celda con dos hombres negros de gran envergadura física, que lo someterían a abusos sexuales. El Gobierno niega que el demandante hubiera sido amenazado con abusos sexuales o que hubiera recibido golpes en el transcurso de su interrogatorio.

17. Llevado a Birstein acompañado por M. y muchos otros policías. La policía esperó a que trajeran una cámara de video. Después, siguiendo órdenes del funcionario de policía a cargo de las operaciones, el demandante, a quien se le filmó en todo momento, indicó el emplazamiento del cuerpo. La policía encontró los restos de J. sobre el lecho del estanque cerca de Birstein tal como lo indicó el demandante. Afirmó que le obligaron a caminar sin zapatos a través del bosque hasta el lugar donde había dejado el cuerpo y que, según había ordenado la policía, se había visto obligado a indicar el lugar exacto del cadáver. El Gobierno niega que el demandante hubiera tenido que ir descalzo.

18. La policía, que examinó el lugar, recogió las marcas de los neumáticos dejados por el coche del demandante cerca del estanque en las cercanías de Birstein. Cuando el inspector M. le interrogó en el camino de regreso, el demandante confesó haber secuestrado a J. y haberlo matado. La policía le llevó entonces a diversos lugares que él mismo indicó y recuperó de este modo de los contenedores los cuadernos escolares de J., una mochila, su ropa, así como la máquina de escribir que utilizó para redactar la nota de rescate. La autopsia que se le practicó al cadáver de J. el 2 de octubre de 2002, confirmó que la muerte se produjo por asfixia.

20. En una nota destinada al dossier policial, fechada el 1 de octubre de 2002, D., director adjunto de la policía de Francfort, indicó que en su opinión esa mañana la vida de J., si estaba todavía vivo, se hallaba en gran peligro, dada la falta de alimentos y teniendo en cuenta la temperatura exterior. Con el fin de salvar la vida del menor, había ordenado al policía E. que interrogara al demandante y que le amenazara con infligirle sufrimientos que no le dejarían ninguna lesión. Confirmó que el trato debía en todo momento ser supervisado por un servicio médico. D. admitió también haber pedido a otro policía que se aprovisionara de un “suero de la verdad”, que sería administrado al demandante. De acuerdo con la nota en cuestión, la amenaza proferida tenía como objeto exclusivamente salvar la vida del menor y no facilitar las diligencias penales relacionadas con el secuestro. Al haber revelado el demandante, tras haber sido amenazado, el lugar en el que se encontraba el cuerpo del menor, no se aplicó ninguna de dichas medidas.

21. Un médico de la policía emitió el 4 de octubre de 2002 un informe en el que confirmaba que el demandante tenía un hematoma (de 7 cm x 5 cm) bajo la clavícula izquierda, lesiones cutáneas, postillas sanguinolentas en el brazo izquierdo y en las rodillas, así como los pies hinchados. En otro informe médico de fecha 7 de octubre de 2002, se recoge el examen practicado al demandante el 2 de octubre de 2002, en el que se confirmó la presencia de dos hematomas en la región izquierda del tórax, uno de 5 cm de diámetro y otro de 4 cm de diámetro, así como lesiones cutáneas superficiales o postillas sanguinolentas en le brazo izquierdo, en las rodillas y en la pierna derecha, y ampollas cerradas en los pies. Según dicho informe, estas marcas tan discretas de heridas, indicaban que éstas se habían producido días antes del examen. La causa precisa de las mismas no pudo ser determinada.

22. El interesado confirmó la confesión que había realizado el 1 de octubre de 2002, cuando fue interrogado por la policía el 4 de octubre de 2002, en los interrogatorios con el fiscal los días 4, 14 y 17 de octubre de 2002 y ante un juez del tribunal de distrito el 30 de enero de 2003. 23. En enero de 2003, la fiscalía Frankfurt del Meno abrió una instrucción penal contra el director adjunto de la policía de Frankfurt, D., y el inspector de policía E. basándose en las declaraciones del demandante, que alegaba haber sido objeto de amenazas el 1 de octubre 2002.

B. El proceso penal abierto contra el demandante

1.El procedimiento ante el tribunal regional de Francfort del Meno a) Las demandas preliminares para el archivo de actuaciones e inadmisión de las pruebas

27. Esta vulneración, en el caso del demandante, relativa a los derechos protegidos por la Constitución no constituía sin embargo un obstáculo para las diligencias penales, que podían continuar a pesar de ello. El recurso a los métodos de interrogatorio en cuestión, si bien estaban prohibidos por la ley, no restringían los derechos de defensa a un grado tal que requiriera poner fin a las diligencias penales. Teniendo en cuenta la gravedad de los cargos que pesaban contra el demandante, por una parte, y la gravedad de los actos ilegales cometidos en el marco del procedimiento de investigación, por otra, no había existido una vulneración del estado de derecho excepcional e intolerable, como para constituir un obstáculo a la continuación de la acción penal.

28. En respuesta a la segunda demanda preliminar presentada por el demandante, el tribunal regional de Frankfurt del Meno consideró que, de conformidad con el artículo 136a apd. 3 del código de procedimiento penal, las confesiones y declaraciones que el demandante había realizado ante la policía, ante un fiscal y ante un juez del tribunal de distrito, no podrían ser presentadas como pruebas en enmarco del procedimiento penal debido a que habían sido obtenidas por medio de métodos de interrogatorio prohibidos.

29. El tribunal consideró que el 1 de octubre de 2002 el inspector de policía E. había empleado métodos de interrogatorio prohibidos según el artículo 136a apd. 1 del código, al amenazar al demandante con padecimientos insoportables si no revelaba dónde se encontraba el menor. Eran por tanto inadmisibles como prueba las declaraciones del demandante realizadas a raíz de dicho medio de interrogatorio prohibido. La exclusión de dichas pruebas (Beweisverwertungsverbot) no se aplicaba sólo con relación a las declaraciones obtenidas inmediatamente después de la amenaza ilegal. Teniendo en cuenta el efecto continuado de la violación del artículo 136ª del código, dicha exclusión se extendía a todas las demás declaraciones realizadas por el demandante ante las autoridades con posterioridad a dicha fecha.

30. La única forma por tanto en la que podría remediarse la irregularidad procesal cometida debido al empleo de un método de investigación prohibido, habría consistido en informar al demandante, antes de interrogarle nuevamente, de que las declaraciones formuladas con anterioridad bajo la coacción de dicha amenaza de padecimientos, no podrían ser utilizadas en su contra. No obstante se habían limitado a señalar al interesado su derecho a no declarar, sin indicarle que las pruebas obtenidas de forma irregular no eran admisibles. Por tanto no había recibido una “información cualificada” (qualifizierte Belehrung) antes de realizar nuevas declaraciones.

b) La sentencia del tribunal regional

32. Tras las decisiones así emitidas acerca de las demandas preliminares presentadas por el demandante el primer día del proceso, el procedimiento retomó su curso. En las declaraciones que realizó al día siguiente con respecto a las acusaciones que se le imputaban, el demandante admitió haber matado a J., pero precisó que esa no había sido su intención desde el principio. Su abogado sostuvo que al prestarse a confesar, el interesado había deseado asumir la responsabilidad de su delito a pesar de los métodos de interrogatorio empleados el 1 de octubre de 2002. Todos los demás elementos condenatorios descubiertos a raíz de la declaración inicial del demandante y que éste deseaba que se excluyeran, fueron aducidos en su contra a medida que se desarrollaba el proceso. En la clausura del proceso, el 28 de julio de 2003, el demandante admitió que también había planeado desde el inicio matar al niño. Veía en sus segundas declaraciones “la única forma de aceptar su profunda culpa” y “la mayor excusa posible para el asesinato del niño”.

33. El 28 de julio de 2003, el tribunal regional de Frankfurt del Meno declaró culpable al demandante, entre otros delitos, de asesinato y de rapto de un menor con petición de rescate seguido de muerte de la víctima. Le condenó a la reclusión a perpetuidad, subrayando que la culpabilidad era de una gravedad particular y que justificaba la pena máxima (apartado 63 infra).

34. El tribunal concluyó que en la audiencia se había informado nuevamente al demandante de su derecho a guardar silencio y de que ninguna de sus declaraciones anteriores podía ser utilizada en su contra, y en esa misma audiencia también se le había proporcionado la información cualificada deseada. El demandante, después de dicha información cualificada, ya no se resistió a confesar que había secuestrado a J. y lo había matado. Las declaraciones que hizo durante el proceso con relación a la planificación de su crimen constituyeron el fundamento esencial, sino exclusivo, de las constataciones del tribunal. Estas fueron corroboradas por el testimonio de la hermana de J., la carta de chantaje y la nota relativa la organización del crimen que había sido descubierta en el apartamento del demandante…..

Las constataciones que hacían referencia a la ejecución del crimen descansaban exclusivamente en las confesiones que el demandante había realizado durante el proceso. Otros elementos de prueba demostraban que también había dicho la verdad en ese aspecto. Se trataba de las conclusiones de la autopsia sobre la causa de la muerte del menor, las marcas de neumáticos que había dejado el coche del demandante cerca del estanque en el que fue descubierto el cuerpo, y el dinero procedente del rescate encontrado en el apartamento o en las cuentas bancarias del interesado.

35. Para llegar a apreciar la gravedad de la culpa del demandante, el tribunal observó que éste había matado a su víctima, de once años de edad y había reclamado un millón de euros, con la finalidad de conservar la imagen de un joven jurista rico y con talento que se había forjado de sí mismo. No compartía las opiniones expresadas por la fiscalía y los procuradores privados auxiliares, según las cuales las confesiones del demandante “no tenían ningún valor” ya que el demandante no había hecho sino confesar aquello que ya había sido probado. El hecho de que el demandante hubiera formulado voluntariamente confesiones completas durante el proceso, incluso aunque sus confesiones anteriores debieran ser todas ellas descartadas como pruebas en aplicación del artículo 136a apd. 3 del código de procedimiento penal, constituía una circunstancia atenuante. Ello no impide que, incluso sin confesión por su parte, el interesado fuera declarado culpable del secuestro con petición de rescate seguido de muerte de la víctima.

El demandante había sido puesto bajo vigilancia policial una vez se hubo apoderado del rescate, que se encontró a continuación dividido entre su alojamiento y sus cuentas bancarias. Además, la autopsia había revelado que J. murió por, y se habían descubierto las marcas de los neumáticos que había dejado el coche del demandante en el lugar en el que había sido descubierto el cuerpo de J.

36. El tribunal apunta igualmente que durante el interrogatorio del demandante, se utilizaron métodos prohibidos por el artículo 136a del código de procedimiento penal. La instrucción penal todavía en curso contra el inspector E. Y contra D., el director adjunto de la policía de Frankfurt permitiría afirmar si y en qué medida habían cometido un delito por las amenazas. La posibilidad de que hubieran perpetrado actos ilegales no atenuaba en cualquier caso la propia culpabilidad del demandante. Los errores en la conducta de los funcionarios de policía, que dependen del poder ejecutivo, no impedía al poder judicial apreciar las constataciones conforme a la ley.

2. El proceso ante el tribunal federal de justicia

37. Al día siguiente de su condena, el demandante recurrió en casación ante el Tribunal federal de justicia. Confirmaba la decisión del 9 de abril de 2003 según la cual el tribunal regional había rechazado la demanda preliminar de archivo de actuaciones. El tribunal también había rechazado declarar que no se podía utilizar, en el marco del proceso penal, el resto de los elementos de convicción, entre los que se encontraba el cuerpo del niño, que las autoridades de la investigación habían encontrado gracias a las declaraciones que le fueron arrancadas ilegalmente al demandante.

3. El procedimiento ante el tribunal federal constitucional

40. Los tribunales penales habían considerado que los métodos de interrogatorio que había empleado la policía estaban prohibidos, pero discrepaban con el demandante en relación a las consecuencias jurídicas que dicha constatación conllevaba. Dichos tribunales habían considerado que las declaraciones obtenidas gracias a las medidas en cuestión no podían ser admitidas como pruebas, pero que ello no constituía un obstáculo para que continuara el proceso penal en el presente asunto.

44. En opinión del tribunal constitucional federal, podía considerarse que los tribunales penales habían remediado el vicio procesal originado por la aplicación de métodos de interrogatorio prohibidos, porque habían excluido como pruebas las declaraciones obtenidas por dichos medios. Esta exclusión había sido dictaminada por el artículo 136.3 del código de procedimiento penal para compensar cualquier ataque anterior a los derechos de la persona en cuestión. Por el contrario, las disposiciones legales no preveían las circunstancias en las cuales las irregularidades mayores de procedimiento pudieran constituir un obstáculo para las diligencias penales. En esas condiciones, el demandante no había explicado de qué forma los métodos de interrogatorio por los que protestaba, no sólo excluían utilizar como prueba de cargo las declaraciones obtenidas gracias a dichos medios, sino constituían además un obstáculo a las propias diligencias penales abiertas en su contra.

C. HECHOS POSTERIORES

1. El procedimiento penal dirigido contra los policías

47. El 20 de diciembre de 2004, el tribunal regional dictó sus sentencias contra el director adjunto de la policía de Frankfurt, D., y el inspector E. Constató que, la mañana del 1 de octubre de 2002, D. había ordenado interrogar al demandante infligiéndole padecimientos, tal como él mismo señalara a continuación en la nota que se añadió al dossier de la policía

48. El tribunal regional observó que el método de interrogatorio carecía de justificación. Rechazó la objeción de la defensa que se amparaba en la “necesidad”, porque el método en cuestión constituía un atentado contra la dignidad humana a cuya protección se consagra el artículo 1 de la ley fundamental.

49. El tribunal regional de Francfort del Meno declaró al inspector E. culpable de coacción ejercida por un agente público en el ejercicio de sus funciones. En cualquier caso, por lo que respecta a la pena, le amonestó y le impuso una multa, como condena condicional, de 60 euros (EUR) diarios durante 60 días, que el condenado debería abonar si cometía una nueva infracción en el curso del periodo condicional. Además, el tribunal declaró a D., director adjunto de la policía de Francfort, culpable de haber incitado a E., un subordinado, a ejercer una coacción en el ejercicio de sus funciones. Le dirigía también a él una advertencia y le imponía una multa, como condena condicional, de 120 EUR durante 90 días. El demandante había declarado en calidad de testigo en este procedimiento.

50. Al fijar las penas, el tribunal regional consideró que había que tener en cuenta importantes circunstancias atenuantes. Consideró que los inculpados habían tenido como única preocupación salvar la vida de J. y que se hallaban sometidos a una presión considerable, debido a sus respectivas responsabilidades con relación a su jerarquía y al público.

2. La demanda por responsabilidad administrativa incoada por el demandante

53. El 28 de diciembre de 2005, el demandante solicitó ante el tribunal regional de Francfort del Meno la asistencia judicial para poder interponer una demanda por responsabilidad administrativa en contra del Land de Hesse con la finalidad de obtener una indemnización. Sostenía haber quedado traumatizado por los métodos empleados durante el arresto policial y necesitar tratamiento psicológico.

56. Sin embargo, el demandante no conseguía establecer un vínculo de causalidad entre las amenazas de tortura de las que había sido objeto y el daño psicológico alegado, que según él precisaba de tratamiento psicológico. La amenaza de los policías era despreciable en comparación con el trauma que causaba al interesado el hecho de haber matado a un niño.

II. DERECHO INTERNO, INTERNACIONAL PÚBLICO Y COMPARADO APLICABLE Y SU JURISPRUDENCIA

c) Opinión del Tribunal i. Recapitulación de los principios aplicables

87. El Tribunal recuerda que el artículo 3 del Convenio consagra uno de los valores fundamentales de las sociedades democráticas. No prevé limitaciones, en contraste con la mayoría de las cláusulas normativas del Convenio, y según el artículo 15.2 no está sujeto a ninguna excepción, ni siquiera en caso de peligro público que amenace la vida de la nación (Selmouni contra Francia [GS], núm. 25803/94, apd. 95, TEDH 1999-V, y Labita, apd. 119). El Tribunal confirma que incluso en las circunstancias más difíciles, tales como la lucha contra el terrorismo y el crimen organizado, el Convenio prohíbe en términos absolutos la tortura y las penas y tratos inhumanos o degradantes, sea cual fuere el comportamiento de la persona en cuestión.

89. El Tribunal ha dictaminado un trato “inhumano” por el hecho concreto de que hubiera sido aplicado con premeditación durante horas y que hubiera causado bien lesiones corporales, bien graves sufrimientos psíquicos y mentales.

ii. Aplicación de dichos principios en el presente asunto ∂) Apreciación de los hechos por parte del Tribunal

94. En lo que concierne al trato al que fue sometido el demandante el 1 de octubre de 2002, no se presta a discusión entre las partes que durante el interrogatorio de dicha mañana, el inspector E., cumpliendo las instrucciones del director adjunto de la policía de Francfort del Meno, D., amenazó al demandante con sufrimientos insoportables si se negaba a revelar dónde se encontraba J. Una técnica que no dejaría ninguna marca sería empleada por parte de un policía especialmente entrenado para dicho fin, policía que estaba a punto de llegar a comisaría en helicóptero. Este procedimiento sería llevado a cabo bajo supervisón médica. De hecho, el tribunal regional de Francfort del Meno lo consideró probado tanto en el marco del proceso penal dirigido contra el demandante (apartado 26 supra), como en el dirigido contra los funcionarios de policía (apartado 47 supra). De la nota de D. incluida en el dossier de la policía (apartado 20 supra) y de la constatación del tribunal doméstico en el marco del proceso penal dirigido contra D. (apartado 47 supra) se desprende que éste tenía la intención, si hubiera sido necesario, de llevar a término la amenaza con la ayuda de un “suero de la verdad” y que el demandante fue advertido de que la materialización de la amenaza era inminente.

95. Teniendo en cuenta las conclusiones de los tribunales nacionales y las pruebas de que dispone, el Tribunal está convencido de que la policía utilizó el método de interrogatorio en litigio, porque pensaron que podrían salvar la vida de J.

96. El Tribunal señala además que el demandante alegó haber padecido también golpes y heridas y haber sido amenazado con abusos sexuales a lo largo de su interrogatorio. Al investigar si estas acusaciones, que el Gobierno rebate, han sido probadas más allá de toda duda razonable, el Tribunal considera, a la vista de los informes médicos presentados por el demandante, que la acusación de golpes y de heridas durante el interrogatorio parece cierta. Estos certificados indican que el interesado efectivamente tuvo el tórax inflamado los días anteriores a los exámenes médicos.

ß) Calificación jurídica del trato

101. El Tribunal señala que el Gobierno reconoce que el trato al que E. sometió al demandante ha incumplido el artículo 3 del Convenio. En cualquier caso, teniendo en cuenta las graves acusaciones de tortura formuladas por el demandante y la tesis del Gobierno según la cual el interesado ha perdido su condición de víctima, el Tribunal considera que debe investigar por sí mismo si ese trato ha alcanzado el mínimo grado de gravedad requerido para caer bajo el ámbito del artículo 3 y, en caso de ser así, cómo conviene calificarlo. Teniendo en cuenta los factores pertinentes que se desprenden de su jurisprudencia (apartados 88-91 supra) examinará uno a uno la duración del trato infligido al demandante, los efectos psíquicos o mentales que han tenido sobre éste, la cuestión de si ha sido intencionado o no, el objetivo perseguido y el contexto en el que fueron infligidos.

102. En lo que concierne a la duración del comportamiento en litigio, el Tribunal señala que el interrogatorio bajo amenazas de malos tratos duró cerca de diez minutos.

103. Por lo que respecta a los efectos psíquicos y mentales de dicho trato, el Tribunal observa que el demandante, que al comienzo se había negado a revelar dónde se encontraba J., confesó a raíz de la amenaza, dónde había escondido el cuerpo y continuó proporcionando los detalles de la muerte de J. a lo largo de todo el proceso de investigación. El Tribunal considera por tanto que las amenazas reales e inmediatas de maltrato, deliberado e inminente, que fueron proferidas en contra del demandante a lo largo de su interrogatorio, debieron haberle producido un miedo, una angustia y sufrimientos mentales considerables. El interesado no ha presentado certificados médicos que atestigüen secuelas psicológicas en el largo plazo como consecuencia del maltrato.

107. Al respecto, el Tribunal admite la motivación que inspiró el comportamiento de los policías y la idea de que actuaron con el objetivo de salvar la vida de un niño. El Tribunal debe no obstante subrayar que, por lo que respecta al artículo 3 y su jurisprudencia constante (apartado 87 supra), la prohibición de maltrato es independiente de las actuaciones de la persona en cuestión o de la motivación de las autoridades. La tortura o un trato inhumano o degradante no pueden ser infligidos, ni siquiera cuando la vida de un individuo se halle en peligro. No existe ninguna excepción, ni siquiera en caso de amenaza pública hacia la vida de la nación.

108. Teniendo en cuenta los elementos pertinentes a tomar en consideración para calificar el trato infligido al demandante, el Tribunal considera que las amenazas reales e inmediatas proferidas en su contra para arrancarle informaciones alcanzaron el grado mínimo de gravedad que se requiere para que el comportamiento en litigio entre dentro del ámbito del artículo 3. En particular, el temor a la tortura física puede constituir en sí mismo una tortura mental. Sin embargo parece considerarse, y el Tribunal también lo hace, que la cuestión a dirimir de si una amenaza concreta de tortura física representa una tortura psicológica o un trato inhumano o degradante, depende del conjunto de circunstancias del asunto que se examina, en especial de la fuerza de la presión que se ejerce y de la intensidad del sufrimiento mental que se provoca de este modo

A diferencia de los asuntos en los que el Tribunal ha concluido en su jurisprudencia que se ha producido tortura, el Tribunal considera que el método de interrogatorio al que ha sido sometido el demandante en las circunstancias del presente asunto ha sido lo bastante grave como para ser calificado de trato inhumano contrario al artículo 3, pero que no ha alcanzado el nivel de crueldad requerido para ser calificado dentro del ámbito de la tortura.

2. ¿HA PERDIDO EL DEMANDANTE SU CONDICIÓN DE VÍCTIMA?

a) La sentencia de la Sala

109. La Sala consideró que el demandante ya no podía considerarse víctima de una violación del artículo 3. Constató que los tribunales internos habían reconocido de forma expresa, tanto en el marco del procedimiento penal dirigido en contra del demandante como en el llevado a cabo en contra de los funcionarios de policía D. y E. que el trato infligido por este último al demandante durante el interrogatorio contravenía el artículo 3. Además, esta violación había sido suficientemente indemnizada en el ámbito doméstico. Los dos funcionarios de policía implicados en las amenazas habían sido declarados culpables y castigados, y había tenido repercusión en sus carreras. En las circunstancias del asunto, debía considerarse que dichas condenas ofrecían una reparación suficiente, diferente al abono de una suma de dinero. Además, el uso de métodos de interrogatorio prohibidos había sido sancionado de forma que ninguna de las declaraciones que el demandante había realizado antes de su proceso, fueran admitidas como prueba en su contra.

II. SOBRE LA VIOLACION DEL ARTÍCULO 6 DEL CONVENIO

133. El demandante alega además una violación de su derecho a un proceso equitativo debido a que, en concreto, los elementos de prueba obtenidos como consecuencia de sus confesiones, que le fueron arrancadas vulnerando el artículo 3, fueron admitidos y utilizados. En su parte relevante, el artículo 6 dice lo siguiente: ”1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa[mente], (...) por un Tribunal (...) que decidirá (...) sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. (...) (...)

B. Sobre la excepción preliminar del Gobierno.. 3. Apreciación del Tribunal

144. El Tribunal observa que el demandante se queja ante él de una falta de equidad en su proceso penal, de la utilización de elementos de prueba obtenidos directamente a través de confesiones que le fueron arrancadas por la fuerza y que fueron corroboradas en el proceso.

El Tribunal señala por tanto que en su decisión, el Tribunal constitucional federal, confirmó que la amenaza proferida por la policía de infligir sufrimientos al demandante durante el procedimiento de investigación había atentado, en el caso del interesado, en contra de la dignidad humana y transgredido la prohibición de infligir malos tratos, consagrados ambos en la ley fundamental. La alta jurisdicción ha considerado también, que los tribunales penales habían remediado suficientemente el vicio procesal que había constituido el empleo de métodos de interrogatorio contrarios a la Constitución, a través de la exclusión del proceso de las declaraciones que habían sido realizadas bajo amenaza y no consideró necesario requerir además el abandono del proceso penal.

C. Sobre la observación del artículo 6 del Convenio 1. La sentencia de la Sala

147. La Sala ha concluido que no se ha violado el artículo 6.1 y 6.3. Ha observado que el tribunal regional había excluido la utilización en el proceso de todas las declaraciones realizadas antes de éste por el demandante ante las autoridades de investigación, teniendo en cuenta el efecto continuado del empleo, durante la investigación, de métodos de interrogatorio prohibidos. El tribunal doméstico se sirvió en cualquier caso, de elementos de prueba recogidos indirectamente gracias a las declaraciones arrancadas al demandante. La sala ha concluido la existencia de una fuerte presunción de que la utilización de pruebas que pueden ser tenidas como el fruto de confesiones arrancadas por medios contrarios al artículo 3, privaba, en la misma medida que las propias confesiones así obtenidas, al conjunto del proceso de su carácter equitativo.

En cualquier caso, en las circunstancias particulares del asunto eran, en opinión de la sala, esencialmente las nuevas confesiones que el demandante había realizado durante su proceso, las que habían servido de base al veredicto. El resto de los elementos, incluidas las pruebas materiales en litigio, no habían revestido más que un carácter accesorio y no habían servido más que para verificar la autenticidad de las confesiones.

2. Tesis de las partes b) El Gobierno

154. El Gobierno invita a la Gran Sala a confirmar la constatación de la sala según la cual no se ha producido la violación del artículo 6.1 y 6.3 del Convenio. En lo que respecta a la forma en la que fueron recogidas, rebate que el demandante fuera obligado a caminar sin zapatos o que fuera objeto de nuevas amenazas, ya fuera en Birstein o en el trayecto de regreso. 155. Ciertamente, el tribunal regional había decidido al comienzo del proceso que los elementos de convicción en litigio descubiertos en Birstein, serían incluidos como pruebas en el proceso.

Sin embargo, el demandante había confirmado ante las salas y tribunales internos, que había realizado sus confesiones de buen grado en el proceso por remordimientos, y porque quería asumir la responsabilidad de su crimen, aun cuando hubiera podido también guardar silencio o mentir al tribunal. Había, tal vez, cambiado de línea de defensa con la esperanza de beneficiarse de una pena más clemente, pero esta decisión no había estado vinculada a la utilización de los elementos de prueba en litigio. No sería exacto afirmar que el demandante no hubiera tenido otra elección que la de confesar en el proceso ya que, tal como lo había confirmado, sería posible que no le hubieran juzgado culpable de asesinato si no hubiera confesado una vez más.

Después de que el tribunal le hubiera dado una información cualificada, el interesado confesó, el segundo día del proceso, y de sus confesiones se desprendía con claridad que había matado a J. intencionalmente. La diferencia entre las primeras confesiones dictadas en el proceso y estos hechos acaecidos más tarde, sería relativamente menor en que en las primeras el interesado no había admitido que había abrigado desde el comienzo el propósito de matar a J. Esta confesión suplementaria no constituía un elemento necesario para probar el asesinato.

156. La condena del demandante había descansado sobre las confesiones que éste había realizado por propia voluntad durante su procesamiento. Los elementos de convicción obtenidos en Birstein, tales como el cuerpo de J. y el informe de la autopsia realizada, así como las marcas de neumáticos dejados por el vehículo del demandante junto al estanque, no habían cobrado más que un carácter accesorio y habían servido únicamente para verificar la exactitud de las confesiones del demandante en el proceso. El tribunal regional lo había dicho claramente en la motivación de la sentencia por la cual había condenado al demandante.

157. El artículo 6 del Convenio no enuncia ninguna regla sobre la admisión de las pruebas como tales, materia que compete en primera instancia al derecho nacional. El Convenio impondría a un Estado la obligación de aprobar el derecho penal en contra de un asesino. El interés público que representa la condena del asesino de un niño que él mismo ha secuestrado, tiene un gran peso. Además hay que analizar de cerca la jurisprudencia del Tribunal supremo de Estados Unidos, que estaría extremadamente lejos en la prohibición del uso del “fruto del árbol envenenado”. De este modo, en el asunto de principio Nix contra Williams (11 junio 1984 (467 U.S. 431) apartado 73 supra), por ejemplo, dicha jurisdicción había admitido que un cadáver descubierto a raíz de una investigación llevada a cabo de forma irregular, era admisible como prueba en el caso de que se hubiera descubierto de todos modos. En el presente asunto, dice el Gobierno, el cuerpo de J., escondido en un entorno en el que el demandante había estado con anterioridad, habría sido descubierto antes o después.

3. Apreciación del Tribunal a) Recapitulatorio de principios aplicables

163. El Tribunal por tanto no tiene como misión pronunciarse en principio sobre la admisión de determinados medios de prueba -por ejemplo las pruebas obtenidas de forma ilegal con relación al derecho interno. Debe examinar si el proceso, incluida la forma de obtención de las pruebas, fue equitativo en su conjunto, lo que implica el examen de la ilegalidad en cuestión y, en el caso en el que se encuentre en causa la violación de otro derecho protegido por el Convenio, la naturaleza de dicha violación.

164. Para determinar si el proceso ha sido equitativo en su conjunto, es preciso también investigar si los derechos de la defensa han sido respetado. Procede preguntarse en particular, si el demandante ha gozado de la posibilidad de rebatir la veracidad de las pruebas y de oponerse a su utilización. Es preciso también tener en cuenta la calidad de las pruebas y en especial verificar, si las circunstancias en las que han sido obtenidas, arrojan alguna duda sobre su credibilidad o exactitud. Si bien no se plantea necesariamente un problema de equidad cuando la prueba obtenida no se ve corroborada por otros medios, es preciso señalar que cuando es muy sólida y no da lugar a ninguna duda, disminuye la necesidad de otros elementos de apoyo.

165. preciso tener en cuenta todas las circunstancias de la causa y preguntarse en particular si los derechos de la defensa han sido respetados, y qué importancia y calidad revisten los elementos en cuestión. 166. En consecuencia, el Tribunal ha concluido a propósito de las confesiones como tales, que la admisión como prueba de los hechos pertinentes en el proceso penal, de declaraciones obtenidas por medio de actos de tortura.

167. Por lo que respecta a la utilización en el proceso de pruebas materiales que malos tratos contrarios al artículo 3 habían permitido directamente obtener, el Tribunal ha considerado que los elementos materiales en contra, obtenidos por medio de actos de violencia, sin importar que dichos actos puedan ser calificados como tortura, no deberían jamás, sea cual fuere su valor probatorio, ser invocados para probar la culpabilidad de la persona víctima de dicho trato. Cualquier otra conclusión no haría sino legitimar indirectamente el tipo de conducta moralmente reprobable que los autores del artículo 3 del Convenio buscaban prohibir o, en otros términos, no haría sino “conferir una apariencia de legalidad a la brutalidad”.

b) Aplicación de estos principios en el presente asunto

171. El Tribunal señala que el tribunal regional ha considerado que las declaraciones del demandante posteriores a las amenazas, en particular las declaraciones realizadas en Birstein y las realizadas durante le trayecto de regreso a la comisaría, habían sido formuladas bajo el efecto continuo de las amenazas que le habían sido proferidas durante el interrogatorio y por tanto eran inadmisibles (apartado 29 supra), mientras que ha considerado que las pruebas materiales descubiertas gracias a estas declaraciones eran admisibles En el proceso ante los tribunales internos, las pruebas materiales en litigio fueron consideradas pruebas a las que las autoridades de la investigación habían accedido a raíz de las declaraciones arrancadas al demandante (efecto indirecto (”Fernwirkung”) -apartado 31 supra). Para los fines de su apreciación bajo el enfoque del artículo 6, el Tribunal considera determinante el vínculo de causalidad existente entre el interrogatorio del demandante llevado a cabo en contra del artículo 3 y las pruebas materiales recogidas por las autoridades gracias a las indicaciones del demandante, entre ellos el cuerpo de J. y el informe de la autopsia a que dio lugar, las marcas de neumáticos dejados por el coche del demandante cerca del estanque así como la mochila y la ropa de J., la máquina de escribir que pertenecía al demandante.

172. Por otro lado, las pruebas recogidas por medios contrarios al artículo 3 no plantean una cuestión bajo el enfoque del artículo 6 salvo cuando su utilización no haya sido descartada del proceso penal de un demandante. El Tribunal señala que el tribunal regional ha excluido del proceso, todas las confesiones que el demandante realizó bajo la amenaza o los efectos continuados de la misma en el marco del proceso de investigación (apartados 28-30 supra). Por el contrario, ha rechazado la demanda que el demandante había presentado a la apertura del proceso, y ha denegado descartar los elementos de prueba que las autoridades de la investigación habían recogido como consecuencia de las declaraciones realizadas por el interesado bajo el efecto continuado del trato atentatorio contra el artículo 3 (apartado 31 supra).

173. El Tribunal debe por tanto examinar las consecuencias que sobre la equidad de un proceso tiene la utilización de pruebas materiales obtenidas como consecuencia de un trato calificado como inhumano contrario al artículo 3, pero que se sitúa muy por debajo de la tortura.

175. Por otro lado, el Tribunal es consciente de los diferentes derechos e intereses concurrentes en juego. Por una parte, la exclusión de pruebas materiales -con frecuencia fiables y abrumadoras- en un proceso penal empaña la persecución efectiva de los delitos. Las víctimas de un crimen, sus familias y el público tienen todos indudablemente un interés en la persecución y el castigo de los criminales, y en el presente asunto, ese interés reviste una importancia considerable. Lo que es más, el asunto en cuestión aquí presenta también esta particularidad de que las pruebas materiales en litigio fueron obtenidas gracias a un método ilegal de interrogatorio que no buscaba por sí mismo permitir una instrucción penal, sino que fue aplicado con una finalidad de prevención, es decir, para salvar la vida de un niño y por tanto para proteger otro derecho fundamental garantizado por el Convenio, más concretamente por su artículo 2. Por otra parte, un acusado en un procedimiento penal tiene derecho a un proceso equitativo, derecho que puede ponerse en entredicho cuando los tribunales domésticos se sirven de pruebas obtenidas como consecuencia de una transgresión de las prohibiciones de tratos inhumanos que establece el artículo 3, uno de los derechos fundamentales y absolutos garantizados por el Convenio. De hecho, existe también un interés público esencial en la salvaguarda de la integridad del proceso judicial y con ello de los valores de las sociedades civiles fundadas sobre la preeminencia del derecho.

176. Teniendo en cuenta los intereses mencionados en juego en el contexto del artículo 6, el Tribunal debe tomar nota de que el artículo 3 del Convenio consagra un derecho absoluto. Siendo absoluto dicho derecho, no debería ser sopesado con otros intereses como el de la gravedad del delito que es objeto de la investigación o el interés general al que se encaminan las diligencias penales efectivas. En caso contrario, este carácter absoluto se vería menoscabado (comparar también, mutatis mutandis, la ya mencionada Saadi contra Italia, apds. 138-139). En opinión del Tribunal, ni la protección de la vida humana, ni una condena penal pueden garantizarse al precio de poner en peligro la protección del derecho absoluto de no ver cómo se infligen tratamientos prohibidos por el artículo 3; en caso contrario, sacrificaríamos estos valores y llenaríamos de descrédito la administración de justicia.

177. El Tribunal considera el argumento del Gobierno por el que considera que el Convenio le obliga también a aplicar la ley penal al asesino y de este modo proteger el derecho a la vida.

179. El Tribunal señala que en el presente asunto el tribunal regional ha basado expresamente sus constataciones relativas a la ejecución del crimen cometido por el demandante -y por tanto las constataciones que conllevaron la condena del interesado por asesinato y secuestro con petición de rescate (apartado 34). Ha tomado también las nuevas confesiones como base esencial, sino como base única, de sus constataciones relativas a la planificación del crimen, la cual también ha desempeñado un papel en la condena y la sentencia (Ibíd.). Los medios de prueba suplementarios admitidos en el proceso, no sirvieron al tribunal doméstico para probar la culpabilidad del demandante, sino tan sólo para verificar la autenticidad de sus confesiones. Comprenden los resultados de la autopsia en cuanto a la causa del fallecimiento de J. y las marcas de neumáticos dejados por el vehículo del demandante cerca del estanque en el que fue descubierto el cuerpo del menor. El tribunal doméstico se ha apoyado también en pruebas que fueron obtenidas de forma independiente de las primeras confesiones que le fueron arrancadas al demandante bajo amenazas, la policía las habría recabado a través de la vigilancia a la que fue sometido después de hacerse con el rescate y tras haber registrado su apartamento inmediatamente después de su detención. Estas pruebas, no “viciadas” por la violación del artículo 3, eran el testimonio de la hermana de J., el texto de la nota de chantaje, la nota descubierta en el apartamento del demandante relativa a la organización del crimen, así como el dinero del rescate encontrado en el apartamento del demandante o ingresado en sus cuentas bancarias (ibídem).

180. Teniendo en cuenta lo que antecede, el Tribunal considera que son las segundas confesiones del demandante en el proceso -solas o corroboradas por otras pruebas no viciadas, materiales éstas- las que han servido de base al veredicto de culpabilidad por asesinato y secuestro con solicitud de rescate, así como a la pena. Las pruebas materiales en litigio no eran necesarias y no han servido para probar la culpabilidad o para fijar la pena. Podemos decir por tanto que la cadena de causalidad entre, por una parte, los métodos de investigación prohibidos y, por otra, el veredicto de culpabilidad y la pena que se le ha impuesto al demandante se rompe en lo que concierne a las pruebas materiales en litigio.

182. El Tribunal observa en primer lugar que con anterioridad a las confesiones que realizó el segundo día del proceso, el demandante había sido informado de su derecho a guardar silencio y de que ninguna de sus declaraciones, que él hubiera realizado con anterioridad con relación a los cargos de acusación, podían ser utilizadas en su contra (apartado 34 supra). Considera por tanto que la legislación y la jurisprudencia internas se referían efectivamente a las consecuencias de las confesiones obtenidas por medio de los malos tratos prohibidos (véase, en sentido contrario, Hulki Güneş contra Turquía, núm. 28490/95, apd. 91, TEDH 2003 VII, y Göçmen, apd. 73) y que se ha producido al respecto un regreso al statu quo anterior, es decir, a la situación en la cual el demandante se encontraba antes de que se produjera la violación del artículo 3.

183. Además, el demandante que estuvo representado por un abogado, subrayó en sus declaraciones que realizó el segundo día y en la clausura del proceso, que confesaba por propia voluntad debido a sus remordimientos y para asumir la responsabilidad de sus actos en detrimento de los hechos sobrevenidos el 1 de octubre de 2002 (apartado 32 supra). 184. Sea como fuere, se desprende con claridad del razonamiento del tribunal regional, que las segundas confesiones que el demandante realizó el último día del proceso fueron determinantes para el veredicto de culpabilidad de asesinato, delito del que no habría podido ser declarado culpable de otra manera. Teniendo en cuenta esos elementos, el Tribunal no considera que, tras el rechazo de la demanda de exclusión de las pruebas en litigio durante la apertura del proceso, el demandante no hubiera podido guardar silencio y que no hubiera tenido otra elección más que la de confesar. No considera por tanto que la violación del artículo 3, que se produjo en el transcurso de la investigación, hubiera tenido una incidencia en las confesiones que el interesado realizó durante el proceso.

185. En cuanto a los derechos de la defensa, el Tribunal señala además que el demandante ha gozado de la posibilidad, de la que ha hecho uso, de impugnar la utilización de las pruebas materiales en litigio de su proceso y que el tribunal regional tenía la libertad de denegarlas. Los derechos de la defensa no han sido por tanto ignorados en este punto. 187. El Tribunal concluye que en las circunstancias específicas del caso del demandante, el no excluir la prueba real impugnada, lograda a través de una declaración conseguida por tratos inhumanos, no tiene relación con la condena y sentencia del demandante. Ya que los derechos de defensa del demandante, así como su derecho a no declarar contra sí mismo han sido respetados, por ello, su juicio en conjunto debe ser considerado justo. 188. En consecuencia, no se ha producido la violación del artículo 6.1 y 6.3 del Convenio.

ESTRASBURGO 10 de marzo de 2009 ASUNTO BYKOV c. RUSIA (Demanda no 4378/02) SENTENCIA

AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 44/2015 EFECTO EXPANSIVO PRUEBA ILÍCITA PONENTE: MINISTRO JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ SECRETARIO: JULIO VEREDÍN SENA VELÁZQUEZ

Sin embargo, esta Primera Sala de la Suprema Corte de la Justicia de la Nación aprecia que el Tribunal Colegiado recurrido, al margen de seguir las directrices enunciadas, estableció un alcance que desborda los efectos que produce el reconocimiento de la violación al derecho humano de defensa adecuada y técnica. Esto es, respecto al impacto que genera en los elementos de prueba integrados al juicio penal como vía de restitución ante la afectación al derecho humano de defensa adecuada y técnica.

En efecto, esta Primera Sala ha precisado que si no se proporciona al inculpado la asistencia técnico jurídica, que garantice la efectiva protección de la defensa adecuada, las diligencias en las que aquél haya intervenido deben declararse ilícitas por resultar violatorias del citado derecho humano. Y en vía de consecuencia, la declaratoria de ilicitud se extiende a todas las pruebas que deriven – directa o indirectamente– de la práctica de diligencia inicial, en la que tuvo intervención del inculpado sin la asistencia jurídica de un abogado que tenga el carácter de profesional en derecho.

En este contexto, cabe cuestionarse si siempre que se actualice la violación al derecho humano de defensa adecuada, por haber rendido el inculpado declaración ministerial sin la asistencia técnica de un defensor que tenga el carácter de profesionista en Derecho ¿cualquier declaración posterior debe ser objeto de exclusión probatoria, con independencia de su contenido, por el único hecho de que el inculpado expresa que ratifica la inicial declaración ilícita?

Las premisas de las que partió esta Primera Sala para la extensión de la ilicitud de las pruebas derivadas de aquélla en que el inculpado declaró sin la asistencia de una defensa jurídica técnica son las siguientes:

a) La existencia de la violación al derecho humano de defensa adecuada y técnica del inculpado genera ilicitud de la diligencia en que se actualiza. Tal es el caso de la declaración ministerial del inculpado rendida con la asistencia de una persona de confianza que no tiene el carácter de profesionista en Derecho. Ello, con independencia de su contenido –negativa o aceptación de la imputación.

b) Las posteriores declaraciones rendidas por el inculpado también deberán declararse ilícitas y ser objeto de exclusión probatoria, en cuanto corresponde a la referencia de que ratifican el anterior deposado ya declarado ilícito. Al margen de que sea rendida con asistencia de un defensor profesionista en Derecho. En virtud de que la inicial violación al derecho humano de defensa adecuada y técnica no admite convalidación.

No obstante habrá que aclarar que existirán casos, como el analizado por el Tribunal Colegiado recurrido, en el que la posterior declaración del inculpado es rendida con la asistencia de un defensor profesionista en Derecho, en la que el declarante no se constriñe solamente a ratificar o a hacer una referencia general o expresar que está de acuerdo con la anterior diligencia que se ha declarado ilícita; sino que también, en ese momento realiza una exposición sobre su argumento de defensa o versión exculpatoria, a fin de dar contestación a la imputación, con base en la asesoría jurídica que ha recibido de su defensor.

Lo anterior significa que no se trata de un caso cotidiano, en el que el acusado se limita a refrendar las manifestaciones que expresó ante el Ministerio Público en estado de indefensión. Por el contrario, al margen de que ello acontezca, en realidad lo que acontece es que el inculpado incorpora una exposición puntual o a detalle de las razones en que sustenta su versión defensiva.

¿Qué alcance tiene la declaratoria de ilicitud de la declaración del imputado sin asistencia jurídica de un defensor profesionista en Derecho, en relación con sus posteriores referencias en el juicio penal?

En el supuesto de análisis de violación al derecho de defensa adecuada y técnica, por cuanto se refiere a la incorporación de datos o manifestaciones del inculpado, rendidas en las etapas posteriores a la averiguación previa, no limitadas a la simple ratificación de la declaración ministerial ¿es correcto que también se les adjudique el efecto expansivo de anulación?

Ello no es acertado. Si bien la primigenia declaración rendida sin la asistencia de un defensor técnico no puede ser objeto de incorporación probatoria o validación bajo el principio procesal de permanencia de la prueba, que rige en el sistema procesal penal tradicional –no acusatorio y oral–. También es cierto que las manifestaciones del inculpado, ante la autoridad judicial, diversas a la ratificación de forma lisa y llana, traen aparejado el ejercicio de la defensa.

De manera que incluir en la exclusión probatoria las manifestaciones del inculpado, subsecuentes a la ratificación de la inicial declaración ilícita, lejos de garantizar la protección al derecho humano de defensa adecuada, termina por nulificarla. Esto es así, porque el órgano judicial al final ya no toma en consideración las manifestaciones del inculpado, que son rendidas con la debida asistencia de un defensor profesional en Derecho. Y ello se traduce en un estado de indefensión, porque la posterior versión de hechos aportada por el inculpado en su defensa termina por no analizarse, con motivo de la declaratoria de nulidad de la declaración ministerial con efectos extensivos y generales de otra declaración que se haya rendido ante la autoridad judicial, con independencia de lo alegado en defensa.

La declaración ministerial es ilícita, porque el inculpado la vertió sin contar con asistencia jurídica de un profesionista en Derecho. Por tanto, una vez declarada la ilicitud no tendría por qué considerarse como elemento probatorio, dado que procede su exclusión.

La existencia de la referida prueba ilícita, tiene un efecto extensivo de anulación que impacta en las subsecuentes declaraciones –preparatoria y ampliación rendida durante la instrucción del proceso–. Sin embargo, este efecto está acotado únicamente a la anulación y exclusión de valoración probatoria de la fracción o parte argumentativa de las citadas declaraciones en la que expresa que ratifica la declaración ministerial ya declarada ilícita.

Por tanto, podrán subsistir y formar parte de la serie de elementos que deben ser ponderados por el juzgador al realizar el ejercicio de valoración probatoria, todas las restantes manifestaciones vertidas por el procesado, al haberse emitido bajo la asistencia jurídica de un defensor con el carácter de profesionista en Derecho. Ello, incluso, al margen de que entre las declaraciones no exista un margen de diferencia argumentativa.

Lo anterior es así, porque atribuirle un efecto expansivo de anulación de todas las declaraciones que rinda el inculpado en el proceso penal, a partir del entendimiento de que al hacer referencia a la calificación de declaración ministerial que realizó en violación al derecho humano de defensa adecuada y técnica, termina por hacer a un lado la finalidad objetiva del resarcimiento de la violación y se configura en la generación de un estado total de inaudición sobre la versión de hechos que exprese el inculpado frente a la imputación que se le hace respecto a la comisión de un delito, ya con la asistencia de un defensor profesionista en Derecho.

Lo que implica establecer, en primer término, que el referido supuesto de violación a la defensa adecuada, por sí solo, no tiene un efecto secuencial de contaminación sobre la licitud o validez ponderativa de las declaraciones que posteriormente rinda el inculpado. El efecto de anulación probatoria es aplicable si y sólo si, frente a la primera declaración ilícita, las subsecuentes se constriñen a reconocer la prevalencia de aquélla, a través de la ratificación, sin mayor referencia explicativa.

En este supuesto, en el que se ubica el caso sobre el que realizó el Tribunal Colegiado una interpretación constitucional al ejercicio efectivo y garantías de protección del derecho de defensa adecuada y técnica tutelado en favor de las personas sujetas a un procedimiento penal. En el que bajo la atribución de imprimir un efecto derrotero y extensivo a todas las declaraciones del acusado, en lo que en apariencia pareciera el mejor sentido de protección ante la violación a derechos humanos, termina por excluirse del juicio de valoración probatoria toda argumentación defensista que se haya expresado y a la cual se deja de dar contestación.

RECURSO DE APELACIÓN EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN EL ESTADO DE CHIHUAHUA. AL RESOLVERLO EL TRIBUNAL DE ALZADA ESTÁ OBLIGADO A ANALIZAR OFICIOSAMENTE LA LITIS E INCLUSO CUESTIONES NO PROPUESTAS POR EL RECURRENTE EN SUS AGRAVIOS PARA ANULAR LOS ACTOS QUE RESULTEN CONTRARIOS A SUS DERECHOS FUNDAMENTALES, PUES NO HACERLO IMPLICA UNA VIOLACIÓN GRAVE A LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS PARTES [APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA 1a./J. 18/2012 (10a.)]. NÚMERO DE TESIS: 2010441

Según la jurisprudencia 1a./J. 18/2012 (10a.) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 420, del Libro XV, Tomo 1, diciembre de 2012, Décima Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro: "CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE CONVENCIONALIDAD (REFORMA CONSTITUCIONAL DE 10 DE JUNIO DE 2011).", en el sistema jurídico mexicano actual, por virtud de la reforma al artículo 1o. constitucional, todas las autoridades en el ámbito de su competencia, están facultadas y obligadas en materia de derechos humanos a realizar control de constitucionalidad y de convencionalidad, sin dejar de ver que la diferencia estriba en la asignación de los efectos del estudio relativo a la contradicción entre la Constitución, los tratados internacionales y la ley cuya constitucionalidad se controla, ya que los órganos integrantes del Poder Judicial de la Federación actuando como Jueces constitucionales, podrán declarar la inconstitucionalidad de una norma por no ser conforme a la Constitución o a los tratados internacionales, mientras que las demás autoridades del Estado Mexicano sólo podrán desaplicar la norma si consideran que no es conforme a la Carta Magna o a los tratados internacionales. Por lo anterior, tratándose de los recursos en el nuevo sistema de justicia penal en el Estado de Chihuahua, como el de apelación, el tribunal de alzada fue dotado de facultades para calificar la actuación de las autoridades judiciales sujetas a su potestad, bajo la consideración de que debe analizar oficiosamente la litis para anular los actos que resulten contrarios a los derechos fundamentales, destacándose que esa obligación otorgada a la Sala encierra, incluso, la posibilidad de examinar cuestiones no propuestas por el recurrente en sus agravios, que podrían resultar favorables, independientemente de que finalmente lo sean. Por consiguiente, es suficiente que el análisis de un problema no propuesto pudiera resultar benéfico para que deba realizarse el estudio correspondiente, pues no hacerlo implica una violación grave de derechos humanos, ya sea por retrasar la resolución del juicio o por originar una afectación que cause que no pueda conocerse la verdad o que la sentencia logre su objetivo, porque la violación por acción o por omisión de los derechos de las partes en el procedimiento penal, frustraría el dictado de una sentencia razonable, que es lo que espera la sociedad; por ello, la omisión del estudio ex officio de la litis en el procedimiento penal, produce una violación que puede trastocar los derechos humanos de las partes. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL DÉCIMO SÉPTIMO CIRCUITO.CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE CONVENCIONALIDAD (REFORMA CONSTITUCIONAL DE 10 DE JUNIO DE 2011)

PRUEBA ILÍCITA. LÍMITES DE SU EXCLUSIÓN. NÚMERO DE TESIS: 2010354

La exclusión de la prueba ilícita aplica tanto a la prueba obtenida como resultado directo de una violación constitucional, como a la prueba indirectamente derivada de dicha violación; sin embargo, existen límites sobre hasta cuándo se sigue la ilicitud de las pruebas de conformidad con la cadena de eventos de la violación inicial que harían posible que no se excluyera la prueba. Dichos supuestos son, en principio, y de manera enunciativa y no limitativa, los siguientes: a) si la contaminación de la prueba se atenúa; b) si hay una fuente independiente para la prueba; y c) si la prueba hubiera sido descubierta inevitablemente. Sobre el primer supuesto, a saber, la atenuación de la contaminación de la prueba, se podrían tomar, entre otros, los siguientes factores para determinar si el vicio surgido de una violación constitucional ha sido difuminado: a) cuanto más deliberada y flagrante sea la violación constitucional, mayor razón para que el juzgador suprima toda evidencia que pueda ser vinculada con la ilegalidad. Así, si la violación es no intencionada y menor, la necesidad de disuadir futuras faltas es menos irresistible; b) entre más vínculos (o peculiaridades) existan en la cadena entre la ilegalidad inicial y la prueba secundaria, más atenuada la conexión; y c) entre más distancia temporal exista entre la ilegalidad inicial y la adquisición de una prueba secundaria, es decir, que entre más tiempo pase, es más probable la atenuación de la prueba. En relación con el segundo supuesto es necesario determinar si hay una fuente independiente para la prueba. Finalmente, el tercer punto para no excluir la prueba consistiría en determinar si ésta hubiera sido descubierta inevitablemente en el proceso. Dicho supuesto se refiere, en general, a elementos que constituyan prueba del delito que hubieran sido encontrados independientemente de la violación inicial. La aplicación del anterior estándar debe hacerse en cada caso concreto.

PRUEBAS ILÍCITAS RECABADAS EN LA AVERIGUACIÓN PREVIA. SU EFECTO EN LAS DESAHOGADAS DURANTE LA INSTRUCCIÓN. NÚMERO DE TESIS: 2008497

Las pruebas recabadas en contravención a las disposiciones legales son ilícitas, y deben declararse nulas en la etapa de averiguación previa, así como las que deriven de éstas, las cuales sólo serán eficaces en caso de que pueda advertirse objetivamente que el hecho en cuestión sería descubierto por otra vía legal, totalmente independiente al medio ilícito y puesta en marcha en el curso del proceso, como ocurre con las pruebas desahogadas en la instrucción, a través de una fuente independiente, esto es, en presencia del juez, sometidas al contradictorio de las partes, en función del respeto a los derechos fundamentales de las víctimas, aun cuando tratándose de declaraciones judiciales se ratifiquen las versiones ministeriales afectadas de nulidad, debido a que, por un lado, no pueden convalidarse de esa forma las pruebas viciadas y, por el otro, porque esas declaraciones judiciales tendrán valor exclusivamente en cuanto a los datos de convicción que por sí mismas arrojen en esa etapa procesal. Esto implica que los diversos testimonios desahogados durante el proceso penal deben dividirse, descartando los aspectos que deriven y se relacionen directamente con las pruebas ilícitas, pero adquiriendo valor en torno a los aspectos que son obtenidos por medio de esa fuente independiente y legal, máxime si la nulidad de las pruebas ilícitas desahogadas en la averiguación previa no se relaciona con la credibilidad del dicho de los diversos testigos, sino a la actuación indebida de las autoridades.

JUEZA DE DISTRITO ESPECIALIZADA EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO, EN FUNCIONES DE JUEZA ADMINISTRADORA DEL CENTRO DE JUSTICIA PENAL FEDERAL EN EL ESTADO.

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