LA NUEVA REGULACION EUROPEA DE LA CONTRATACION EN ESPAÑA Simplificación y flexibilización de los procedimientos de contratación Patricia Valcárcel Fernández.

LA NUEVA REGULACION EUROPEA DE LA CONTRATACION EN ESPAÑA Simplificación y flexibilización de los procedimientos de contratación Patricia Valcárcel Fernández Universidad de Vigo CEARC Gobierno de Cantabria Consejería de Presidencia y Justicia Santander, 17 de mayo de 2016

1.-ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NUEVAS DIRECTIVAS A)Ámbito subjetivo de aplicación: el concepto de poder adjudicador B)Ampliación del ámbito objetivo

ÁMBITO SUBJETIVO. PODERES ADJUDICADORES HACIA LA UNIFICACIÓN DEL ÁMBITO SUBJETIVO -El ámbito subjetivo de aplicación ha de ser homogéneo. La necesaria unificación se realiza sobre la base del concepto de “Organismo de Derecho Público”, que debe interpretarse conforme a los criterios subjetivos-funcionales de la jurisprudencia del TJUE. Las directivas de 2014 integran las matizaciones que ha ido incorporando la jurisprudencia del TJUE (Considerando 10 de la Directiva 2014/24) -Para el TJUE, el concepto de «Organismo de Derecho Público» es un concepto de Derecho comunitario que debe recibir una interpretación autónoma y uniforme en toda la UE, y que se define desde un punto de vista funcional con arreglo exclusivamente a 3 requisitos acumulativos que enuncian las Directivas, que han integrado las últimas resoluciones del TJUE : 1º Ente creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; 2º Dotado de personalidad jurídica; 3º Cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público, o bien cuya gestión se halle sometida a un control por parte de éstos últimos, o bien cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público.

ÁMBITO SUBJETIVO. PODERES ADJUDICADORES -En relación con el Ámbito subjetivo de aplicación las Directivas de 2014 no plantean especiales novedades -La mayor novedad: los partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales que reciban financiación pública serán considerados poderes adjudicadores y tendrán que aplicar esta normativa cuando corresponda y los principios en que se inspira. En España al menos, tanto partidos políticos, como sindicatos, como organizaciones empresariales pueden cumplir los criterios que definen lo que es un poder adjudicador: – Personalidad jurídica – Perseguir fines de interés general – Financiación pública Considerando 29 Directiva 2014/24: Es conveniente recordar que la presente Directiva solo se aplica a los poderes adjudicadores de Estados miembros. Por consiguiente, los partidos políticos en general no están sometidos a sus disposiciones al no tratarse de poderes adjudicadores. Sin embargo, puede darse el caso, en algunos Estados miembros, de partidos políticos que se incluyan en el concepto de organismos de Derecho público. No obstante, determinados servicios (como películas de propaganda y producciones de vídeo) están tan inextricablemente relacionados con las opiniones políticas del proveedor del servicio cuando se prestan en el contexto de una campaña electoral que sus proveedores se seleccionan habitualmente de un modo al que no se pueden aplicar disposiciones sobre contratación pública. Por último cabe recordar que el estatuto y la financiación de los partidos políticos europeos y las fundaciones políticas europeas están sometidos a otras disposiciones distintas de las establecidas en la presente Directiva. Conclusión: Estos entes no están expresamente incluidos en articulado pero sí que lo están en una interpretación del Artículo 10 de la Directiva en el que se excluye de la Directiva la preparación de las campañas electorales de los partidos políticos. Si se excluye esta concreta actividad es porque se cree que quienes las promueven son poderes adjudicadores. De los considerandos se deduce que a priori no son poderes adjudicadores salvo que cumplan los requisitos. Si los cumplen, son poderes adjudicadores. En España mayoritariamente los cumplen. Esta consecuencia en España debe extenderse, por las mismas razones, a los sindicados y a las organizaciones empresariales que cumplan dichas exigencias. Regla básica: si hay dinero público debe velarse porque exista concurrencia, transparencia y publicidad y su uso sea eficiente e íntegro.

ÁMBITO OBJETIVO ÁMBITO OBJETIVO.- La gran novedad es la Directiva de concesiones, en particular por las concesiones de servicio que tradicionalmente se entendía que eran actividades económicas de interés general muy vinculadas a las políticas propias de los Estados que se sacaban fuera de las normas de contratación. La aprobación de la Directiva de concesiones de facto implica una ampliación del objeto de la regulación comunitaria y servirá para depurar muchos conceptos relevantes. – ¿Por qué se dicta?: Había vacío normativo en Derecho de la UE que era preocupante: A) Dada la relevancia económica de los negocios concesionales B) Las concesiones son la base de la mayor parte de los contratos de CPP en la UE (Comisión) – HASTA AHORA…….. solo la adjudicación de las “concesiones de obras” se regía por la normativa (si alcanzaba umbral: 5.225.000 euros). Las “concesiones de servicios” quedaban fuera sometidas únicamente a los principios del TFUE – A PARTIR DE AHORA…….. las “concesiones de obras” y “las concesiones de servicios”, -siempre que alcancen el umbral comunitario-, quedarán sometidas al régimen jurídico definido en la Directiva Esto en España tiene una importancia radical pues ha determinado que se vaya hacia a una adaptación de los tipos contractuales nacionales a los de las Directivas y esto implica la desaparición de ciertos tipos contractuales como los contratos de gestión de servicios públicos. La pregunta clave es: ¿cuándo hay una concesión? La diferencia entre un contrato de obra y un contrato de servicios y un contrato de concesión de obra y un contrato de concesión de servicios no es el objeto, que es el mismo (la obra o el servicio), sino cómo financio el objeto. La seña de identidad de los contratos de concesión de obra y concesión de servicio es que lugar de pagar un precio cierto se deja la explotación de la obra o del servicio, pero produciéndose una transferencia de “riesgo operacional”.

Otra novedad: Las Directivas de 2014, regulan directamente 3 aspetos con incidencia clara en la fase de ejecución del contrato: subcontratación-modificados-rescisión. (artículos 71 a 73 de la Directiva). Cambio de denominación de las Directivas, ya no solo se centran en la fase de preparación y adjudicación de los contratos. CONSECUENCIAS DE LA AMPLIACIÓN DEL ÁMBITO OBJETIVO: Se amplía el objeto del recurso especial en materia de contratación: – A) Ampliación del objeto del recurso a la fase de ejecución, a los aspectos previstos en las Directivas.- Hasta ahora el recurso especial en materia de contratación tenía un marcado carácter de control “precontractual”. (Derecho Europeo centraba en esta fase su atención). – B) Inclusión en el objeto del recurso de las “concesiones de servicio”. Se desplaza la previsión del actual artículo 40 TRLCSP que concreta la competencia sobre los contratos de gestión de servicios públicos en función de los gastos de primer establecimiento y el plazo (5 años). Ahora Será el valor estimado del contrato (VEC) el criterio para determinar la competencia del recurso especial. – La diferencia entre contrato de servicios y concesión de servicios, vinculada al sistema de retribución con transferencia del “riesgo operacional”, permite diferenciar y determinar el contrato y su concreta naturaleza al margen de la denominación, tal y como sucede con el concierto, que viene a ser un contrato de servicios. Esta tipificación debe aplicarse para todo contrato, con indiferencia de su importe, sin perjuicio de las especialidades de régimen jurídico que pudieran existir. ÁMBITO OBJETIVO

Los Tribunales de recursos especiales ya aplican el concepto europeo de transferencia de riesgo operacional al analizar la tipificación de los contratos – CASO: (Acuerdo 52/2013 Tribunal de Aragón: Servicio de salud convoca contrato para prestar el servicio público de hemodiálisis. Art. 40.1.c) TRLCSP dejaba bajo el recurso el contrato de concesión de servicios si gastos de primer establecimiento superaban 500.000 euros y el plazo de duración del contrato superaba los 5 años. Pues bien, el servicio aragonés de salud sacan licitación de contrato de 3/4 millones euros pero de duración 4 años. Se piensa que queda fuera del recurso especial, pero acaba llegando el recurso al Tribunal aragonés que examina la calificación del contrato al entender que es cuestión de orden público procesal. Termina suspendiendo la licitación y finalmente anulando el contrato. Anularon porque declararon que era un contrato de servicios. (En contratos vinculados con la prestación de servicios sanitarios no habrá transferencia de riesgo). Al final el servicio de salud desiste de procedimiento y ha convocado un nuevo contrato calificándolo de servicios. Por la mala tipificación se puede anular un contrato. Los Tribunales de recursos han decidido que si les llega un caso que afecte al contrato aunque no tenga que ver con la tipificación si aprecian que está mal hecha y eso puede alterar si régimen jurídico entrarán de oficio. Una mala tipificación altera el régimen jurídico, cambian las normas de publicidad y sobre todo cambian las normas de solvencia. Si diseño mal el contrato posiblemente no tenga las ventajas de las distintas ofertas que podría tener, luego puede afectar a la competencia. Insisto no es un tema dogmático. Para que sea concesión tiene que haber transferencia de riesgos y no la hay cuando ante una situación de crisis empresarial o de defecto de ingresos la Administración da una ayuda. ÁMBITO OBJETIVO

2.- LOS MECANISMOS DE COLABORACIÓN COMO MEDIO DE EFICIENCIA La cooperación vertical y horizontal

Los mecanismos de colaboración como medio de eficiencia. Cooperación vertical y horizontal EJECUCIÓN DIRECTA DE OBRAS, BIENES Y SERVICIOS SIN CONTRATACIÓN. Posibilidades: a) Ejecución por el poder adjudicador a través de medios propios no personificados b) Sistemas de cooperación vertical: medios propios personificados: In house providing c) Sistemas de cooperación horizontal: cooperación público-pública a)Ejecución directa por el poder adjudicador a través de medios propios no personificados Esta posibilidad no interesa ahora tanto. Estaba ya prevista en el artículo 24 del TRLCSP. Es un supuesto de ejecución directa de la prestación por parte de la Administración pública competente que emplea sus propios medios personales, materiales y económicos. No hay personificación del medio propio. Procede en distintos casos (art. 24 TRLCSP y art. 30 ALCSP) Ej: *Que la Administración tenga montadas fábricas, arsenales, maestranzas o servicios técnicos o industriales suficientemente aptos para la realización de la prestación, en cuyo caso deberá normalmente utilizarse este sistema de ejecución. *Que no haya habido ofertas de empresarios en la licitación previamente efectuada. *Cuando se trate de un supuesto de emergencia

Los mecanismos de colaboración como medio de eficiencia. Cooperación vertical y horizontal b) AUTOORGANIZACIÓN: Sistemas de cooperación vertical: encargos a medios propios personificados. Art. 12 Directiva La palabra encomienda desaparece, generaba inconvenientes. No fue inocua. Nunca tuvo que usarse. ALCSP: Se hablará de encargos a medios propios. La figura de la las encomiendas de gestión se ha depurado en el artículo 11 de la Ley 40/2015. El propio Tribunal de Cuentas lo había reclamado, la última vez en un informe de abril de 2015 en el que fiscalizaba el uso de esta figura. Se pedía esfuerzo de depuración conceptual y de definición del régimen jurídico. El legislador parece que ha recogido ese guante. Encargos a medios propios: Los poderes adjudicadores pueden ejecutar de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a ésta, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos. Son Medio Propio personificado respecto de una única entidad concreta del sector público aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan los siguientes requisitos que fue sentando el TJUE (todos): a) Que el poder adjudicador que pueda conferirle encargos ejerza sobre el ente destinatario del mismo un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas. b) Que más del 80% de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo. c) Tener personalidad jurídica. Además, cuando el ente destinatario del encargo sea un ente de personificación jurídico-privada, además, la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad pública. d) La condición de medio propio personificado de la entidad destinataria del encargo respecto del concreto poder adjudicador que hace el encargo deberá reconocerse expresamente en sus estatutos o actos de creación,

Los mecanismos de colaboración como medio de eficiencia. Cooperación vertical y horizontal a) Que el poder adjudicador que pueda conferirle encargos ejerza sobre el ente destinatario del mismo un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas. En todo caso se entenderá que el poder adjudicador que puede conferirle encargos ostenta sobre el ente destinatario del mismo un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios o unidades cuando él mismo o bien otro u otros poderes adjudicadores o personas jurídicas controlados por el primero puedan conferirle encargos que sean de ejecución obligatoria para el ente destinatario del encargo por así establecerlo los estatutos o el acto de creación, de manera que exista una unidad de decisión entre ellos, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el ente que puede realizar el encargo. La compensación se establecerá por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependa. El sistema tarifario debería retribuir los costes reales de la actividad, y no convertirse en un sistema de financiación preferente, pues esto podría estar encubriendo una ayuda de estado ilegal. Esto lo está estudiando la UE respecto de los medios propios. Ej: si yo doy ayuda por tarifa al medio propio de 100 y luego como no tiene medios sale al mercado y celebra contrato y adjudica por 80, le estoy dando una cantidad adicional de 20 y habrá que ver si distorsiona o no el mercado que luego este ente salga al mercado a realizar prestaciones en concurrencia con un sistema tarifario que le está financiando. b) Que más del 80% de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo. Para calcular el 80% de las actividades del ente destinatario del encargo se tomarán en consideración el promedio del volumen global de negocios, los gastos soportados por los servicios prestados al poder adjudicador en relación con la totalidad de los gastos en que haya incurrido el medio propio por razón de las prestaciones que haya realizado a cualquier entidad, u otro indicador alternativo de actividad que sea fiable, y todo ello referido a los tres ejercicios anteriores al de formalización del encargo. Cuando debido a la fecha de creación o de inicio de actividad del poder adjudicador que hace el encargo, o por la reorganización de sus actividades, el volumen global de negocios, u otro indicador alternativo de actividad, no estuviera disponible respecto de los tres ejercicios anteriores a la formalización del encargo o hubieran perdido su vigencia, será suficiente con demostrar el cálculo del nivel de real de actividad, en especial mediante proyecciones de negocio. El cumplimiento efectivo de este requisito deberá quedar reflejado en la Memoria integrante de las Cuentas Anuales del ente destinatario del encargo y, en consecuencia, ser objeto de verificación por el auditor de cuentas en la realización de la auditoría de dichas cuentas anuales de conformidad con la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.

Los mecanismos de colaboración como medio de eficiencia. Cooperación vertical y horizontal c) Cuando el ente destinatario del encargo sea un ente de personificación jurídico-privada, además, la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad pública. El artículo 12.1 c), de la Directiva 2014/24 permite que en ciertos casos se exceptúe esta regla por las disposiciones legales nacionales. El TRLCSP no recoge dicha excepción, lo que constituye una situación respetuosa con el contenido de la Directiva, en tanto en cuanto amplía el ámbito de aplicación de la misma y no se opone a sus principios generales, consecuentemente esta excepción carece de efecto directo, al no existir previsión normativa alguna al respecto. Se trata de una previsión de muy difícil encaje en el sistema normativo español vigente. Esta referencia de la Directiva fue una exigencia de GB que cuenta con una regulación específica para su tejido público empresarial. Como obedece a una excepción de UK se ha entendido que es mejor limitar y esto no se va a trasponer en España. Que nadie piense que por esta vía se van a poder hacer encargos, si se permitiese me preocuparía mucho, pues en España somos muy dados a escaparnos por las rendijas que deja la Ley. Para evitar problemas no se va a recoger la excepción en la trasposición d) La condición de medio propio personificado respecto del poder adjudicador que hace el encargo debe reconocerse expresamente en sus estatutos o actos de creación, (ALCSP establece que eso será previo cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º. Conformidad o autorización expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio. 2º. Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social. Los estatutos o acto de creación del ente destinatario del encargo debe determinar: el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición; precisar el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir; y establecer la imposibilidad de que participen en licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que sean medio propio personificado, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.

Los mecanismos de colaboración como medio de eficiencia. Cooperación vertical y horizontal Novedad –aunque se reconocía desde hace tiempo por el TJUE – Los medios propios conjuntos: Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan los siguientes requisitos (todos): a) Que los poderes adjudicadores que puedan conferirle encargos ejerzan sobre el ente destinatario del mismo un control conjunto análogo al que ostentarían sobre sus propios servicios o unidades. Existe ese control cuando: 1º. Que en los órganos decisorios del ente destinatario del encargo estén representados todos los entes que hacen el encargo, pudiendo cada representante representar a varios de estos últimos o a la totalidad de ellos. 2º. Que estos últimos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas del ente destinatario del encargo. 3º. Que el ente destinatario del encargo no persiga intereses contrarios a los intereses de los entes que hacen el encargo. En todo caso, la compensación del medio propio se establecerá por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependa b) Que más del 80% de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por las entidades que hacen el encargo o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudicadores. c) Cuando el ente destinatario del encargo sea un ente de personificación jurídico-privada, además, la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad pública. d) El reconocimiento de la condición de medio propio personificado Los encargos a medios propios no son contratos, ALCSP establece que deberán cumplir las siguientes normas: a) El medio propio personificado deberá haber publicado en la Plataforma de Contratación correspondiente su condición de tal; respecto de qué poderes adjudicadores la ostenta; y los sectores de actividad en los que, estando comprendidos en su objeto social, sería apto para ejecutar las prestaciones que vayan a ser objeto de encargo. b) El encargo se formalice en un documento que se publique en la Plataforma de Contratación correspondiente. ¿Y los negocios jurídicos que celebran los Medios Propios? ALCSP establece que se les aplicarán las siguientes reglas: a) El contrato quedará sometido la legislación de contratos, en los términos que sean procedentes, de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y valor estimado de los mismos y si el medio propio no es un poder adjudicador se le aplicarán las normas de la Ley de contratos referidas al sector público. (Esto ya se aplica) b) El importe de las prestaciones parciales que el medio propio pueda contratar con terceros no excederá del 60% de la cuantía del encargo, salvo que se establezca otro límite en la orden del encargo. Si la orden de encargo establece un límite superior el poder adjudicador deberá acreditar, salvo en ciertas situaciones, las razones que justifican acudir al medio propio en lugar de licitar el contrato directamente. Dicha justificación se acompañará al documento de formalización del encargo y se publicará en la Plataforma de Contratación correspondiente conjuntamente con éste. En ningún caso se podrá contratar con terceros la totalidad de la prestación objeto del encargo. Lo anterior no es aplicable a los contratos de obras que celebren los medios propios a los que se les haya encargado una concesión, ya sea de obras o de servicios.

Los mecanismos de colaboración como medio de eficiencia. Cooperación vertical y horizontal El medio propio en la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público. También el legislador ha hecho un esfuerzo por aclarar la parte que se va a regir por el TRLCSP y la que se regirá por la Ley Administrativa. En este caso el artículo de referencia es el artículo 86 de la ley 40. Esta Ley exige los siguientes requisitos para poder acudir a la figura del medio propio: 1.- Que se acredite que esta opción es más eficiente que acudir al mercado, a la contratación pública. Esto es todo un paso. 2.- Que si no está fundamentado en esta razón, al menos tiene que estar fundamentada la atribución en razones de urgencia o seguridad. Es decir, en todo caso justificación acorde con la Ley. 3.- Tiene que haber declaración de Medio propio 4.- Se acompañe a la declaración de medio propio una memoria en la que se justifique el cumplimiento de estas leyes que va a ser fiscalizada e informada por la Intervención general del Estado. Es decir, se rodea todo de un mecanismo de control y garantía que velen porque se cumplen los requisitos legales. Además el artículo 82 de la Ley 40/2015 en un esfuerzo por conocer los medios propios existentes de forma más sencilla crea un instrumento administrativo que es el Inventario de Entidades dependientes del Sector público estatal, autonómico y local. Así como en el tráfico jurídico privado existe el Registro Mercantil de Empresas y se puede obtener información acerca de estas entidades, no existía un instrumento equivalente en el tráfico jurídico público-administrativo que aportara seguridad jurídica. Este instrumento viene a colmar esta carencia. Entre los requisitos que deben hacerse contar está, en su caso, que la entidad tiene la consideración de medio propio y debe hacerse constar con el empleo de las siglas MP. Es un campo de inscripción obligatoria en el inventario (debería especificarse MP respecto de quien o quienes). En este punto el legislador se ha preocupado no solo de legislar pro futuro sino de articular una regulación para lo que ya existe: a través de la DA 8ª se ha dado un plazo de 3 meses desde la entrada en vigor de la Ley 40/2015 para que todas las entidades que tengan la condición de medio propio se adapten a estas exigencias.

Los mecanismos de colaboración como medio de eficiencia. Cooperación vertical y horizontal c) AUTOORGANIZACIÓN: Sistemas de cooperación horizontal: colaboración público-pública. Art. 12 Directiva Es un tema vidrioso. TJUE ha considerado que determinados negocios celebrados entre entes territoriales (fundamentalmente, entidades locales) pueden considerarse como una técnica de colaboración enmarcada en la autoorganización, dando lugar a una relación de “colaboración horizontal”. Se recoge en el artículo 12 Directiva 2014/24. La colaboración horizontal no es una modalidad de la doctrina «in house». Tiene con ella en común que se trata de una fórmula de organización administrativa, pero difiere tanto en los principios básicos que la configuran como en los requisitos que deben concurrir para su apreciación. Ej: el requisito del control análogo no es predicable de esta figura, es exclusivo de la «colaboración vertical». En la cooperación horizontal no se está en presencia de relaciones de subordinación, típicas de la contratación doméstica, sino de cooperación en un plano de igualdad entre entidades o Administraciones públicas para la consecución en común de tareas de servicio público. Una autoridad pública puede llevar a cabo las funciones de interés público que le incumben con sus propios recursos y también colaborando con otras autoridades públicas Se articulará esa cooperación a través de la celebración de un convenio y para que sea admisible debe cumplir los siguientes requisitos: a) que el convenio ampare una cooperación entre los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común; b) que el desarrollo de dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público, c) que los poderes adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto menos del 20 % de las actividades objeto de la cooperación. (Modo de computar este porcentaje, es el indicado anteriormente)

Los mecanismos de colaboración como medio de eficiencia. Cooperación vertical y horizontal La celebración de convenios por entidades pertenecientes al sector público No son contratos, están excluidos de la legislación contractual La Ley 40/2015 ha querido delimitar estos instrumentos. La regulación que había hasta ahora era parca y muy dispersa. La Ley 30/92 era insuficiente y la Ley de contratos daba una definición negativa de convenio (lo que no sea contrato); la LGP; LGS; LRBRL tampoco mejoraban las cosas (ej: en la LBRL en el año 2013 se introduce además el art. 57.bis en relación con los convenios entre entes locales y CCAA que lleven aparejada financiación). Era necesario abordar era una regulación completa de la figura. A la dispersión normativa se unía la dificultad conceptual que muchas veces existe para diferencia entre contratos y convenios y para determinar cuando hay prestación a cambio de precio o cuando hay una aportación equilibrada de las partes para un fin común. Ahora la Ley 40/2015 establece una regulación específica para los convenios en sus artículos 47 a 53, que tienen carácter básico. Aporta por primera vez una definición en positivo y en negativo de lo que es y no es un convenio. – A) En positivo: “son convenios los acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las Universidades públicas entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común”. – B) En negativo: no son convenios los contratos los protocolos de actuación en los que se establece la realización de una serie de actividades pero que no tienen un auténtico efecto jurídico directo entre las partes, tampoco las encomiendas de gestión, y tampoco la terminación convencional del procedimiento La regulación prevista pretende atender en gran medida las indicaciones que el Tribunal de Cuentas había hecho particularmente en su informe 878/2010, en el que se recogían hasta 15 recomendaciones al legislador para clarificar esta figura. Casi en un 100% han sido recogidas. Ej: definición; tipos de convenios (interadministrativos e intra-administrativos, con sujetos privados e incluso considera tales los Convenios no constitutivos ni de Tratado internacional, ni de Acuerdo internacional administrativo, ni de Acuerdo internacional no normativo, firmados entre las Administraciones Públicas y los órganos, organismos públicos o entes de un sujeto de Derecho internacional, que estarán sometidos al ordenamiento jurídico interno que determinen las partes). (Ojo: no considera convenios interadministrativos “suscritos entre dos o más Comunidades Autónomas para la gestión y prestación de servicios propios de las mismas, que se regirán en cuanto a sus supuestos, requisitos y términos por lo previsto en sus respectivos Estatutos de autonomía”).

Los mecanismos de colaboración como medio de eficiencia. Cooperación vertical y horizontal A partir de ahí se regulan los requisitos de validez y eficacia, entre los que además de los tradicionales destacan las novedades relativas a los controles de carácter presupuestario y financiero. Recuerda que cuando con el convenio se articulen subvenciones hay que cumplir con la normativa de subvenciones aplicable pero que además cuando se comprometen aportaciones presupuestarias no pueden superar el gasto de ejecución del convenio. Si se acuerdan compromisos plurianuales solo se podrán hacer si hay aprobado compromiso o crédito presupuestario correspondiente. Se trata de garantizar el cumplimiento de reglas presupuestario. Se ha regulado con cierto detalle los trámites preceptivos de tramitación del convenio. Con carácter básico solo se exige la tramitación de una memoria donde se acredite que se ha cumplido con todos los trámites legales. En el caso de la AGE se desciende más al detalle y se exige, por ejemplo, que exista informe del servicio jurídico además de otros que puedan resultar pertinentes o preceptivos por razón e la materia del convenio. Se regula la ejecución del convenio pero también su terminación y extinción. Se recoge un conjunto de causas de resolución que en el caso de concurrir producen casi de forma automática la extinción del convenio y su entrada en liquidación que se articula con reglas sencillas: las aportaciones financieras que quedan pendientes. Una de las grandes novedades: la ley quiere acabar con los convenios de duración indeterminada que suelen ser casi los más frecuentes. (Ej: convenios suscritos hace 15 años que no se sabe si están o no en vigor). Así en cuanto a la duración la regla general plazo máximo 4 años prorrogables por otros 4 si hay acuerdo expreso de las partes, nada de renovaciones tácitas salvo que normativamente se establezca un plazo superior. En aras de la transparencia: se impone obligación al legislador de comunicar al TC los que superen los 600.000 euros y crea la obligación para todas las Administraciones de contar con un registro de convenios. En el caso del Estado el Registro tiene carácter constitutivo y el convenio no despliega efectos haya que no está inscrito en el mismo. Esto no afecta solo profuturo sino al stock de convenios vigentes (DA8ª): margen de 3 años desde entrada en vigor de la Ley. Plazo generoso pero trabajo es ingente.

Los mecanismos de colaboración como medio de eficiencia. Cooperación vertical y horizontal ¿Efecto Directo?.-DOCUMENTO DE LOS TRIBUNALES Artículo 12: Contratos públicos entre entidades del sector público. En cuanto a los requisitos para considerar que nos encontramos ante un encargo a un medio propio, por tanto fuera del ámbito de aplicación de la Directiva por lo que se refiere al procedimiento de licitación, cabe destacar lo siguiente: – a) El concepto “control análogo” (individual o conjunto), ya está recogido en nuestra legislación, de manera que el mismo puede considerarse incorporado, además en este punto la Directiva es suficientemente clara y precisa, siendo la jurisprudencia del TJUE la que ha venido determinando cuándo existe tal control, por lo que en este punto el precepto tiene efecto directo. – b) Respecto del requisito de que la parte esencial de la actividad del medio propio se desarrolle para la entidad respecto de la que tiene tal condición, (artículo 24.6 TRLCSP) la Directiva concreta este requisito cuando lo determina en un 80%. Esta última exigencia, si bien no aparece recogida en el artículo 24.6 del TRLCSP no se opone a su contenido, y es suficientemente clara, precisa e incondicionada como para apreciar que goza de efecto directo. – c) Respecto del requisito de no participación de capital privado en la entidad que tiene la condición de medio propio, el mismo ya está recogido en el artículo 24.6 del TRLCSP. Si bien el artículo 12.1 c), de la Directiva permite que en ciertos casos se exceptúe esta regla por las disposiciones legales nacionales, el texto refundido no recoge dicha excepción, lo que constituye una situación respetuosa con el contenido de la Directiva, en tanto en cuanto amplía el ámbito de aplicación de la misma y no se opone a sus principios generales, consecuentemente esta excepción carece de efecto directo, al no existir previsión normativa alguna al respecto. Se trata de una previsión de muy difícil encaje en el sistema normativo español vigente. En cuanto a la regulación de otras figuras: – a) Las encomiendas horizontales (art. 12.2), los medios propios conjuntos de varias entidades que los controlan (art. 12.3) y las encomiendas de gestión inversas es decir del ente controlado al ente controlador (art. 12.2) tienen efecto directo y ya son aplicables con la actual legislación. – b) La regulación de los convenios excluidos de la legislación de contratos (art. 12.4 de la Directiva), ya está recogida en el artículo 4.1, letras c) y d) del TRLCSP. Por último, el modo de computar el porcentaje de actividades a que se refiere el artículo 12.5 de la Directiva (80%), no es un mandato al legislador que le permita optar por uno u otro de los indicadores mencionados, sino que es una autorización para utilizar el más adecuado de ellos en función de las peculiaridades del caso concreto, por lo que tiene efecto directo.

3. SIMPLIFICACIÓN DE LA SOLVENCIA DE LOS LICITADORES DECLARACIÓN RESPONSABLE DOCUMENTO EUROPEO ÚNICO DE CONTRATACIÓN (DEUC)

DEUC Un gran avance en lo que a simplificación se refiere lo constituyó la posibilidad introducida en el artículo 146.4 del TRLCSP a través de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo al emprendedor. Se refiere a la “declaración responsable”. El “problema” fue que el legislador la configuró como potestativa para los poderes adjudicadores salvo para los contratos de obras con valor estimado menor a 1.000.000 euros y de suministros y servicios con valor estimado menor a 90.000. Disfunción: Aunque se podía hacer no se hacía todo lo que se debiera y se seguía exigiendo la presentación del sobre A. (Ej: contrato de obras se presentan 40 y excluyen a 10 por sobre A y no porque no tenga solvencia, sino porque parece que desvela la oferta. La declaración responsable, desde esta óptica contribuye a concurrencia). (Se ha llegado a excluir a movistar en un contrato de telefonía porque no acreditó adecuadamente su solvencia técnica). La “declaración responsable” comporta muchas ventajas: *Simplifica procedimiento, lo desburocratiza eliminando cargas administrativas *Se abaratan coste (que de otra forma se repercuten en la oferta a través del precio) *Se ahorra papel y mucho tiempo *No constituye riesgo para la falta de cumplimiento de las exigencias de solvencia, etc., que siempre se comprobarán respecto del adjudicatario En la práctica los licitadores no falsean el contenido de las declaraciones responsables. Si lo hacen….posibilidad de prohibición contratar El artículo 59 de la Directiva 2014/24 obliga a ampliar el alcance de la declaración responsable. Reglamento (UE) nº 2016/7, por el que se establece el formulario normalizado del documento europeo único de contratación. El artículo 140 del ALCSP ya establece la declaración responsable como regla general El efecto directo implica que el artículo 146 TRLCSP queda desplazado en lo relativo al carácter potestativo de la posibilidad que contempla, que pasa a ser la regla general.

DEUC El artículo 59 de la Directiva 2014/24/UE dispone que los poderes adjudicadores aceptarán el “Documento Europeo Único de Contratación” (DEUC), como prueba preliminar del cumplimiento de los requisitos previos para participar en un procedimiento de licitación. Se trata de una declaración actualizada de la persona interesada, en la que se indica que no está incursa en ninguna prohibición para contratar y que cuenta con las condiciones de aptitud, de solvencia económica y financiera, técnica o profesional, así como con el resto de criterios exigidos en los pliegos. El DEUC consiste en una declaración de la situación financiera, las capacidades y la idoneidad de las empresas para un procedimiento de contratación pública. Con el DEUC se busca la simplificación de los procesos: “Los licitadores ya no tendrán que proporcionar pruebas documentales completas y diferentes formularios utilizados anteriormente en la contratación pública de la UE”. Además aunque hoy en día puede rellenarse en papel el objetivo es que en 2018 el DEUC esté disponible solo en formato electrónico. Según la Comisión, esto debería aligerar la carga administrativa de las empresas en más de un 80%. La Comisión Europea proporciona un servicio gratuito en línea para cumplimentar y reutilizar el DEUC. EL DEUC está dirigido a compradores, licitadores y demás partes interesadas en llevar a cabo esta gestión por la vía electrónica. https://ec.europa.eu/growth/tools- databases/espd/filter?lang=es#https://ec.europa.eu/growth/tools- databases/espd/filter?lang=es# El formulario del DEUC, está disponible en varios idiomas, puede rellenarse, imprimirse y luego enviarse al comprador junto con el resto de la oferta. Si el procedimiento se realiza electrónicamente, el DEUC podrá exportarse, almacenarse y transmitirse de forma electrónica. El DEUC presentado en el marco de un procedimiento de contratación pública anterior puede reutilizarse siempre que la información siga siendo correcta. Los licitadores podrán ser excluidos del procedimiento o ser objeto de enjuiciamiento si la información contenida en el DEUC se ha falseado gravemente, se ha ocultado o no puede completarse con documentos justificativos. Desde el 18 de abril es de aplicación el Reglamento (UE) nº 2016/7, por el que se establece el formulario normalizado del documento europeo único de contratación, con el que la Comisión Europea pretende sustituir las diversas declaraciones nacionales de las personas interesadas en las licitaciones, con la intención de reducir los problemas relacionados con la precisión de la redacción de las declaraciones formales y los problemas lingüísticos, al estar disponible el formulario en las lenguas oficiales y, especialmente, persigue favorecer un aumento de la participación transfronteriza en los procedimientos de contratación pública. ¿Tiene el artículo 59 de la Directiva 2014/24 efecto Directo?: Desde el día 18 de abril de 2016, es de aplicación directa el artículo 59 en sus apartados 1, 2, 4 y 5. Igualmente, desde la citada fecha, es de aplicación el Reglamento (UE) nº 2016/7, citado.

DEUC La JCCA del Estado emitió el 6 de abril de 2016 una recomendación dirigida a los órganos de contratación en relación con la utilización del DEUC. De ella destacamos las siguientes consideraciones: 1º.-Conceptualmente, el DEUC es la “declaración responsable” prevista en el art. 146.4 del TRLCSP, si bien tiene un nuevo contenido. 2º.-El DEUC será de aplicación cuando se den dos circunstancias acumulativas: a) Que se trate de procedimientos abiertos, restringidos, negociados con publicidad o de diálogo competitivo. En los procedimientos negociados sin publicidad, se deberá admitir el documento cuando no suponga una carga administrativa innecesaria o inadecuada, es decir, cuando haya una única empresa, por motivos de urgencia o por circunstancias especiales. b) Que se trate de contratos de obras, suministros y servicios, sujetos a regulación armonizada, o bien, que se trate de contratos de obras y de servicios subvencionados que merezcan la consideración de sujetos a regulación armonizada. Para los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, les será de aplicación el régimen jurídico del DEUC, cuando de conformidad con lo dispuesto para los contratos mixtos, les resulte de aplicación la Directiva (ver Recomendación de la JCCA de marzo de 2016, sobre los contratos sujetos a regulación armonizada). 3º.- Los órganos de contratación deben recoger expresamente en los pliegos el derecho de las empresas a acreditar el cumplimiento de los requisitos previos de acceso a través de la presentación del DEUC. Se trata de un derecho de las empresas y por lo tanto, no de una obligación. El formulario normalizado del DEUC, contiene las siguientes partes: Parte I: Información sobre el procedimiento de contratación y el poder adjudicador o la entidad adjudicadora. Esta información deberá constar en el anuncio remitido al DOUE cuyos datos se podrán transferir al DEUC. Parte II: Información sobre el operador económico. Se exime a las personas licitadoras de presentar aquellos datos que figuren en el Registro de Licitadores estatal o autonómico, o en el ROLECE (Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado. Dirección General del Patrimonio del Estado) y registros equivalentes autonómicos, respecto de aquellos datos que tengan inscritos y actualizados Tratándose de empresas no nacionales de Estados Miembros de la UE habrá que consultar el depósito de certificados en línea e-Certis. Parte III: Motivos de exclusión. Las empresas deberán responder a todas las preguntas. Parte IV: Criterios de selección. Las empresas inscritas en un Registro de Licitadores solo facilitarán aquella información que no figure inscrita o no se encuentre actualizada. Parte V: Reducción del número de candidatos cualificados. Se cumplimentará únicamente en los procedimientos restringidos, negociados con publicidad y de diálogo competitivo. Parte VI: Declaraciones finales. Se cumplimentará en todo caso. Aclaraciones: *Cuando concurra a una licitación una UTE, todas ellas, deberán presentar el DEUC. *El Reglamento (UE) 2016/7, establece que cuando los contratos estén divididos en lotes y los criterios de selección no sean idénticos, el DEUC deberá cumplimentarse para cada lote o grupo de lotes en los que se apliquen los mismos criterios. Igualmente, se exige que cuando una empresa recurra a la capacidad de otras entidades, se deberá adjuntar el DEUC de éstas, de forma separada y por cada una de las entidades de que se trate.

DEUC I.Principios básicos del DEUC ¿Qué son el DEUC y el DEUC electrónico? El DEUC es una herramienta concebida para facilitarle su participación en la contratación pública. Se trata de una declaración de idoneidad, solvencia financiera y capacidad de las empresas utilizada como prueba preliminar en todos los procedimientos de contratación pública que rebasan el umbral de la UE. La declaración permite a las empresas participantes o a otros operadores económicos probar que: a)no se encuentran en ninguna de las situaciones en las que podrían resultar excluidos del procedimiento y b)cumplen los criterios pertinentes de exclusión y de selección. Tan solo el adjudicatario deberá presentar los certificados que solicitan normalmente como prueba los compradores públicos. Si están disponibles, el comprador puede obtenerlos directamente de los respectivos registros. Ello reducirá significativamente la carga administrativa relacionada con la demostración de la elegibilidad de los participantes. El DEUC electrónico es la versión electrónica de la mencionada declaración, facilitada como formulario en línea por la Comisión Europea. ¿Dónde puedo encontrar el DEUC y el DEUC electrónico? Con arreglo a las nuevas Directivas sobre contratación pública, el DEUC se facilitará exclusivamente en formato electrónico. A fin de posibilitar la transición en todos los Estados miembros, pueden coexistir la versión electrónica y la versión en papel del DEUC durante un período transitorio que va hasta el 18 de abril de 2018. Por tanto el DEUC está disponible: a)en papel: DEUC (anexo II); b)como funcionalidad integrada directamente en las soluciones de contratación electrónica nacional o c)a través del servicio en línea DEUC electrónico [eESPD por sus siglas en inglés]. En cuanto al DEUC electrónico, la Comisión Europea facilita un servicio en línea gratuito DEUC electrónico, el cual permite que: a)el comprador diseñe y reutilice un modelo del DEUC con los criterios de exclusión y de selección; b)las empresas participantes cumplimenten, vuelvan a cumplimentar, descarguen e impriman el DEUC relativo a determinado procedimiento.

DEUC II. ¿Cómo se utiliza el DEUC electrónico? ¿Puedo acceder al DEUC electrónico con cualquier navegador de internet? Sí. El DEUC electrónico funciona con las versiones más recientes de los navegadores más habituales, como Chrome, Internet Explorer, Firefox, Safari y Opera. Para evitar posibles problemas, se recomienda utilizar las versiones más recientes de dichos navegadores. Debe tener en cuenta que ciertas funciones, como descargar un fichero, no se pueden realizar en los teléfonos inteligentes ni en las tabletas. ¿Cómo puedo crear, importar y descargar un DEUC electrónico? El servicio en línea DEUC permite a los compradores públicos crear un modelo de DEUC (o reutilizar un modelo ya utilizado en un procedimiento anterior). Dicho modelo estará entonces disponible por vía electrónica junto con los demás documentos de licitación. La empresa participante importará dicho modelo, cumplimentará los datos necesarios (o los tendrá ya cumplimentados mediante la herramienta de contratación pública electrónica utilizada), lo descargará, lo imprimirá en caso necesario y presentará el DEUC con los demás documentos de la licitación. ¿Cómo puedo descargar un DEUC electrónico en formato PDF? En Microsoft Windows el DEUC electrónico puede descargarse a través de Chrome, ya que este lleva integrada una impresora en PDF. En caso contrario, puede utilizar cualquier creador de documentos en PDF disponible en línea de forma gratuita. En Mac OSX o Linux, el DEUC electrónico puede imprimirse desde cualquier navegador. ¿Cómo se firma un DEUC electrónico? Si el comprador lo solicita, el DEUC electrónico deberá estar firmado. En la práctica, ello significa que la empresa participante ha de descargar primero el archivo XML y utilizar su herramienta de firma electrónica para firmarlo. Si no fuera posible, el DEUC deberá imprimirse en formato PDF y firmarse a mano. ¿Cómo se imprime un DEUC electrónico? La empresa participante puede imprimir el DEUC electrónico desde la última página del servicio en línea. El formulario DEUC electrónico aparece tras pulsar en el botón «Imprimir». Entonces podrá seleccionar la función de impresión de su navegador. ¿Tiene que cumplimentar el comprador los datos sobre el procedimiento en la parte I del DEUC electrónico? No. El servicio en línea DEUC electrónico que ofrece la Comisión Europea recoge automáticamente esta información. Ello depende de que se respeten las siguientes etapas: 1. El comprador presenta el anuncio en el TED (Tender Electronic Daily); 2. Recibe un correo electrónico con un número de identificación; 3. Introduce el número de identificación en el servicio DEUC electrónico. Posteriormente, esta información se inserta automáticamente en la parte I del DEUC electrónico pertinente. ¿Puede reutilizarse el DEUC electrónico? Sí. El servicio en línea del DEUC electrónico permite tanto a los compradores como a las empresas participantes reutilizar el formulario del DEUC electrónico utilizado en procedimientos de contratación anteriores. El formulario puede reutilizarse mientras los datos sigan siendo correctos y pertinentes. ¿Tengo que presentar (como empresa) las pruebas originales? Según el principio de «únicamente el adjudicatario», tan solo el adjudicatario del contrato deberá presentar las pruebas originales. No obstante, el comprador tiene derecho a solicitar en todo momento del procedimiento también a otras empresas participantes que presenten pruebas a fin de garantizar la correcta ejecución del procedimiento. De similar importancia es que, si (partes de) las pruebas están disponibles en la base de datos nacional correspondiente, de forma gratuita, la empresa participante podrá indicar dónde pueden encontrarse las pruebas solicitadas (es decir, el nombre del registro, el sitio web, la identificación del archivo, etc.). En ese caso, el comprador debe obtener directamente las pruebas en la fuente indicada. Al facilitar esta información, la empresa participante (o el interesado) manifiesta su acuerdo con que el comprador obtenga la documentación (sin perjuicio de las normas pertinentes en materia de protección de datos personales).

DEUC III. Aspectos técnicos relacionados con el DEUC electrónico ¿Es posible integrar el DEUC electrónico en un sistema de contratación pública electrónica? Sí. El modelo de datos del DEUC está a disposición de todos los proveedores de servicios de contratación pública electrónica aquí. Las partes interesadas en integrar el modelo de datos en sus soluciones en materia de contratación electrónica pueden disponer de financiación a través de las convocatorias de subvenciones del Mecanismo «Conectar Europa». ¿Utilizará el DEUC electrónico software de código abierto? Sí, el servicio del DEUC electrónico estará disponible como código abierto durante el segundo trimestre de 2016. El código se publicará en JoinUp. ¿Va a almacenar la Comisión los datos comunicados a través del servicio del DEUC electrónico? No. El servicio del DEUC electrónico es una aplicación en línea destinada a facilitar el proceso de elaboración del formulario del DEUC, no una base de datos de preselección. No almacena ningún dato. El formulario se conserva siempre localmente en el ordenador del usuario. ¿Qué otras funcionalidades ofrecerá en el futuro el DEUC electrónico? En el futuro, será posible: a)para la empresa participante, ver directamente en el DEUC electrónico qué pruebas puede utilizar para cumplir un criterio específico, sin entrar en e-Certis. b)para el comprador público, cargar todos los DEUC recibidos de las empresas participantes con el fin de proporcionar una visión de conjunto de las declaraciones presentadas. c)Que conste que en España podíamos hacerlo antes, pues el 146 del TRLCSP obliga a los contratos de ciertas umbrales a declaración responsable y por debajo es potestativo. Y sorprendentemente no se quitó por debajo con carácter general y se mantiene el sobre A. (Ej: contrato de obras se presentan 40 y excluyen a 10 por sobre A y no porque no tenga solvencia, sino porque parece que desvela la oferta. La declaración responsable, desde esta óptica contribuye a concurrencia). (Se ha llegado a excluir a movistar en un contrato de telefonía porque no acreditó adecuadamente su solvencia técnica).

4. INTEGRIDAD EN LOS CONTRATOS PÚBLICOS: LOS CONFLICTOS DE INTERÉS

CONFLICTO DE INTERÉS La INTEGRIDAD en la contratación pública ha entrado por la puerta grande en las agendas de las instituciones. La integridad está relacionada con los “CONFLICTOS DE INTERESES”. Se ha reconocido que estos conflictos favorecen la corrupción, y que detrás de cada caso de corrupción hay normalmente un conflicto de intereses. La Directivas de 2004 no incluían normas específicas para prevenir y sancionar los conflictos de intereses, en general no se ocuparon de luchar contra el favoritismo y la corrupción en la contratación pública. Las Directivas de 2014 sí se enfrentan directamente a esta cuestión. Es cierto que la propuesta inicial era más contundente y ambiciosa que lo que finalmente llegó a la Directiva, pero desde luego es un cambio sustancial. Señala el artículo 24 de la Directiva 2014/ 24 que (en idénticos términos art. 42 Directiva 2014/25): “Los Estados miembros velarán para que los poderes adjudicadores tomen las medidas adecuadas para prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de contratación a fin de evitar cualquier falseamiento de la competencia y garantizar la igualdad de trato de todos los operadores económicos. El concepto de conflicto de intereses comprenderá al menos cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación” Por su parte, el artículo 35 Directiva 2014/23 indica que: “En lo relativo a los conflictos de interés, las medidas adoptadas no irán más allá de lo estrictamente necesario para impedir posibles conflictos de interés o eliminar los conflictos detectados”. *Matiz “limitativo” relevante La definición propuesta es abierta y ligada al casuismo

CONFLICTO DE INTERÉS En el ordenamiento español no se ha logrado articular, desde una perspectiva técnica, una regulación que evite los conflictos de interés o que garanticen de forma sólida la imparcialidad en la gestión de muchos campos de actuación pública. Es un problema que se plantea no sólo en el ámbito de la contratación. Puede que la previsión plasmada en las Directivas de Contratación de 2014, y la interpretación que ofrezca el TJUE sean herramientas útiles para alcanzar soluciones más acordes con la exigencia de una adecuada moralidad administrativa Artículo 64 ALCSP. Lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses. [Artículo 35 DC] y [artículo 24 DN] 1. Los órganos de contratación deberán tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores. 2. A estos efectos el concepto de conflicto de intereses abarcará, al menos, cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación. ¿Tiene Efecto Directo los preceptos de las Directivas relativos a los conflictos de interés? DOCUMENTO TRIBUNALES : – Artículo 24: Conflictos de intereses. El párrafo primero del precepto no es suficientemente preciso e incondicionado en cuanto indica “Los Estados miembros velarán…” y se dirige a estos últimos por lo que necesita transposición. Sin embargo, el concepto de conflicto de intereses está contemplado de forma expresa en el artículo 7.4 de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción realizada Nueva York el 31 de octubre de 2003 (Ratificada por España en 2006) – Por otro lado el concepto “conflictos de intereses” no es ajeno a nuestra legislación, que en diversas normas establece mecanismos como la abstención y recusación (artículos 28 y 29 de la LRJ-PAC y artículos 319 TRLCSP) para evitar que tales conflictos se produzcan, o la prohibición de contratar (artículo 60.1.f) y g) TRLCSP). En todo caso, esta regulación se queda muy corta respecto del objetivo de la Directiva por lo que serían necesarios nuevos instrumentos. No obstante, los conflictos de intereses que surjan en la práctica antes de la correcta transposición de este artículo 24 pueden reconducirse como infracciones de los principios generales de la contratación pública, principalmente el principio de igualdad de trato. – Sí tiene efecto directo, como en general lo tienen las definiciones de las figuras jurídicas, el contenido mínimo de la definición del conflicto de intereses contenida en el segundo párrafo.

CONFLICTO DE INTERÉS El concepto de conflicto de interés que recoge el artículo 24 exige la concurrencia de una DOBLE CONDICIÓN : A) Condición subjetiva.- Quedan afectados los miembros del personal del poder adjudicador, proveedores de servicios de contratación o miembros del personal de otros proveedores de servicios que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación. La previsión incide con la misma rigidez de forma vertical y horizontal. Vertical: la disposición afecta a la conducta del dirigente o dirigentes que participen en el ente, como también respecto a cualquier empleado del ente adjudicador o del contratista. Horizontal: la limitación condiciona el comportamiento de los sujetos que intervengan directa e indirectamente en el procedimiento de contratación ya sean del ente adjudicador, como proveedor o como responsable de alguna entidad interesada que pueda falsear las condiciones de licitación B) Condición objetiva.- Afecta a cualquier situación en la que directa o indirectamente concurra un interés particular en el resultado del procedimiento de contratación, que pueda percibirse como un impedimento para la ejecución imparcial y objetiva de sus funciones. Concretamente la disposición se refiere a intereses financieros, económicos o personales que pudieran limitar la imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación. El texto finalmente adoptado por el Parlamento Europeo limita la dicción originaria de la Propuesta de Directiva, que era más ambiciosa y utilizaba una enumeración extensa de eventuales intereses concurrentes, incluso con una cláusula analógica. No obstante el espíritu de la norma obliga a que los Estados miembros, al trasponer la Directiva, prohíban cualquier eventual situación que pueda interferir en la imparcialidad de los sujetos que intervienen en el procedimiento de contratación. No es admisible que situaciones en las que pueden coexistir intereses profesionales, familiares o afectivos puedan quedar excluidas de la regulación que realicen los Estados miembros permitiendo resquicios legales que conculquen la integridad del procedimiento de contratación.

CONFLICTO DE INTERÉS MECANISMOS PARA EL CONTROL DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES a) Mecanismos preventivos -Deberes de información Deber de información sobre las actividades desarrolladas Deber de información sobre bienes, activos e intereses -Prohibiciones de realizar determinadas actividades Régimen de incompatibilidades y sus excepciones Deber de inhibición Deber de abstención Limitaciones al ejercicio de actividades privadas con posterioridad al cese Limitaciones patrimoniales en participaciones societarias Prohibición de recibir regalos Prohibiciones de contratar b)Mecanismos reactivos -Denuncia o delación de conflictos de intereses -Régimen sancionador c) Formación, asesoramiento y sensibilización Ej: Los códigos éticos y la prevención de los conflictos de intereses Instrumento útil para concretar estándares éticos y de conducta de los cargos y empleados públicos Instrumento para persuadir e incentivar a sus destinatarios respecto a una actitud ética Instrumento para incrementar o reforzar la confianza de los ciudadanos en los empleados públicos

CONFLICTO DE INTERÉS Desde hace tiempo estos tribunales administrativos de recursos contractuales han venido interpretanto aspectos relacionados con los conflictos de intereses en consonancia con el Derecho europeo. Por tanto ya tiene cierto impacto indirecto en nuestro ordenamiento. Ej: 1. Resolución 219/2014, de 10 de diciembre, TACPCM en que la valoración de la ofertas por lo que a los criterios subjetivos se refiere se encargó a una auditora energética de la que la propuesta como adjudicataria era cliente, resultando puntuada por encima del resto de ofertas con gran margen. Como consecuencia de ello este Tribunal apreciando el conflicto de intereses que trascendió en la valoración de los criterios subjetivos procedió refrendar o convalidar el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento en el que no aceptó la propuesta de adjudicación de la Mesa de contratación. Si bien el artículo 319 vigente del TRLCSP remite al artículo 28 de la Ley 30/1992 para apreciar cuándo hay conflicto de intereses, se consideró habida cuenta de la especialidad de la normativa en materia de contratación, que cabía completar o precisar la definición de conflicto a la luz de la nueva Directiva. Para ello se trajo a colación a efectos interpretativos el artículo 24 de la Directiva 2014/24. (Este supuesto tendría cabida en el contenido del artículo 28.2.e) de la Ley 30/1992 –Nuevo art. 23.2.e) Ley 40/2015. (“e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar”). 2. Resolución 70/2015, de 3 de julio, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Euskadi. «no se puede obviar que entre HIRI DUNAK, entidad encargada de elaborar el informe de valoración, y URAK BIDE, como licitador en el contrato, ha podido haber un conflicto de intereses, que puede ir en detrimento del acceso al contrato del resto de licitadores, conculcando los principios de transparencia e de igualdad de trato entre candidatos del artículo 1 del TRLCSP. A pesar de que el TRLCSP no contiene previsión alguna sobre los conflictos de intereses surgidos entre participantes de un proceso de selección, no puede soslayarse que estos conflictos pueden ir en detrimento de los principios de igualdad de trato y de transparencia, que constituye su corolario, y que tiene esencialmente como objetivo garantizar que no exista riesgo de favoritismo y de arbitrariedad por parte del poder adjudicador respecto de determinados licitadores o de determinadas. Otro licitador recurre la adjudicación denunciando la relación existente entre el equipo de URAK BIDE, adjudicatario impugnado, y el equipo de HIRI DUNAK ESTUDIOA, S.L.P. técnicos contratados por el Ayuntamiento de Sopela para la evaluación de las propuestas técnicas del sobre “C”. Afirma que URAK BIDE presenta como miembros del equipo para la elaboración del contrato a personas que formaron parte del equipo redactor del PGOU municipal elaborado por HIRI DUNAK. El órgano aprecia de la existencia de un conflicto de intereses y anula el acto de adjudicación.

CONFLICTO DE INTERÉS Sentencia T. General Asunto T-556/11 de 27 de abril de 2016.- La existencia de vínculos estructurales entre dos sociedades, de las cuales una ha participado en la elaboración del pliego de condiciones y otra en el procedimiento de licitación del contrato público de que se trate, puede crear en principio ese conflicto de intereses. En cambio, el riesgo de conflicto de intereses resulta menos grave cuando la sociedad o sociedades encargadas de la preparación del pliego de condiciones no forman parte ellas mismas del consorcio licitador, sino que sólo son miembros del mismo grupo de empresas del que también forman parte la sociedad miembro de ese consorcio, como ocurre en este asunto. En cualquier caso, en el supuesto analizado, aun suponiendo que esa situación pudiera originar realmente un conflicto de intereses, la entidad contratante comprobó y demostró de modo suficiente en Derecho que ese potencial conflicto de intereses no podía influir en el desarrollo del procedimiento de licitación ni en su resultado. Es así que “la existencia de un conflicto de intereses debe llevar a la entidad adjudicadora a excluir al licitador afectado cuando esa decisión constituya la única medida posible para evitar una vulneración de los principios de igualdad de trato y de transparencia, de obligado respeto en todo procedimiento de conclusión de un contrato público (….), es decir, cuando no existe otra medida menos restrictiva para asegurar el respeto de esos principios (…)”.

CONFLICTO DE INTERÉS STJUE de 12 de marzo de 2015 (Asunto C-538/13).- Resuelve las cuestiones prejudiciales que traen origen de un asunto conocido ante el tribunal nacional (Lituania) en el que se resolvía un recurso contra la adjudicación de un contrato, el órgano judicial plantea TRES cuestiones prejudiciales ante el TJUE. Una de ellas tiene que ver con los conflictos de interés. VINCULACIÓN DE LOS EVALUADORES TÉCNICOS CON LOS LICITADORES El recurrente (Pto. 26) denuncia la vinculación con la empresa adjudicataria de los expertos encargados de la evaluación y la parcialidad de estos al realizar la valoración. El poder adjudicador sostiene (Pto.28) que la recurrente no sólo estaba obligada a demostrar los vínculos objetivos existentes entre el personal del adjudicatario y los expertos que evaluaron las ofertas, sino también a acreditar el hecho subjetivo de la parcialidad de los expertos. El Tribunal plantea respecto a este tema las siguientes cuestiones prejudiciales: a) Si deben considerarse nulas las actuaciones del poder adjudicador si el recurrente pone de manifiesto tal vinculación objetiva, o para ello debe además demostrar de modo preciso que los expertos actuaron de forma parcial; b) Si acreditada tal vinculación deben anularse sin más las actuaciones aun cuando el tribunal considere que el resultado de la evaluación no fue parcial, esto es, que el resultado hubiera sido el mismo de haber actuado otros expertos no vinculados. Analizada la cuestión (Ptos. 31 a 46), el TJUE concluirá (Pto. 47) respecto a estas dos primeras cuestiones, que el derecho comunitario “…deben interpretarse en el sentido de que no se oponen en principio a que se declare la ilegalidad de la evaluación de las ofertas de los licitadores por el mero hecho de que el adjudicatario del contrato haya tenido vínculos significativos con expertos nombrados por el poder adjudicador que hayan evaluado las ofertas. El poder adjudicador está obligado, en cualquier caso, a comprobar la existencia de eventuales conflictos de intereses y a tomar las medidas adecuadas para prevenir, detectar y poner remedio a los conflictos de intereses. En el marco del examen de un recurso dirigido a obtener la anulación de la decisión de adjudicación debido a la parcialidad de los expertos, no puede exigirse al licitador excluido que demuestre concretamente la parcialidad del comportamiento de los expertos. Corresponde, en principio, al Derecho nacional determinar si —y en qué medida— las autoridades administrativas y judiciales competentes deben tener en cuenta la circunstancia de que una eventual parcialidad de los expertos haya tenido incidencia en la decisión de adjudicación del contrato.”

5. INTEGRIDAD EN LOS CONTRATOS PÚBLICOS: MOTIVOS DE EXCLUSIÓN (PROHIBICIONES PARA CONTRATAR)

PROHIBICIONES DE CONTRATAR ¿QUÉ SON? Son medidas que limitan la actuación de una persona física o jurídica para la realización de ciertas actividades. Impedimentos legales para poder contratar con una entidad del sector público al descalificar de los procedimientos de adjudicación a quienes incurran en una serie de supuestos y circunstancias recogidos en la normativa contractual Determinan quién puede y quién no puede ser contratista en atención a la situación personal del candidato o licitador No Tienen naturaleza sancionadora En las Directivas de 2014 los motivos de exclusión se recogen en: – artículo 38 de la Directiva 2014/23/UE – artículo 57 de la Directiva 2014/24/UE – artículo 80 de la Directiva 2014/25/UE Síntesis de estos preceptos: No deben adjudicarse contratos públicos a operadores económicos que hayan participado en una organización delictiva o hayan sido declarados culpables de corrupción o fraude contra los intereses financieros de la Unión, de delitos terroristas, de blanqueo de dinero o de financiación del terrorismo. (exclusión obligatoria) Tampoco deben adjudicarse contratos a quienes afecta una situación de impago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social (exclusión obligatoria) Los poderes adjudicadores tienen la posibilidad de excluir a operadores económicos que hayan dado muestras de no ser fiables

PROHIBICIONES DE CONTRATAR EXCLUSIONES OBLIGATORIAS Art. 57. 1 Directiva 2014/24/UE.- Quienes hayan sido condenados mediante sentencia firme a) Participación organización delictiva b) Corrupción c) Fraude d) Delito de terrorismo o delito ligado a las actividades terroristas e) Blanqueo de capitales f) Trabajo infantil y otras formas de trata de seres humanos Art. 57. 2 Directiva 2014/24/UE Un operador económico quedará excluido de la participación en un procedimiento de contratación en caso de que el poder adjudicador tenga conocimiento de que el operador económico ha incumplido sus obligaciones en lo referente al pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social y exista al respecto resolución judicial o administrativa firme y vinculante EXCLUSIONES OPCIONALES Art. 57.4 Directiva 2014/24/UE Podrá ser excluido de la participación en el contrato todo operador económico: c) cuando el poder adjudicador pueda demostrar por medios apropiados que el operador económico ha cometido una falta profesional grave que pone en entredicho su integridad; d) acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia; g) deficiencias significativas o persistentes en el cumplimiento; h) falsedad grave al proporcionar la información i) haya intentado influir indebidamente en el proceso de toma de decisiones del poder adjudicador

PROHIBICIONES DE CONTRATAR NO EXCLUSIÓN PESE A LA EXISTENCIA DE UNA CAUSA DE PROHIBICIÓN 1. Las derivadas de la existencia de razones imperiosas de interés general 2. Las que atienden a motivos económicos 3. Las que se basan en un juicio de proporcionalidad 4. Aquellas vinculadas a la regularización tributaria 5. Aquellas relacionadas con el comportamiento del candidato o licitador a través de la puesta en práctica de medidas autocorrectoras (self-cleaning) La Directiva permite que los Estados miembros establezcan una excepción a las exclusiones obligatorias, con carácter excepcional, por razones imperiosas de interés general como la salud pública o la protección del medio ambiente. También podrán también establecer una excepción a la exclusión obligatoria relacionada con pagos tributarios y a la seguridad social cuando tal exclusión resulte claramente desproporcionada, en particular, cuando las cantidades adeudadas en concepto de impuestos o cotizaciones a la seguridad social sean reducidas o cuando el operador económico haya sido informado del importe exacto adeudado como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones de pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social en un momento tal que no le dejara posibilidad de tomar medidas como las previstas en el apartado 2, párrafo tercero, antes del vencimiento del plazo fijado para solicitar la participación o, en el caso de los procedimientos abiertos, del plazo fijado para presentar su oferta. Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones de prohibición contempladas en los apartados 1 y 4 podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación. (selfcleaning)

PROHIBICIONES DE CONTRATAR LA REGULACIÓN ESPAÑOLA VIGENTE DE LAS PROHIBICIONES PARA CONTRATAR Art. 60 TRLCSP.- Prohibiciones de contratar Art. 61 TRLCSP.- Apreciación de la prohibición de contratar. Competencia y procedimiento Art. 61.bis TRLCSP.- Efectos de la declaración de la prohibición de contratar DF 9ª de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Vigencia: 22 octubre 2015 En línea con las medidas para luchar contra la corrupción, se hace una nueva regulación de las prohibiciones de contratar que aumenta los casos de prohibición, se modifica la competencia, el procedimiento y los efectos de una declaración de este tipo. La nueva regulación de las prohibiciones de contratar incluye una nueva estructura con un esquema basado en la distinción de las causas de prohibición de contratar y, por otro, en los efectos de las mismas. Artículo 61 bis. Efectos de la declaración de la prohibición de Se pueden distinguir tres categorías: las prohibiciones que limitan sus efectos al ámbito del propio órgano de contratación, al sector público del ámbito territorial del órgano de contratación y, finalmente, al conjunto del sector público Artículo 60 del TRLCSP Se pueden distinguir tres categorías según su fundamento: A) Origen en la condición personal – criterio subjetivo – como son las causas de incompatibilidad B) Origen en la conducta del sujeto – criterio objetivo – como son las causas de prohibición previstas en los artículos 60.1.a), b), c), d) y e) del TRLCSP; C) origen en razones (faltas) causas contractuales del artículo 60.2

PROHIBICIONES DE CONTRATAR ¿Efecto Directo del artículo 57 de la Directiva? Los apartados 1, 2 y 4 recogen el listado de prohibiciones de contratar. Se trata de normas que limitan el derecho de acceso a las licitaciones y perjudican por tanto a los operadores económicos: el Estado que no ha cumplido su deber de transposición no podría alegarlas frente a los particulares. No obstante, la mayoría de los supuestos de prohibición de la nueva Directiva ya están recogidos en el artículo 60 TRLCSP; únicamente precisarían de transposición para su efecto frente a los particulares los supuestos de las letras a), d) y e) del apartado 4. a) cuando el poder adjudicador pueda demostrar por cualquier medio apropiado que se han incumplido obligaciones aplicables en virtud del artículo 18, apartado 2; d) cuando el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia; e) cuando no pueda resolverse por medios menos restrictivos un conflicto de intereses en el sentido del artículo 24; El apartado 3 no tendría efecto directo; se trata de que el legislador nacional pueda optar por exceptuar la aplicación de las prohibiciones de contratar en ciertos casos por razones imperiosas de interés general o por aplicación del principio de proporcionalidad. En el TRLCSP esta opción solo existe en el caso de los contratos tramitados por el procedimiento de emergencia. El apartado 5 (consecuencia de encontrarse en un supuesto de exclusión) tiene efecto directo con una excepción: el segundo párrafo permite que la exclusión se produzca también en vista de actos cometidos durante el procedimiento (y no solo antes de su inicio), lo que es limitativo del derecho de los particulares de acceso al procedimiento y por lo tanto no puede alegarse efecto directo frente a ellos. Téngase en cuenta que el artículo 146.5 TRLCSP establece que “el momento decisivo para apreciar la concurrencia de los requisitos de capacidad y solvencia exigidos para contratar con la Administración será el de finalización del plazo de presentación de las proposiciones”. El apartado 6 (posibilidad de demostrar la fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente) tiene efecto directo, en cuanto concede claramente un derecho adicional a los licitadores frente a los poderes públicos para poder acceder a los procedimientos. El apartado 7 está incorporado en la actual legislación (artículos 61 y 61 bis TRLCSP) para los supuestos de prohibición del artículo 60 TRLCSP.

6. LA SIMPLIFICACIÓN Y DEPURACIÓN PROCEDIMENTAL

La simplificación y depuración procedimental La simplificación y flexibilización de los procedimientos de adjudicación era una necesidad – Los estudios de la Comisión realizados ante la reforma de las Directivas pusieron de manifiesto que el carácter desproporcionado de los procedimientos genera costes excesivos. Un procedimiento normal cuesta cerca de 28.000 euros (por término medio, 5.500 euros para la entidad o poder adjudicador y 3.800 euros por empresa licitadora). En el umbral más bajo de las Directivas, aplicable a los contratos de suministros y servicios, estos costes representan entre el 18 y el 29 % del valor del contrato. – Además, son significativas las variaciones observadas en los resultados de los Estados miembros (por ejemplo, la diferencia en el tiempo que se requiere desde la fecha de envío del anuncio de contrato hasta la adjudicación puede llegar a los 180 días) Novedades en los procedimientos de adjudicación a) Se busca flexibilizar y simplificar los procedimientos de adjudicación. Para ello, entre otras cosas, se potencia el uso de medios electrónicos. b) Se añade un nuevo procedimiento: asociación para la innovación. c) Se incentiva la negociación. Se considera que los procedimientos con negociación son especiales, pero no excepcionales. d) El procedimiento negociado con publicidad se corresponde ahora con el procedimiento de licitación con negociación. e) El único procedimiento excepcional es ahora: el procedimiento negociado sin publicación previa.

La simplificación y depuración procedimental La Directiva 2014/24/UE mantiene los cuatro procedimientos de licitación vigentes con anterioridad (abierto, restringido, negociado y diálogo competitivo), y añade uno más, el procedimiento de asociación para la innovación. Los procedimientos abierto y restringido, se mantienen como los de libre utilización por los poderes adjudicadores. Las modificaciones se encuentran en los procedimientos que admiten la negociación para su adjudicación: el procedimiento negociado propiamente dicho, el diálogo competitivo y en el nuevo procedimiento de asociación para la innovación. En la Directiva de 2014 la clasificación de los procedimientos de adjudicación es la siguiente: a) Procedimientos ordinarios: abierto y restringido. b) Procedimientos especiales: diálogo competitivo, procedimiento de licitación con negociación y asociación para la innovación. c) Procedimiento excepcional: procedimiento negociado sin publicación previa.

La simplificación y depuración procedimental PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN CON NEGOCIACIÓN Gran novedad: Se introduce el negociado como procedimiento ordinario. (¿No conocen abusos de España? Que en España se utilice mal un procedimiento se impida utilizar un procedimiento que tiene muchas potencialidades). El procedimiento negociado en España se estaba usando como un procedimiento de adjudicación directa o como un procedimiento de adjudicación simplificado. (Pido ofertas a 3 empresas o a 1+2, pongo los criterios de adjudicación que pondría en un concurso y hago procedimiento negociado sin publicidad y acabo rápido). – Hasta ahora en los perfiles del contratante casi el 50% de los contratos eran negociados sin publicidad sin aspectos de negociación. Problema: no se impugnaban. La mayor parte no quedaban dentro del recurso especial y había que ir en su caso al sistema ordinario. La Ley de transparencia contribuye por las exigencias de publicidad que establece (obliga a publicar que procedimiento se aplica, el importe, los que se presentan, etc. El procedimiento negociado sin publicidad por la cuantía era una distorsión. Solo servía para evitar publicidad. Lo importante no es a cuántos invito sino cuántas ofertas reales tengo. – En España se pedían a 3 y “casualmente” solo se presentaba 1. Indicio de que algo no funciona bien si solo hay 3 ofertas presentadas y 2 de ellas superan el precio máximo, lo que es motivo de exclusión. Si siempre se repite la misma dinámica lo que se puede ver es que en el fondo hay un acuerdo soterrado. Debería exigirse que hubiese al menos 3 ofertas disponibles (a lo mejor hay que invitar a 5 para tener 3). No se negociaba y para que haya procedimiento negociado hay que negociar. Sin negociación real el contrato es nulo de pleno derecho. Resoluciones de tribunales de recursos han anulado contratos porque no había habido auténtica negociación en un procedimiento negociado sin publicidad. – TACRC (Res. 50/2011) considera que debe haber una efectiva negociación de los aspectos recogidos como negociables en el pliego. Esta cuestión que, parece obvia, pero resulta de importancia pues en ocasiones aspectos sujetos a negociación, de acuerdo con el pliego, se convierten en puros criterios de adjudicación, cuya valoración sin más trámites determina el adjudicatario del contrato, del mismo modo que ocurre en los procedimientos abierto o restringido. En los procedimientos negociados debe existir una verdadera negociación de los términos del contrato que se fijen en el pliego, y debe haber al menos una fase de negociación, posterior a la apertura de las proposiciones de las empresas. El test clave en este procedimiento: la negociación efectiva. Incluso podría exigirse responsabilidad disciplinaria muy grave a los gestores que habiendo escogido este procedimiento lo desarrollan sin negociación.

La simplificación y depuración procedimental Procedimiento de licitación con negociación. Tiene efecto Directo El procedimiento negociado es un procedimiento de adjudicación, en el que los poderes adjudicadores consultan con los operadores económicos de su elección y negocian las condiciones del contrato con uno o varios de ellos Razón: La negociación puede dar a los poderes adjudicadores una mayor flexibilidad para obtener de la contratación resultados que satisfagan realmente sus necesidades. (Cdo. 42 Directiva 2014/24) El procedimiento negociado, siempre que exista publicidad para asegurar concurrencia, es un instrumento muy útil en aquellos contratos que permiten diversos planteamientos de ejecución que pueden desarrollarse mediante la negociación con los proveedores, o en los que su complejidad aconseja que se pueda asegurar durante la negociación que la oferta final se adapta a las necesidades a cubrir. Por su flexibilidad puede ser un buen instrumento para implementar políticas públicas. La Directiva lo permite cuando: i) las necesidades del poder adjudicador no puedan satisfacerse sin la adaptación de soluciones fácilmente disponibles, ii) las necesidades incluyan un proyecto o soluciones innovadoras, iii) el contrato no pueda adjudicarse sin negociaciones previas por circunstancias específicas ligadas a la naturaleza, la complejidad o la configuración jurídica o financiera, o por los riesgos inherentes a los mismos, iv) el poder adjudicador no pueda establecer con suficiente precisión las especificaciones técnicas por referencia a una norma, evaluación técnica europea, especificación técnica común o referencia técnica Característica esencial: la negociación. Sin negociación efectiva, como ha señalado el TACPA (Acuerdo 8/2015), el procedimiento resulta ilegal y está viciado de nulidad de pleno derecho. El TACRC ya indicó que en el procedimiento negociado no hay una licitación en sentido estricto, como existe en el procedimiento abierto, ya que las ofertas, no son equiparables a las proposiciones, dado que las ofertas no tienen el carácter inalterable de las proposiciones. Hasta ahora: El procedimiento negociado tiene dos modalidades: el procedimiento negociado con publicidad, en el que es obligatoria la publicación de anuncios y se admite la presentación de ofertas en concurrencia por cualquier empresario interesado; y el procedimiento negociado sin publicidad, en el que no es necesario dar publicidad inicial al procedimiento, asegurándose la concurrencia mediante la solicitud de ofertas siempre que sea posible Desde 18 de abril de 2016: La Directiva 2014/24/UE admite que el procedimiento negociado con publicidad pueda ser utilizado con mayor flexibilidad (artículo 26.4 y considerando 42), mientras que los procedimientos negociados sin publicación previa de anuncio, podrán ser utilizados solo en circunstancias excepcionales (artículo 32 y considerando 50). Además, para el primer supuesto regula con bastante precisión la tramitación del ahora llamado procedimiento de licitación con negociación (artículo 29).

La simplificación y depuración procedimental La Directiva 2014/24/UE flexibiliza la utilización del procedimiento negociado con publicidad, y ya no existe un catálogo cerrado de supuestos que habilite su uso -como ocurría con el artículo 30 de la Directiva 2004/18-, pero, como indica el documento de los Tribunales de contratos sobre efecto directo, el artículo 26.4 de la Directiva 2014/24/UE, aunque tiene efecto directo, en virtud de la prohibición del efecto directo vertical descendente, no puede ser utilizado por el órgano de contratación hasta su efectiva transposición, de manera que siguen vigentes los supuestos más restrictivos recogidos en el TRLCSP. Al artículo 29, que regula el procedimiento de licitación con negociación, se le reconoce efecto directo y debe tenerse en cuenta en el diseño del desarrollo de la negociación en todos los procedimientos negociados. Esto implica que la negociación con publicidad, cuando se motive la necesidad de su utilización, es un procedimiento de alcance ordinario 1) Supuestos de aplicación del procedimiento negociado en contratos armonizados.- El procedimiento negociado solo podrá utilizarse para adjudicar contratos SARA, en aquellos supuestos que estén recogidos en los artículos 170 a 174 del TRLCSP, siempre que además figuren en los artículos 26.4 ó 32 de la Directiva 2014/24/UE, si se trata de contratos de obras, suministros y servicios, o en el artículo 31, apartados 4 y 5 de la Directiva 2014/23/UE, si se trata de contratos de concesión. Son los siguientes casos: – El relativo a la existencia de un procedimiento anterior abierto o restringido o diálogo competitivo, en el que las proposiciones presentadas han sido irregulares o inaceptables. (Art. 170 a) TRLCSP y art. 26.4 b) Directiva 2014/24/UE). – El relativo a la existencia de un procedimiento anterior abierto o restringido, al que no se han presentado ofertas o candidaturas o las ofertas presentadas no eran adecuadas. (Art. 170 c) TRLCSP y art. 32.2 a) Directiva 2014/24/UE) – Cuando el contrato solo puede encomendarse a un único empresario. (Art. 170 d) TRLCSP y art. 32.2 b) Directiva 2014/24/UE). – Por razones de imperiosa urgencia, (art. 170 e) TRLCSP y artículo 32.2 c) Directiva 2014/24/UE) – Contratos declarados secretos o reservados (art. 170 f), TRLCSP y artículo 15.3 Directiva 2014/24/UE) – Los supuestos específicos para obras, suministros y servicios. 2) Supuestos de aplicación del procedimiento negociado en contratos no armonizados, o por debajo de umbrales comunitarios.- Para los contratos no SARA, para los que no tiene efecto directo la nueva Directiva, siguen vigentes los supuestos habilitantes recogidos en el TRLCSP, incluidos por lo tanto, los supuestos de utilización del negociado por razón de la cuantía -cuya eliminación prevé el ALCSP, como consecuencia de la transposición de las Directivas-.

La simplificación y depuración procedimental Preparación del procedimiento Tres son los aspectos en los que la preparación del procedimiento negociado presenta características específicas: a) la justificación de la elección del procedimiento, b) la delimitación de la materia que va a ser objeto de negociación c) y la necesidad de establecer criterios de adjudicación. a) la justificación de la elección del procedimiento.- La tramitación del expediente exige, de acuerdo con el artículo 109 TRLCSP, la justificación de la elección del procedimiento. El procedimiento negociado, con y sin publicidad, se configura actualmente en la legislación nacional como un procedimiento extraordinario, al que se puede acudir solamente para los supuestos tasados en el TRLCSP, y siempre, y en todo caso, justificando debidamente en el expediente la decisión de acudir a este procedimiento. b) Delimitación de la materia objeto de negociación.- El elemento diferenciador del procedimiento negociado, respecto de los procedimientos abierto y restringido, es la exigencia de negociación. Debe fijarse previamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante PCAP), cual será el objeto de la negociación, o como señala el artículo 176 TRLCSP, los aspectos económicos y técnicos que hayan de ser objeto de negociación, como por ejemplo, la calidad, las cantidades, las cláusulas comerciales y los aspectos sociales, medioambientales e innovadores, en la medida en que no constituyan requisitos mínimos. c) Necesidad de establecer criterios de adjudicación.- el carácter flexible y la existencia de negociación, no elimina la obligación de incluir criterios de adjudicación (no se negocian)

La simplificación y depuración procedimental En los procedimientos de licitación con negociación, cualquier operador económico podrá presentar una solicitud de participación en respuesta a una convocatoria de licitación que contenga la información exigida. En los pliegos de la contratación, los poderes adjudicadores determinarán el objeto de la contratación facilitando una descripción de sus necesidades y de las características exigidas para las prestaciones que hayan de contratarse, y especificarán los criterios de adjudicación del contrato. Indicarán los requisitos mínimos que han de cumplir todas las ofertas. La información facilitada será lo suficientemente precisa como para que los operadores económicos puedan decidir si solicitan participar en el procedimiento. El plazo mínimo para la recepción de las solicitudes de participación será de 30 días a partir de la fecha de envío del anuncio de licitación o, en caso de que se utilice un anuncio de información previa como medio de convocatoria de la licitación, de la invitación a confirmar el interés. El plazo mínimo de recepción de las ofertas iniciales será de 30 días a partir de la fecha de envío del anuncio de la invitación. Solo los operadores económicos invitados tras la evaluación por este de la información proporcionada podrán presentar una oferta inicial, que será la base de las negociaciones ulteriores. Podrá limitarse el número de candidatos aptos que hayan de ser invitados a participar en el procedimiento. Los poderes adjudicadores negociarán con los licitadores las ofertas iniciales y todas las ofertas ulteriores presentadas por estos, excepto las ofertas definitivas, con el fin de mejorar su contenido. No se negociarán los requisitos mínimos ni los criterios de adjudicación. Podrá adjudicarse el contrato sobre la base de las ofertas iniciales sin negociación cuando hayan indicado en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés que se reservan dicha posibilidad. Durante la negociación, los poderes adjudicadores velarán por que todos los licitadores reciban igual trato. No facilitarán información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto a otros. Podrán realizarse en fases sucesivas, a fin de reducir el número de ofertas, aplicando los criterios de adjudicación especificados en el anuncio de licitación, en la invitación a confirmar el interés o en otro documento de la contratación. En el anuncio de licitación, en la invitación a confirmar el interés o en otro documento de la contratación, el poder adjudicador indicará si va a hacer uso de esta opción. Cuando el poder adjudicador piense concluir las negociaciones, informará a los licitadores restantes y establecerá un plazo común para la presentación de ofertas nuevas o revisadas. Verificará que las ofertas definitivas se ajustan a los requisitos mínimos, evaluarán las ofertas definitivas con arreglo a los criterios de adjudicación y adjudicarán el contrato.

La simplificación y depuración procedimental LA COMPRA DE INNOVACIÓN COMO ESTRATEGIA. EL PROCEDIMIENTO DE LA ASOCIACIÓN PARA LA INNOVACIÓN En la Estrategia Europa 2020 se pide que la contratación pública: *Mejore las condiciones generales que favorezcan la innovación por parte de las empresas en los mercados donde el sector público es un destacado comprador, haciendo un uso pleno de las políticas de demanda *Apoye el cambio hacia una economía que haga un uso más eficiente de los recursos (con bajas emisiones de carbono, por ejemplo) fomentando la generalización de una contratación pública ecológica, y *Mejore el entorno empresarial, en especial para las PYME innovadoras La investigación y la innovación desempeñan un papel central en la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador. De esto surge la concepción de la Compra Pública de Innovación (CPI) como estrategia pública. De manera esquemática se puede comprar innovación por tres vías: Compras regulares: Las compras regulares pueden actuar como instrumento de la política tecnológica cuando en los procesos de adjudicación se priman las ofertas más innovadoras. Compra Pública de Tecnología Innovadora (CPTI): consiste en la compra pública de un “[…] bien o servicio que no existe en el momento de la compra pero que puede desarrollarse en un período de tiempo razonable. Dicha compra requiere el desarrollo de tecnología nueva o mejorada para poder cumplir con los requisitos demandados por el comprador”. Este mecanismo contribuye tanto al fomento de la innovación como a mejoras en los servicios públicos Compra Pública Precomercial (CPP): es una “contratación de servicios de I+D en los que el comprador público no se reserva los resultados de la I+D para su propio uso en exclusiva sino que comparte con las empresas los riesgos y los beneficios de la I+D necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superan las que hay disponibles en el mercado”. La contratación pre-comercial está expresamente excluida del ámbito de aplicación de la normativa contractual comunitaria (artículo 16 f) de la Directiva 2004/18/CE, y art. 14 de la Directiva 2014/24/UE).

La simplificación y depuración procedimental LA ASOCIACIÓN PARA LA INNOVACIÓN El procedimiento de adjudicación de “asociación para la innovación” (innovation partnership) previsto en el art. 31 de la Directiva 2014/24/UE permite integrar en el marco de un mismo contrato, tanto las actividades (servicios) de investigación y desarrollo como la compra ulterior de los productos que sean resultado de esas actividades. Es un “procedimiento específico”, sometido parcialmente a las reglas del procedimiento con negociación, pero con las especificidades necesarias a fin de concluir un acuerdo de colaboración con resultado de innovación. Que el procedimiento alcance tanto a la investigación, al desarrollo de las soluciones tecnológicas necesarias y a la consecución de los trabajos, bienes o servicios finales (fase comercial) significa que es un procedimiento complejo y tendencialmente de larga duración (“a largo plazo”) y de ciclo completo: se inicia con la búsqueda de una tecnología para la producción de nuevos bienes o servicios y finaliza cuando éstos se hallan plenamente operativos y a satisfacción del órgano de contratación. En las asociaciones para la innovación, las empresas y entidades podrán participar en los procesos de licitación con con el fin de establecer una asociación estable, coordinada y estructurada para el desarrollo de nuevos productos, servicios u obras innovadores y la compra ulterior de los suministros, servicios u obras resultantes, siempre que correspondan a los niveles de rendimiento y los costes acordados. Esta asociación deberá estructurarse en etapas sucesivas siguiendo la secuencia de las etapas del proceso de investigación e innovación, culminando en la mencionada fabricación de los suministros o la prestación de los servicios. Se fijarán asimismo los objetivos intermedios que deberá alcanzar el socio y el correspondiente pago de la retribución en plazos adecuados. Desarrollo del procedimiento El artículo 31 establece los trámites principales y se remite en parte a las reglas del procedimiento negociado. En este caso la elección del procedimiento se justifica en la necesidad de la tecnología y de los productos innovadores. Sin perjuicio de que las prescripciones de la Directiva conviene desarrollarlas las principales reglas de desarrollo del procedimiento son las siguientes: 1.- Se debe iniciar por el órgano de contratación mediante la publicación de la convocatoria de licitación. La Directiva enfatiza el deber de motivación del procedimiento que incumbe a la autoridad contratante, y que afecta a tres elementos: a) la necesidad de los productos innovadores; b) la elección del procedimiento y c) la participación en el mismo

La simplificación y depuración procedimental En la documentación de la contratación el poder adjudicador precisará, en primer lugar, “la necesidad de productos, servicios y obra innovadores que no pueda ser satisfecha mediante la adquisición de productos, servicios y obras ya disponibles en el mercado”. Debe justificarse tanto el carácter necesario de los bienes o servicios finales, como la inexistencia o insuficiencia de soluciones tecnológicas accesibles para la provisión de aquéllos. La exigencia de contratar una tecnología novedosa deviene de la necesidad de los productos finales, y no viceversa. La precisión en la identificación del objeto del contrato es por ello esencial, en cuanto motivará la decisión del órgano de contratación de acudir a este procedimiento frente al pre-comercial o a los ordinarios. Procederá la contratación pre-comercial si la tecnología necesaria entra en la categoría de los hallazgos, no se ha superado la etapa de investigación básica o por cualquier otra razón el plazo estimado para su obtención es largo o indeterminado. En el caso de que las soluciones tecnológicas buscadas existan ya en el mercado, y sólo precisan mejoras o adaptaciones simples, no existe motivo para iniciar la larga y compleja tramitación de la asociación para la innovación. Basta con promover un procedimiento de contratación común, por ejemplo, un contrato de suministro de fabricación (artículo 9.3 c) TRLCSP), de suministros para la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas o un contrato de servicios para la adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida (artículo 9.3.b) TRLCSP). La elección del procedimiento se justifica, cuando de la asociación para la innovación se trata, en la necesidad de la tecnología y de los productos innovadores. Cabe presumir que el órgano de contratación habrá analizado previamente el mercado, en busca de bienes o servicios disponibles que cubran sus necesidades. Sea o no de ese modo, si a la vista de la documentación de la contratación un operador acreditase la existencia de tales bienes o servicios, el órgano deberá retirar la convocatoria y acudir a los procedimientos de contratación ordinarios. El deber de motivación afecta a la descripción de los bienes, obras y servicios innovadores y de las necesidades públicas a satisfacer. Con ello se protege a los operadores económicos que deseen participar en la licitación y, por encima de todo, al procedimiento mismo, de forma que se evite la entrada de empresas manifiestamente carentes de nivel tecnológico para afrontar las diversas fases del procedimiento, en particular, la fase pre-comercial de la asociación. 2.- A la vista de la convocatoria, los operadores económicos dispondrán de un plazo no inferior a 30 días para presentar sus solicitudes de participación, a contar desde la fecha de envío del anuncio de licitación. Acompañarán a la solicitud la información que haya solicitado el poder adjudicador para proceder a la selección cualitativa. Los criterios de selección, son la habilitación para ejercer la actividad profesional, la solvencia económica y financiera y la capacidad técnica y profesional aunque cabe advertir que la Directiva establece que al seleccionar a los candidatos, los poderes adjudicadores aplicarán, en particular, criterios relativos a la capacidad de los candidatos en los ámbitos de la investigación y del desarrollo, así como de la elaboración y aplicación de soluciones innovadoras

La simplificación y depuración procedimental 3.- Superada la fase de selección, el órgano de contratación enviará a los operadores la invitación para confirmar el interés. De aceptarla, adquieren la condición de candidatos. La invitación puede hacerse a uno o más operadores justificando la decisión adoptada. En este último caso, la asociación se constituye con varios socios, que participarán en las distintas etapas y entre ellos se decidirá el adjudicatario, bien al final del proceso bien tras las sucesivas fases. La importancia de la invitación a confirmar el interés excede con mucho a una mera llamada a participar en el procedimiento: además de convertir al operador interesado en candidato define el procedimiento en sí y crea la asociación para la innovación. Por ende, es el documento que fija un número máximo y mínimo de candidatos, establece la posible división en etapas, define los criterios de adjudicación, y determina si la adjudicación tendrá lugar con o sin negociación. La Directiva establece restricciones para devenir candidato. Prohíbe participar en el procedimiento a todo operador económico que no haya obtenido la invitación tras la evaluación de la información facilitada. La invitación a participar en el procedimiento de la asociación para la innovación, a diferencia del procedimiento negociado, no es inicial, sino posterior a la fase de selección. Así, cualquier operador económico que haya tenido noticia de la convocatoria podrá presentar una solicitud de participación, a la espera de obtener la condición de candidato. El órgano de contratación advertirá de la limitación del número de candidatos en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés, precisando los criterios o normas objetivas y no discriminatorias a emplear, el número mínimo de candidatos que tengan intención de invitar y, cuando proceda, el número máximo. En la asociación para la innovación, el número mínimo será de tres. Sólo podrá llamarse a un número inferior cuando los candidatos que hayan superado los criterios de selección sean menos de tres. En tal caso, el procedimiento continuará con los candidatos que cuenten con la capacidad exigida. El artículo 65 abierta la posibilidad de llamar a un número de candidatos superior al número mínimo; en particular cuando dicho mínimo no sea suficiente para garantizar la competencia real. A la hora de sustanciar la adjudicación del contrato, el artículo 31.3 se remite a las normas del procedimiento negociado. Salvo que la posibilidad de adjudicar el contrato sin negociación y con arreglo a las ofertas iniciales se hubiese reservado en la convocatoria, en la invitación a confirmar el interés o en otro documento de contratación, el órgano de contratación procederá a negociar con los candidatos las condiciones de la adjudicación (artículo 31.3 ter y 4). La Directiva insiste especialmente en que el órgano de contratación debe garantizar la igualdad de trato entre los candidatos. Ello se traduce en tres actuaciones: proporcionarles información escrita de todo cambio en las especificaciones técnicas u otros documentos del contrato con la antelación suficiente para que presenten sus ofertas modificadas; no revelar información que beneficie a unos competidores respecto de otros; asegurar el respeto a los datos confidenciales proporcionados por cada candidato. Especial utilidad tiene la posibilidad otorgada al órgano de contratación de acordar en la convocatoria, en la invitación o en otro documento la división del procedimiento en etapas sucesivas. La negociación se efectuará en cada una de ellas en función de los criterios de adjudicación. El resultado probable – y buscado por la norma- es la progresiva reducción de las ofertas, hasta llegar a un número ‘manejable’ al final del procedimiento. En un proceso tan complejo como el estudiado, los documentos arriba citados deberán definir con la mayor exactitud posible la relación de etapas, los criterios de adjudicación empleados en cada una de ellas y las reglas para la evaluación y exclusión de los candidatos. El riesgo de interposición de recursos por los candidatos expulsados se incrementa en proporción a la complejidad del objeto contractual y al número de fases. Es conveniente que éstas sean homogéneas respecto de los estadios tanto en la fase pre-comercial (idea, desarrollo, maqueta, prototipo) como en la comercial (etapas en la construcción de la obra, plan del suministro y del servicio). En este sentido, el artículo 31.4, dispone que “el poder adjudicador hará que la estructura de la asociación y, en particular, la duración y el valor de las diferentes etapas reflejen el grado de innovación de la solución propuesta y la secuencia de las actividades de investigación y de innovación necesarias para el desarrollo de una solución innovadora aún no disponible en el mercado”. La Directiva hace mención especial a la división en etapas de la fase pre-comercial, pero permite su extensión a la fase contractual. En ambos casos, el no cumplimiento de los objetivos fijados por el órgano de contratación en esa fase supondrá la exclusión de la asociación (artículo 31.2 in fine) para esa empresa. La adjudicación del contrato se hará siguiendo el criterio de la oferta económicamente más ventajosa. El valor y la duración de un contrato para la adquisición de los suministros, servicios u obras resultantes deberán mantenerse dentro de los límites apropiados, teniendo en cuenta la necesidad de recuperar los costes contraídos, en concreto los derivados del desarrollo de una solución innovadora, y de conseguirse un beneficio razonable.

La simplificación y depuración procedimental PROCEDIMIENTO ABIERTO SIMPLIFICADO (ART. 157 ALCSP) Se busca diseñar un procedimiento de contratación muy sencillo, de trámites concentrados y breves, porque miles de contratos adjudicados mediante procedimiento negociado-contratación directa y miles y miles de contratos menores puedan canalizarse por este sistema. Los órganos de contratación pueden celebrar un PAS en los contratos de obras, suministro y servicios si se cumplan las dos condiciones acumulativas: a) Que el valor estimado del contrato sea inferior a 2.000.000 de euros en el caso de contratos de obras, y en el caso de contratos de suministro y de servicios, a los umbrales establecidos para que fuesen considerados contratos SARA. b) Que entre los criterios de adjudicación previstos en el pliego no haya ninguno evaluable mediante juicio de valor o, de haberlos, su ponderación no supere el 20% del total. El anuncio de licitación del contrato: únicamente precisará de publicación en el perfil de contratante del órgano de contratación. La documentación necesaria para la presentación de la oferta se pondrá a disposición por medios electrónicos desde el día de dicha publicación El plazo para la presentación de proposiciones: no inferior a 10 días a contar desde el siguiente a la publicación en el perfil de contratante del anuncio de licitación. Especialidades en la tramitación del procedimiento: a) Los licitadores participantes deben estar inscritos en la fecha final de presentación de ofertas en el correspondiente Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda, en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, b) No procederá la constitución de garantía provisiona c) Las proposiciones deberán presentarse necesaria y únicamente en el registro indicado en el anuncio de licitación. d) La oferta se presentará: -1 sobre si no se incluyen criterios de adjudicación cuya cuantificación dependa de un juicio de valor. -2 sobres si no se incluyen dichos criterios. e) La evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia. La apertura se hará por la mesa de contratación que para el PAS se considerará válidamente constituida si lo está por el Presidente, el Secretario, un funcionario de entre quienes tengan atribuido legal o reglamentariamente el asesoramiento jurídico del órgano de contratación y un interventor En lo no previsto en este artículo se observarán las normas generales aplicables al procedimiento abierto.

La simplificación y depuración procedimental 1.- Ámbito objetivo y subjetivo de aplicación: Error límite máximo de dos millones de euros en los contratos administrativos de obras que el propio ALCSP no exige cuando quien adjudica sea un poder adjudicador no AP, según establece el art. 317.b). Mejor: todos los poderes adjudicadores en los contratos de obras no sometidos a regulación armonizada deberían utilizar el PAS si concurren las condiciones que se precisarán. 2. Requisitos de participación: para licitar en un PAS la empresa debe estar previamente inscrita en el Registro de Licitadores estatal o autonómico. Si no lo está no puede participar. Con esa obligación se pretende agilizar el procedimiento, pero la solvencia técnica no es objeto de inscripción por el interesado ni de oficio, en un Registro de licitadores, por lo que no será suficiente con la inscripción del licitador en el Registro de licitadores para obtener toda la documentación del postor que mantenga la mejor oferta. Por eso debería eliminarse la obligatoriedad de la inscripción en Registros de licitadores para poder ofertar en un PAS. 3.- Los criterios de adjudicación mediante juicio de valor no pueden superar el 20% del total: Contradicción con la apuesta por las adjudicaciones basadas en calidad-precio. Esto implica primar el precio 4.- El plazo de presentación de proposiciones no puede ser inferior a 10 días a contar desde el siguiente a la publicación en el perfil de contratante (art. 157.3 ALCSP). Si por el PAS llegan a canalizarse los contratos menores (sería bueno para evitar corruptelas) y los que se venían adjudicando por procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, hay que tener en cuenta que son contratos de importe bajo y que necesitan una adjudicación en plazos muy breves. El plazo de 10 días (se trata de días naturales según DA 12ª) es excesivo. Podría reducirse a la mitad. 5.- Las proposiciones deben presentarse necesaria y “únicamente” en el registro indicado en el anuncio de licitación: Se suprimen las previsiones del art 38.4 de la ley 30/1992, en el sentido de que el ciudadano puede presentar sus escritos en cualquier registro de una Administración pública. Lo ideal: todo electrónico 6.- Sistema de valoración de ofertas: El art 323 ALCSP establece obligatoria la constitución de la mesa de contratación en PAS. Debiera considerarse opcional si se busca una adjudicación ágil.

La simplificación y depuración procedimental Novedad en preparación de los contratos: Las Consultas preliminares del mercado. (Previstas en el artículo 40 de la Directiva: Tiene efecto directo (el carácter potestativo de la consulta no se refiere a los Estados miembros, sino a cada uno de los poderes adjudicadores). Técnica de planificación contractual ligada a la estrategia. Especialmente relevante en ciertos casos: Innovación El órgano de contratación a efectos de realizar la planificación de sus contrataciones puede realizar unas consultas al mercado y puede incluso dirigir consultas para informar cuáles van a ser los procedimientos de contratación y los requisitos. ¿A quién pueden formular consultas? A terceros independientes ¿Quiénes son terceros?: a) Expertos: ej: Centros de investigación, académicos expertos b) Autoridades: ej: organismos reguladores c) Operadores económicos que actúan en el ámbito concreto El asesoramiento puede abarcar tanto a las fases de planificación como a la fase de desarrollo del procedimiento. Este matiz es importante porque a pesar de la denominación de “consultas preliminares del mercado” el artículo 115 del Anteproyecto (traslación de la Directiva) establece que el asesoramiento puede afectar no solo a la fase inicial sino a la fase de desarrollo del procedimiento. Límites al desarrollo de estas consultas: falseamiento de la competencia y principio de igualdad, no discriminación y libre concurrencia. -Le corresponde al órgano de contratación adoptar medidas para evitar conflictos de interés y situaciones de corrupción STJUE de 12 de marzo de 2015 e Vigilo Considerandos 42 a 43. -Informe de la CNMC de 16 de julio de 2015: Aprecia un riesgo en ellas para alterar la competencia y que puede existir un riesgo de captación del propio licitador. Plantea 5 medidas correctoras cuando se introduzca esta medida : *Deben evitarse las reuniones con todos los licitadores para evitar favorecer la colusión *La consulta no puede dirigirse a operadores económicos que operan en el propio ámbito, sino centrarse en autoridades o expertos independientes *Critica el hecho de que se lleven a cabo con asociaciones de profesionales o la organizaciones empresariales. *Plantea que exista total transparencia en las reuniones que se hagan s (ej: que se de cuenta de ellas en la propia página web *Plantea que exista una fase previa de consulta abierta como la que existe en la elaboración de las disposiciones generales El art. 115 ALCSP establece una garantía que no exige la Directiva: El órgano de contratación ha de evacuar un informe en el que se refleje los nombres de las personas a las que se haya consultado, empresas a las que se haya consultado, las preguntas realizadas y las respuestas dadas. Esta exigencia es un plus ligado a la integridad y a la transparencia.

La simplificación y depuración procedimental PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA: 2 FUNDAMENTALES RELACIONADOS CON LA SIMPLIFICACIÓN 1. Disponibilidad electrónica de los pliegos de contratación El artículo 53 de la Directiva 2014/24 impone como regla general el poner a disposición de los interesados por medios electrónicos los pliegos de los contratos que se convoquen. Este artículo tiene efecto directo. La regla general será el acceso libre, directo, completo y gratuito a los pliegos, tanto de cláusulas administrativas particulares, como de prescripciones técnicas. El acceso tiene que darse a partir de la fecha de publicación del anuncio o del envío de la invitación a confirmar el interés. Se recogen las alternativas a la imposibilidad de dicho acceso, especialmente si se debe a razones de confidencialidad, problemas técnicos, y sus consecuencias para el plazo de presentación de ofertas que se prolongará 5 días, salvo en los casos de urgencia debidamente justificada Esta exigencia, vinculada al principio de transparencia, obliga a reinterpretar las prácticas que sobre publicidad de pliegos se están realizando por los distintos poderes adjudicadores. Desde 18 abril Efecto Directo esta obligación rige para contratos SARA. (Art. 138 ALCSP lo exige en general) El Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre recoge la obligación de los órganos de contratación del sector público estatal de publicar los pliegos de cláusulas administrativas particulares y los pliegos de prescripciones técnicas que hayan de regir la adjudicación de los contratos a que se refiere el art. 40.1 del TRLCSP en la Plataforma de Contratación del Sector Público. Los pliegos tienen que estar publicados y disponibles en pdf. seas o no seas Administración pública. Mandar los pliegos de prescripciones técnicas a la reprografías o no darlos si no es a cambio de un precio o no querer darlos si no es a los licitadores se ha acabado. A veces se exige que se registren para darlos, pero no es adecuado. En toso caso, si no se ponen a disposición es ilegal. (En algún caso algunos pliegos no se le querían dar ni al tribunal de de recursos especiales!!!. Se decía que los había hecho una empresa a coste alto y que no querían difundirlos!!!) (No se puede exigir que se justifique el interés en la documentación o retirarla previo pago, en determinadas oficinas).

La simplificación y depuración procedimental 2. Gestión de la publicidad contractual por medios electrónicos, informáticos y telemáticos: La Plataforma de Contratación del Sector Público. (Art. 340 ALCSP. 334 TRLCSP) En su día el perfil de contratante se consideró “un gran avance”, pero en la práctica no lo fue tal: 1º.- No facilita bien las búsquedas en un contexto amplio 2º.- No se publica en ellos todo lo que debería publicarse Los perfiles de contratante resultaron ser una solución más formal que real. En España hay más de 20.000 perfiles de contratante. La UE considera que la información debería estar centralizada. Otros países tienen esta información más centralizada. Ej: Alemania 4, Francia en 1, Portugal 1. La centralización se inició con la Ley de Unidad de Mercado que introdujo un cambio significativo en el artículo 334 del TRLCSP. Transforma la “Plataforma de Contratos del Estado” en “Plataforma de Contratación del Sector Público”. La información de todas las licitaciones debe publicarse en ella. Esto significa que todas las entidades locales y entes instrumentales que no estén utilizando las plataformas autonómicas deberían enviar la su información a esta Plataforma. Si están utilizando la plataformas autonómicas podría entenderse suficiente porque la interconexión de estas con la del Estado no plantea excesivos problemas. El problema es que no se está enviando la información. Hay entes que solo publican en su perfil. Habiendo pasado con creces los 6 meses de vacatio que daba la Ley de Unidad de Mercado todo lo que no esté publicado en la PCSP no cumple las exigencias de publicidad debidas. (Informe OBCP y Transparencia Internacional sobre el tema. Enero de 2016:http://www.obcp.es/index.php/mod.noticias/mem.detalle/id.937/chk.5c349eefa150ba511c235542b685edd3).http://www.obcp.es/index.php/mod.noticias/mem.detalle/id.937/chk.5c349eefa150ba511c235542b685edd3 Hay que ir a una centralización de la información, no una recentralización. Podrían admitirse 18 plataformas, la del Estado y las 17 CCAA. Con esto podría eliminarse la publicidad en el Boletín Oficial correspondiente y así ahorrar costes, tiempo y burocracia. Si las 18 plataformas funcionasen bien interconectadas, sería posible. Más cuestionable es que el Estado imponga una recentralización vía PCSP. Lo ideal: exigir que se publique en una de las plataformas habilitadas, pero permitir que fuese más que la PCSP

7. LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN SU NECESARIA VINCULACIÓN AL OBJETO

CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN ¿Qué son?: Los criterios de adjudicación son los elementos que permiten identificar las ofertas que mejor satisfacen el interés público y sobre la base de los que se va a elegir al contratista con el que se celebre el contrato. Matización: El artículo 150 TRLCSP lleva por rúbrica «criterios de valoración de las ofertas», terminología que puede inducir a error. Una cosa son los “criterios de adjudicación” y otra la “valoración” que se va a hacer de los mismos (Informe 1/2011, Junta Consultiva de Aragón). – Tan importante como la fijación de los criterios de adjudicación es la determinación adecuada de las reglas de valoración. Informe 6/2014, de 3 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. Asunto: Posibilidad de establecer fórmulas en la ponderación del criterio precio que no asignen necesariamente la totalidad de la puntuación prevista a la oferta de menor precio. Tipos básicos de cr. de adjudicación: a) Criterios evaluables de forma automática: su valor se determina aplicando la formula concreta o matemática. b) Criterios cuyo valor se determina empleando un juicio de valor. – El juicio de valor no puede realizarse de modo arbitrario, sino atendiendo a las pautas previamente establecidas en los pliegos. – Supone el reconocimiento de cierta discrecionalidad técnica por parte de los órganos que lo llevan a cabo – De ahí que el TRLCSP promueva que el PCAP pondere más los criterios automáticos sobre los no automáticos debiendo en caso contrario efectuar la valoración de tales criterios a través de un comité de expertos u organismo técnico especializado – Y la obligación de que la evaluación de los criterios automáticos se lleve a cabo tras efectuar previamente la de aquéllos otros evaluables mediante un juicio de valor. DISTINGUIR Cr. Adjudicación Cr. valoración

CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN SE BUSCA IDENTIFICAR LA OFERTA ECONOMICAMENTE MÁS VENTAJOSA ACUERDO 20/2015 TACPA: «La valoración de la oferta económicamente más ventajosa supone apreciar, dimensionar y evaluar, el contenido de la misma. No resulta en absoluto sencillo identificar esa oferta, pues ello requiere ponderar, sopesar y comparar todas las ventajas de diversa índole que las proposiciones presentadas puedan reportar. Hay que evaluar aspectos diversos, frecuentemente complejos y difícilmente mesurables, así como efectuar juicios valorativos impregnados de subjetividad. Lo que significa que el intérprete de este concepto jurídico indeterminado, que es la «oferta económicamente más ventajosa», dispone de un margen de apreciación —discrecionalidad— para determinar cuál sea la oferta económicamente más ventajosa. La oferta económicamente más ventajosa, en el régimen jurídico de la contratación, es la que maximiza la satisfacción de los intereses públicos gestionados por el poder adjudicador contratante. Es decir, aquella propuesta contractual que mejor y más eficientemente los sirve, que mayor utilidad reporta al conjunto de todos ellos». DIRECTIVA 2014/24/UE Considerando 90 «Debería establecerse explícitamente que LA OFERTA ECONÓMICAMENTE MÁS VENTAJOSA DEBERÍA EVALUARSE SOBRE LA BASE DE LA MEJOR RELACIÓN CALIDAD-PRECIO, que ha de incluir siempre un elemento de precio o coste. Del mismo modo debería aclararse que dicha evaluación de la oferta económicamente más ventajosa también podría llevarse a cabo solo sobre la base del precio o de la relación coste-eficacia». Artículo 67.2: «La oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador se determinará sobre la base del precio o coste, utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 68, y podrá incluir la mejor relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate». OFERTA ECONOMICAMENTE MÁS VENTAJOSA: Combinación de: CALIDAD + PRECIO

CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN Objetivo: conseguir la mejor relación CALIDAD-PRECIO. Novedad de planteamiento: los órganos de contratación podrán dar prioridad a la calidad sobre el precio o coste. Podrán priorizar consideraciones medioambientales, aspectos sociales o a la innovación, sin olvidar el precio, y tendrán que tener en cuenta los costes del ciclo de vida del objeto de la licitación. ¿Puede prescindirse del precio?: la contratación pública debe estar en todo caso orientada a la satisfacción, junto a otros principios, de la eficiencia en la selección de la oferta. Por ello, la posibilidad de prescindir del criterio precio debe ser marcadamente EXCEPCIONAL y MOTIVARSE suficientemente con detalle (Informe 2/2015, Junta Consultiva Aragón). IMPORTANTE!!.- El diseño de los criterios es estratégico. Al diseñar el contrato y en particular el objeto: hay que fijar en los pliegos la ecuación de calidad mínima de la que no se quiere bajar. Se fijará determinando las especificaciones técnicas del objeto. Ej: Si compro jeringuillas muy baratas y la aguja se rompe constantemente, cumpliré criterio de precio pero no de calidad. “Lo barato sale caro”. ¿TIENEN LOS ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN LIBERTAD PARA FIJAR LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN? Art. 67.4 Directiva 2014/24 recuerda que: “Los criterios de adjudicación no tendrán por efecto conferir al poder adjudicador una libertad de decisión ilimitada”. En nuestro Derecho se da cierta libertad para la elección de los diferentes criterios y para fijar su ponderación, debiendo en todo caso motivar su decisión (ex artículo 109.4 TRLCSP). REQUISITOS que en todo caso deben cumplir los criterios de adjudicación: 1. Deben estar vinculados al objeto del contrato. 2. Deben publicarse previamente.(tanto criterios como subcriterios) 3. Deben ser específicos y cuantificables objetivamente. 4. Deben respetar el Derecho Comunitario, especialmente el principio de no discriminación, y como correlato, la libre prestación de servicios y de establecimiento.

CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN VINCULACIÓN AL OBJETO DEL CONTRATO (Art. 67.3 Directiva 2014/24).- Se considera que los criterios de adjudicación están vinculados al objeto del contrato público cuando se refieran a las obras, suministros o servicios que deban facilitarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen: – a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de las obras, suministros o servicios, o – b) en un proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material. (Coherencia con la referencia al coste de ciclo de vida). En esta ecuación cobra relevancia el coste de ciclo de vida Los Cr. de adjudicación tienen que ser objetivos. No se pueden poner criterios que no se puedan medir, cuantificar, ej: sensación olorosa o táctil de los guantes de latex que se compran. La calidad hay que objetivarla. Los criterios de adjudicación tienen una función de discriminar la mejor oferta, si no discriminan no son adecuados. Si en un criterio de adjudicación todos tienen el máximo o “0”, no me sirve, no está definido de forma útil. Hay que incluir criterios que sirvan para discriminar. Ej: Si se usa como cr. de adjudicación tener la ISO-9000 y se le da 10 puntos, si todos la tienen, no discrimina. Estoy ya repartiendo 90 puntos no 100. Eso podría establecer se como criterio de solvencia (ISO-9000 o equivalente). El órgano de contratación debe estar en disposición de valorar los criterios de fija. Ej: criterio “el impacto de la huella de carbono”=el CO2 que emiten determinados productos desde que se producen hasta que se recicla. Quizás un ente local no sepa medirlo. COSTE DEL CICLO DE VIDA.- es un nuevo concepto que hay que interiorizar, aunque no nos es completamente desconocido en la legislación española, que lo recoge desde el año 2007, si bien en un sentido algo más modesto y limitado (art. 150.3h) TRLCSP). ¿Qué comprende? – a) costes sufragados por el poder adjudicador o por otros usuarios, tales como: i) los costes relativos a la adquisición, ii) los costes de utilización, como el consumo de energía y otros recursos, iii) los costes de mantenimiento, iv) los costes de final de vida, como los costes de recogida y reciclado; – b) los costes imputados a externalidades medioambientales vinculadas al producto, servicio u obra durante su ciclo de vida, a condición de que su valor monetario pueda determinarse y verificarse; esos costes podrán incluir el coste de las emisiones de gases de efecto invernadero y de otras emisiones contaminantes, así como otros costes de mitigación del cambio climático.

CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN EJEMPLOS DE CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN PREVISTOS EN LA DIRECTIVA 2014/24

La valoración de la “experiencia” en el marco de los criterios de adjudicación de los contratos públicos ¿Aspectos sociales y ambientales como Cr. de adjudicación? El concepto de «contratación pública socialmente responsable» engloba diversos objetivos específicos de política social, como fomentar el empleo de personas en situación o en riesgo de exclusión social; la inserción social y laboral de personas con discapacidad física y/o intelectual; el diseño y accesibilidad para todos; la estabilidad y calidad en el empleo; la mejora de la seguridad y salud laboral; la promoción de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres; la responsabilidad social de las empresas; las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral; y criterios de comercio justo y compra pública ética. Además, los aspectos sociales pueden combinarse con los aspectos ecológicos en un enfoque integrado hacia la sostenibilidad de las contrataciones públicas. Desde hace tiempo se viene reconociendo el importante papel que tiene la contratación pública para el fomento de políticas públicas como la social o la ambiental. Las Directivas de 2014, inciden todavía más en estas cuestiones y requieren a los Estados miembros adoptar medidas efectivas para garantizar, en la contratación pública, el cumplimiento de los compromisos sociales legal y convencionalmente establecidos. Basta recordar que la Directiva 2014/24/UE incorpora este principio como uno de los básicos de la contratación pública en su artículo 18.2, lo que demuestra la importancia que concede a estas cuestiones. El modo de abordar las cuestiones sociales, éticas y ambientales en las contrataciones públicas admite varias posibilidades, compatibles entre sí. En la Directiva 2014/24/UE hallamos las siguientes posibilidades: – Artículo 18.2 como principios básicos de la contratación; – Artículo 62 en la concreción del objeto de los contratos; – Artículo 57, en la relación de los motivos de exclusión de los contratistas; – Artículo 67, como criterios de adjudicación – Artículo 70, como condición de ejecución. Según la posibilidad de incorporar cr. ambientales como cr. de adjudicación de los contratos es más evidente, integrar cr. sociales como cr. de adjudicación no es tan sencillo. Encuentran más fácil cabida como cr. de solvencia o condición de ejecución de los contratos. En todo esta posibilidad exige un examen casuista. CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN

La valoración de la “experiencia” en el marco de los criterios de adjudicación de los contratos públicos Resolución nº 210/2016 del TACRC, de 18 de marzo de 2016: “Tomando como referente de “lege lata” el artículo 150.1º del TRLCSP, sumado a las normas imperativas contenidas en la referida Directiva 2014/24/UE, analizadas las mejoras sociales contenidas en la cláusula 11ª B.2.3 y observando que guardan relación con el objeto del contrato y la debida proporcionalidad en su puntuación (de 0 a 5 puntos), hemos de deducir que no resultan contrarias a Derecho porque no introducen elementos distorsionadores de la igualdad y concurrencia ni desvirtúan el principio general de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa, que rigen esta fase de la contratación administrativa, la de adjudicación Resolución 891/2014, de 5 de diciembre, dice que “los criterios de adjudicación deben estar vinculados al objeto del contrato y tener como finalidad la determinación de la oferta económicamente más ventajosa para la Administración contratante, sin que quepa incluir criterios de carácter social, como la estabilidad en el empleo, salvo que éstos estuvieran efectivamente vinculados al objeto del contrato” Resolución 46/2016 del TARCJA de 18 de febrero de 2016, estima recurso contra criterio de adjudicación del contrato para la “Prestación del servicio de ayuda a domicilio en Adamu”. Dice: “ (…) procede analizar el criterio “Compromiso con el desarrollo de la economía social”, incluido en el apartado v) de la cláusula 14 a) del PCAP, para determinar si el mismo se adecua a lo dispuesto en la normativa de aplicación. Este criterio está dividido en dos subcriterios. Por una parte, se valora que las entidades o empresas estén participadas mayoritariamente por sus trabajadores y, por otra, que las diferencias salariales no superen dos veces el mayor salario con respecto al menor. Si analizamos ambos subcriterios, no podemos sino concluir que lo que se está valorando son características de las propias empresas, los cuales no pueden funcionar como criterios de adjudicación, pues no están directamente vinculadas al objeto del contrato y originan un tratamiento no igualitario y discriminatorio de los licitadores. Asimismo, a juicio de este Tribunal, la inclusión de tales criterios no afecta a la mayor o menor calidad en la prestación del servicio, siendo irrelevante que la empresa licitadora, para el supuesto aquí examinado, esté participada mayoritariamente por sus trabajadores o que el salario mayor no supere dos veces al menor”. Resolución nº 16/2016, de 3 de febrero, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. El objeto de impugnación eran los pliegos de un contrato de servicios de seguridad, en el que el elemento del personal tiene la mayor incidencia en el contenido de la prestación a satisfacer, por lo que se refiere a uno de los criterios de adjudicación previstos en el mismo: 'Por el compromiso de aplicar durante toda la vigencia del contrato a los vigilantes, que realicen la prestación del servicio de vigilancia y seguridad objeto del contrato, el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad vigente (o el texto que le sustituya) en todo lo relativo a retribuciones: (15 puntos)'. Ante la generalización del intento de paliar determinadas situaciones sociales y especialmente salariales en los contratos de servicios, debe observarse al caso concreto y con suma prudencia la posibilidad de incluir criterios sociales, tanto a través de las condiciones de ejecución del contrato, como de criterios de adjudicación de los mismos, acudiendo para ello a la jurisprudencia del TJUE que en cierto modo va siendo positivizada en las Directivas de contratación y siempre con los límites de los principios generales de la contratación pública. Informe 16/2015, de 4 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. Asunto: Algunas cuestiones derivadas de la Incorporación de aspectos sociales en los contratos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón. (también de la misma Junta cfr. Informe 1/2015, de 17 de marzo; Informe 14/2015, de 4 de noviembre) CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN

La valoración de la “experiencia” en el marco de los criterios de adjudicación de los contratos públicos Requisitos: a)Capacidad b)Solvencia c) No prohibición de contratar Requisitos: a)Capacidad b)Solvencia c) No prohibición de contratar Criterios de adjudicación Guardan una directa relación con el perfil subjetivo de los sujetos que quieren ser parte en un proceso de licitación Atienden a las características subjetivas de los empresarios que presentan las ofertas Guardan una directa relación con el perfil subjetivo de los sujetos que quieren ser parte en un proceso de licitación Atienden a las características subjetivas de los empresarios que presentan las ofertas Se concretan teniendo en cuenta el objeto del contrato y se aplican valorando las características objetivas de las ofertas presentadas CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN NOVEDAD (??): POSIBILIDAD DE VALORAR LA “EXPERIENCIA” EN EL MARCO DE LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN

La valoración de la “experiencia” en el marco de los criterios de adjudicación de los contratos públicos “Confusión” o “Duda”: A) Silencio de las Directivas. B) TJUE hacía mucho hincapié en la necesidad de separar “fases de capacitación” y de “aplicación de criterios de adjudicación”: – STJCE de 20 de septiembre de 1988 (Gebroeders Beentjes vs. Estado de los Países Bajos, As. 31/87 -“En el sistema de la Directiva, …. la verificación de la aptitud de los contratistas para ejecutar las obras que se han de adjudicar y la adjudicación del contrato son dos operaciones diferentes en el contexto de la celebración de un contrato público (…)” (ap. 15). -“A pesar de que la Directiva ….. no excluye que la verificación de la aptitud de los licitadores y la adjudicación del contrato puedan tener lugar simultáneamente, ambas operaciones se rigen por normas diferentes” (ap. 6). -“La consideración de la experiencia específica para realizar la obra se basa en la capacidad técnica de los licitadores. Es necesario reconocer, por tanto, que se trata de un criterio legítimo de verificación de la aptitud de los contratistas de acuerdo con … la Directiva” (ap. 24) “El criterio de la experiencia específica para realizar la obra es un criterio legítimo de capacidad técnica para verificar la aptitud de los contratistas” (ap. 37). – STJUE de 24 de enero de 2008 (Asunto C ‑ 532/06), Lianakis – STJUE de 12 de noviembre de 2009 (Asunto C-199/07 Commission of the European Communities v. Hellenic Republic) – STJUE, de 20 de septiembre de 2011, Europiki Dynamiki, Y-461/2008. CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN

La valoración de la “experiencia” en el marco de los criterios de adjudicación de los contratos públicos STS de 7 de junio de 2012: “... La experiencia está referida a la aptitud del contratista para ejecutar el contrato y, según la jurisprudencia comunitaria, la verificación de esa aptitud y la adjudicación del contrato son dos operaciones diferentes en el contexto de un contrato público ( sentencia de 20 de septiembre de 1988 del Tribunal de Justicia de la CEE, asunto Gebroeders Beentjes) STS de fecha 24-11-2011: “Efectivamente ese criterio de adjudicación referido al conocimiento del territorio es contrario al principio de libre competencia que para la contratación administrativa rige en nuestro Derecho de conformidad con lo dispuesto en la normativa de la hoy Unión Europea, pues equivale a utilizar la experiencia como criterio de adjudicación. Y este último criterio ha sido declarado inválido reiteradamente por esta Sala. JCP Navarra Resolución 12/2007: “La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene declarado que la comprobación de la aptitud de los licitadores y la adjudicación del contrato son dos operaciones diferentes y que la mención a otros criterios vinculados al objeto del contrato no puede servir al empleo de criterios que legalmente se encuentran recogidos como criterios de solvencia. La razón es evidente, los criterios de solvencia son criterios relacionados con el sujeto que va a ejecutar el contrato y no con el objeto del mismo. A este respecto es clarificadora la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Sexta), de 19 de junio de 2003 (Asunto C- 315/01; caso GAT). Por tanto, la experiencia del personal no es un criterio de adjudicación vinculado al objeto del contrato (...) La experiencia es una cuestión relativa a la solvencia técnica de la empresa o, en otras palabras, la capacitación técnica o profesional para la adecuada ejecución del contrato". CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN

La valoración de la “experiencia” en el marco de los criterios de adjudicación de los contratos públicos PERO……. vía Jurisprundencia Comunitaria llegan ciertos matices TJCE Evans Medical y Macfarlan Smith: “la capacidad del adjudicatario para aplicar las medidas adecuadas de seguridad [a fin de evitar desviaciones ilícitas] podrá tomarse en consideración como criterio para adjudicar [un] contrato” de suministro de una sustancia estupefaciente STCE de 25 de febrero de 2003 (Asunto T-4/01), Renco SpA, vs. Consejo de la Unión Europea STJUE de 9 de septiembre de 2010 (As. T ‑ 63/06, Evropaïki Dynamiki v. European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction (EMCDDA), contratación de suministro de programas de software y prestación de servicios de consultoría. Uno de los criterios de adjudicación previstos en el pliego con “el valor técnico de los recursos humanos para la ejecución de las tareas, el 30%”. STJUE de 3 de marzo de 2011, Asunto T ‑ 589/08, Evropaïki Dynamiki v. European Commission Sentencia del TG de 17 de octubre de 2012 (Asunto T ‑ 447/10, Evropaïki Dynamiki v. Court of Justice of the European Union) STJUE de 12 de diciembre de 2012, As. T ‑ 457/07, Evropaïki Dynamiki v. European Food Safety Authority (EFSA) CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN

La valoración de la “experiencia” en el marco de los criterios de adjudicación de los contratos públicos Libro Verde de la Comisión sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE: Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente, presentado el 27 de enero de 2011 (COM(2011) 15 final), – Pregunta número 24 planteaba abiertamente la posibilidad de que en casos excepcionales, pudiera llegar a justificarse que los poderes adjudicadores tuvieran en cuenta criterios relativos al licitador como tal en la fase de adjudicación. – La propia Comisión advertía de que la aceptación de tal posibilidad introduciría un cambio fundamental en el sistema procedimental establecido en las Directivas de contratación pública CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN

La valoración de la “experiencia” en el marco de los criterios de adjudicación de los contratos públicos DIRECTIVA 2014/24: Considerando 94: “Siempre que la calidad del personal empleado sea pertinente para el nivel de rendimiento del contrato, los poderes adjudicadores deben estar también autorizados a utilizar como criterio de adjudicación la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, ya que pueden afectar a la calidad de dicha ejecución y, en consecuencia, al valor económico de la oferta. Ello puede ser el caso, por ejemplo, en los contratos relativos a servicios intelectuales, como la asesoría o los servicios de arquitectura. Los poderes adjudicadores que hagan uso de esta posibilidad deben garantizar, a través de los medios contractuales adecuados, que el personal encargado de ejecutar el contrato cumpla efectivamente las normas de calidad que se hayan especificado y que dicho personal solo pueda ser reemplazado con el consentimiento del poder adjudicador que compruebe que el personal que lo reemplace ofrece un nivel equivalente de calidad”. Artículo 67.2.b): “La oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador se determinará sobre la base del precio o coste, utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 68, y podrá incluir la mejor relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate. Dichos criterios podrán incluir, por ejemplo: b) la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, en caso de que la calidad del personal empleado pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato”. CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN

La valoración de la “experiencia” en el marco de los criterios de adjudicación de los contratos públicos Conclusión: Respecto de ciertos tipos de contratos, la experiencia no de la empresa, sino del personal que participará en la ejecución del contrato puede considerarse en dos momentos distintos y bajo ópticas distintas: (1) Momento: etapa de selección, para excluir de la licitación a quienes no cumplan las exigencias mínimas. – (Óptica: Requisitos sine qua non) (2) Momento: fase de adjudicación, para analizar comparativamente si alguna oferta de las presentadas puede alcanzar una mejor puntuación respecto de algún criterio de adjudicación en atención a la experiencia o calidad del equipo que propone. – (Óptica: Análisis comparativo: valor añadido) CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN

La valoración de la “experiencia” en el marco de los criterios de adjudicación de los contratos públicos Regla general: la valoración de la capacitación profesional y de la experiencia con la que empresa o sus profesionales cuenten en un ámbito vinculado con el objeto de un contrato público en el marco de la solvencia. (perfil subjetivo) Matiz: TJUE y ahora Directiva 2014/24 han posibilitado abiertamente que cierta forma de experiencia pueda integrarse en el elenco de criterios de valoración para identificar la oferta económicamente más ventajosa. OJO!!!: Experiencia sin más sigue sin poder ser criterio de adjudicación CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN

La valoración de la “experiencia” en el marco de los criterios de adjudicación de los contratos públicos STJUE de 26 de marzo de 2015. Criterios de solvencia vs criterios de adjudicación: La calidad de los equipos. Si bien la capacidad y solvencia del los licitadores no pueden ser empleados como criterios de adjudicación, en la contratación de prestaciones de servicios de carácter intelectual, de formación y de consultoría, se puede evaluar la calidad de los equipos propuestos (experiencia y curriculo de sus miembros) para la ejecución del contrato. (…) 31 La calidad de la ejecución de un contrato público puede depender de manera determinante de la valía profesional de las personas encargadas de ejecutarlo, valía que está constituida por su experiencia profesional y su formación. 32 Así sucede en particular cuando la prestación objeto del contrato es de tipo intelectual, y se refiere, como en el caso de autos, a servicios de formación y consultoría. 33 Cuando un contrato de esta índole debe ser ejecutado por un equipo, son las competencias y la experiencia de sus miembros los aspectos determinantes para apreciar la calidad profesional de dicho equipo. Esa calidad puede ser una característica intrínseca de la oferta y estar vinculada al objeto del contrato, en el sentido del artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18. 34 Por consiguiente, la citada calidad puede figurar como criterio de adjudicación en el anunció de licitación o en el pliego de condiciones de que se trate. 35 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión prejudicial que, para la adjudicación de un contrato de prestación de servicios de carácter intelectual, de formación y de consultoría, el artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18 no se opone a que el poder adjudicador establezca un criterio que permita evaluar la calidad de los equipos concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución de ese contrato, criterio que tiene en cuenta la constitución del equipo, así como la experiencia y currículo de sus miembros. (…) En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara: Para la adjudicación de un contrato de prestación de servicios de carácter intelectual, de formación y de consultoría, el artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, no se opone a que el poder adjudicador establezca un criterio que permita evaluar la calidad de los equipos concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución de ese contrato, criterio que tiene en cuenta la constitución del equipo, así como la experiencia y el currículo de sus miembros. CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN

8. LA ANORMALIDAD DE LAS OFERTAS: EL RECHAZO DE LAS PROPOSICIONES INVIABLES

OFERTAS ANORMALMENTE BAJAS O DESPROPORCIONADAS La regulación de las ofertas anormalmente bajas constituye una cautela prevista en orden a velar por la seriedad y realismo de las ofertas presentadas por los licitadores y, en particular, para evitar que la futura ejecución del contrato se malogre y, con ello, la satisfacción del interés general por mor de que el licitador no pueda cumplir correctamente el contrato en las condiciones económicas ofertadas. El rasgo característico de la regulación de las ofertas anormalmente bajas es el de evitar el rechazo automático de las proposiciones incursas en presunción de baja anormal. Art. 69 Directiva 2014/24 –pese a que la propuesta inicial era más compleja- determina que siempre que las ofertas “parezcan anormalmente bajas” el poder adjudicador debe exigir al licitador las explicaciones o aclaraciones oportunas sobre “el precio o los costes propuestos en la oferta”. Ergo: no puede declararse en ningún caso una oferta como anormalmente baja sin pedir previamente explicaciones, en consonancia con el principio de contradicción recogido por la jurisprudencia europea. Lo que buscaba la primera versión de la Propuesta de Directiva era objetivar, mediante criterios matemáticos, las pautas o parámetros utilizables para determinar cuándo una oferta es anormal o desproporcionada. Queda en manos de los legisladores nacionales la decisión de llevar a cabo dicha objetivación, pues como ha resaltado la jurisprudencia europea “el Derecho de la Unión no se opone, en principio, a que se utilice un criterio matemático para determinar qué ofertas resultan anormalmente bajas”. El procedimiento establecido por el artículo 69 de la Directiva de 2014 introduce nuevas previsiones para reforzar el carácter contradictorio, de modo que parece que ya no es suficiente con exigir explicaciones, sino que, recibidas estas han de evaluarse también contradictoriamente o, en palabras del precepto, “consultando al licitador”

OFERTAS ANORMALMENTE BAJAS O DESPROPORCIONADAS Solo se permite rechazar una oferta cuando el resultado de todo el procedimiento contradictorio descrito no permita explicar satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o de los costes propuestos. Objetivación: el legislador español la ha venido considerando necesaria. – Cuando el único criterio de adjudicación es el precio, prevé que tales pautas se determinen reglamentariamente (hoy se fijan en el artículo 85 del RLCAP). – Cuando se utiliza más de un criterio de adjudicación, permite que se recojan en los pliegos (artículo 152.1 y 2 del TRLCSP). Estas previsiones han permitido a la doctrina y a los órganos especializados en materia contractual sostener que los únicos parámetros para concluir que una oferta es anormalmente baja son precisamente los fijados en los pliegos y que, a falta de fijación, no será posible declarar oferta alguna como anormalmente baja por más que existan evidencias de que lo sea y, en consecuencia, no sería posible rechazarla. La exigencia de explicaciones por parte del poder adjudicador busca permitirles realizar una justificación razonable de los “elementos en que el licitador fundamentó su oferta y en la verificación de que, conforme a dicha aclaración, la misma es viable”. La Resolución 34/2012, de 28 de marzo, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid recuerda que el licitador puede aportar cualquier tipo de justificantes para probar la viabilidad de su oferta, prueba que ha de alcanzar a todos los elementos que la componen. Con todo, dicha verificación no puede confundirse con la exigencia de una prueba plena e indubitada de que el contrato será cumplido satisfactoriamente. La exigencia de explicaciones a la que venimos aludiendo, puede referirse a alguno de los criterios recogidos con carácter de numerus apertus (“podrán en particular referirse a…..”) en el apartado 2 del artículo 69 de la Directiva. Son: “a) el ahorro que permite el proceso de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción; b) las soluciones técnicas adoptadas o las condiciones excepcionalmente favorables de que dispone el licitador para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras; c) la originalidad de las obras, los suministros o los servicios propuestos por el licitador; d) el cumplimiento de las obligaciones a que se refiere el artículo 18, apartado 2; e) el cumplimiento de las obligaciones a que se refiere el artículo 71; f) la posible obtención de una ayuda estatal por parte del licitador”. Las novedades se localizan en letras d) y f): No pueden admitirse ofertas muy económicas a costa del medio ambiente o de los derechos sociales y laborales.

OFERTAS ANORMALMENTE BAJAS O DESPROPORCIONADAS Las Directivas de 2014 no solo añaden las obligaciones ambientales y sociales contenidas en cualquier norma jurídica internacional, europea o nacional, sino que, por lo que se refiere al ámbito estrictamente laboral, exige el cumplimiento de cualquier obligación de este tipo con independencia del ámbito territorial y ya se contenga en normas jurídicas de cualquier nivel o en convenios colectivos. – La JCCA y los Tribunales de Recursos contractuales, habían señalado que no cabe considerar una oferta como anormalmente baja por el hecho de que infrinja un convenio colectivo sectorial que contiene las condiciones laborales aplicables a un cierto ámbito. Ojo: Ej: “En la Resolución 379/2015, de 27 de octubre, la recurrente centra su impugnación en que el presupuesto de licitación es insuficiente para cubrir los costes salariales de acuerdo con el Convenio colectivo aplicable. Sobre esta cuestión este Tribunal resuelve que si bien los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, sí pueden tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación especialmente en aquellos servicios en los que el elemento personal es fundamental en la prestación objeto del contrato. También como novedad, se recoge como pauta o parámetro sobre el que cabe exigir explicaciones a los operadores económicos “el cumplimiento de las obligaciones a que se refiere el artículo 71; es decir, las obligaciones en materia de subcontratación para las que la nueva normativa establece una regulación más estricta, que pretende asegurar el cumplimiento de las obligaciones ambientales, sociales y laborales a que se refiere el artículo 18.2, así como fomentar la propia subcontratación como medida de apoyo a las PYMES. La importancia de los fines ambientales y sociales con el fin de evitar ofertas muy económicas a costa del deterioro del medio ambiente y/o de los derechos sociales y laborales. Dimensión vinculada al carácter estratégico de las compras públicas. Cabe plantearse si una oferta puede incurrir en un supuesto de competencia desleal si el precio ofertado está por debajo del de mercado o incluso cuando se trata de una oferta a pérdidas. – Nótese que el artículo 87.1, 2º inciso, del TRLCSP dispone que “los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados”. – La Resolución 24/2011 del TACRC, de 9 de febrero, afirma que “aun admitiendo que la forma normal de actuar en el mundo empresarial, no es hacerlo presumiendo que se sufrirán pérdidas como consecuencia de una determinada operación, es claro también que entre las motivaciones del empresario para emprender un determinado negocio no solo se contemplan las específicas de ese negocio concreto, sino que es razonable admitir que para establecer el resultado de cada contrato, se haga una evaluación conjunta con los restantes negocios celebrados por la empresa y que, analizado desde esta perspectiva, pueda apreciarse que produce un resultado favorable”. – Conclusión: Las ofertas a pérdida solo podrán considerarse como anormalmente bajas y, en consecuencia, ser rechazadas si, tras el oportuno procedimiento contradictorio en el que el licitador ha ofrecido justificaciones razonables y suficientes de su viabilidad, se constata que incurren vulneración de las normas de en competencia desleal y/o encierran vulneraciones de la normativa ambiental, social o laboral

OFERTAS ANORMALMENTE BAJAS O DESPROPORCIONADAS Art. 147 ALCSP Novedad: Si se adjudica por precio, se estará a los dispuesto reglamentariamente respecto de las ofertas anormalmente bajas, “salvo que los pliegos dispongan otra cosa” Se incluye la referencia a que: “En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque no cumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral”. Cdo. (103): Las ofertas que resulten anormalmente bajas con relación a las obras, los suministros o los servicios podrían estar basadas en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, económico o jurídico. Cuando el licitador no pueda ofrecer una explicación suficiente, el poder adjudicador debe estar facultado para rechazar la oferta. El rechazo debe ser obligatorio en los casos en que el poder adjudicador haya comprobado que el precio y los costes anormalmente bajos propuestos resultan del incumplimiento del Derecho imperativo de la Unión o del Derecho nacional compatible con este en materia social, laboral o medioambiental o de disposiciones del Derecho laboral internacional. (La Directiva menciona en distintos puntos los convenios colectivos). Al margen de lo anterior, hay numerosa doctrina especialmente de tribunales muy aclaratoria al respecto de las OABD – No cabe que los pliegos establezcan un tope a la baja máxima que puedan presentar los licitadores – No cabe “penalizar” con menor puntuación a aquellas bajas superiores que se alejan de la baja media, lo que llevaría a la paradoja de que ofertas con precios más altos pueden obtener la misma o mayor puntuación que otras con precios más competitivos – no cabe establecer una fórmula con un umbral de anormalidad constante respecto al presupuesto. En igual sentido las resoluciones – Resolución 4/2016 TACRC de 12-01-16. Umbrales de saciedad No cabe emplear las fórmulas de puntuación como modo de juzgar la viabilidad de las ofertas. para este fin se recoge en la normativa la regulación de las bajas anormales o desproporcionadas. – La decisión acerca de si una oferta puede o no cumplirse no implica, la libertad del órgano de contratación para admitir sin más una oferta incursa en anormalidad, sino que se requiere un informe técnico detallado que, sobre lo alegado por el licitador, ponga de relieve que esta anormalidad de la oferta no afectará a la ejecución del contrato y que, en ella, tampoco hay prácticas restrictivas de la competencia, prohibidas de forma expresa — lógicamente— por el TRLCSP. En consecuencia, la decisión de aceptación no debe reproducir sin más el informe del licitador interesado, y debe responder a parámetros de razonabilidad y racionalidad. – más allá de la discrecionalidad técnica de la Administración, la motivación para la admisión de la justificación de la oferta anormal es la clave para determinar el sentido del recurso. Esto significa que el órgano de contratación no tiene libertad para admitir sin más una oferta incursa en anormalidad, exigiéndose un informe técnico detallado que, sobre lo alegado por el licitador, ponga de relieve que esta anormalidad de la oferta no afectará a la ejecución del contrato y que, en ella, tampoco hay prácticas restrictivas de la competencia. – STSJ Extremadura de fecha 11 de febrero de 2016. II. Ofertas anormales: viabilidad de la oferta. No puede depender la viabilidad económica de una proposición del hecho de un tercero, sino del análisis de la oferta en sí.

9. CONFIGURACION DEL OBJETO DEL CONTRATO DIVISION EN LOTES

Hasta hace poco se tenía en cuenta sobre todo la generación de las economías de escala. Contratar “junto “ es más eficiente. Nuevo planteamiento: Dividir los contratos en lotes. Importante: hacer lotes no es fraccionar. La división en lotes es legal y es ahora la regla pero el fraccionamiento en muchas ocasiones se hace de forma ilegal para evitar aplicación de según qué reglas. FINALIDAD: – a) Facilitar la participación de PYMEs a la contratación pública. – b) Aumentar la competencia El fomento de la división de contratos en lotes en el artículo 46 Directiva 2014/24: – Se establece como regla general la división en lotes. – En caso de no preverse la división, el órgano de contratación deberá justificar su decisión: Donde: En el PCAP o anuncio de licitación, En un informe específico. Causas: – Restricción de la competencia – Excesivamente onerosa la ejecución (técnico) – Riesgo de una adecuada ejecución – Los Estados miembros, al transponer la Directiva, podrán imponer como obligatoria la división en lotes para determinados contratos. – Puede limitarse el número de lotes en los que pueden participar las empresas. – Puede limitarse e número de lotes adjudicados a una misma empresa. – Posibilidad de combinar lotes (Oferta integradora). Los Estados miembros podrán regular la posibilidad de adjudicar a una misma empresa varios lotes combinados cuando así se logre una oferta más ventajosa que las restantes ofertas de cada lote. CONFIGURACION DEL OBJETO DEL CONTRATO DIVISION EN LOTES

Principio general: discrecionalidad del órgano de contratación para configurar los lotes conjugando el principio de eficiente utilización de fondos públicos y el de libre competencia (res, TACR 138/2012,143/2012, 187/2012, 918/2015) – 1) incremento eficacia – 2) mayor eficiencia y coordinación de la ejecución de las prestaciones. – 3) aprovechamiento de las economías de escala – 4) optimización del control de la ejecución global de contrato Configuración de los lotes: Importancia del concepto de “unidad funcional” El órgano de contratación puede: A) Limitar la LICITACION a un número de lotes – B) Limitar la ADJUDICACION de un número de lotes Condiciones: – Que se establezca en el PCAP o anuncio – Que la limitación de la adjudicación de varios lotes a un licitador obedezca a criterios objetivos y no discriminatorios. CONFIGURACION DEL OBJETO DEL CONTRATO DIVISION EN LOTES

¿Efecto directo? El documento de los tribunales de recursos sobre artículo 46: División de contratos en lotes: – El apartado 1 (necesidad de justificar expresamente la no división en lotes) y el apartado 2 (posibilidad de limitar el número de lotes a los que se puede licitar y el número máximo de lotes de los que puede resultar adjudicatario un licitador) tienen efecto directo. – El apartado 3 (ofertas integradoras) precisaría, en principio, de un acto de transposición porque se trata de una opción para los Estados miembros. No obstante, se trata de una posibilidad utilizada ampliamente en la práctica y compatible con el actual marco legal (ver, por ejemplo, el artículo 5 del Real Decreto 541/2001, de 18 de mayo, por el que se establecen determinadas especialidades para la contratación de servicios de telecomunicaciones). – El apartado 4 (posibilidad de que los Estados miembros hagan obligatoria la adjudicación por lotes separados) precisa de transposición y carece de efecto directo. Esto significa que la decisión de articular lotes es una regla o principio de alcance general, pero que no se puede exigir en todas las licitaciones. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña ha fijado unos criterios que pueden tomarse en consideración por parte de los poderes adjudicadores a la hora de determinar las condiciones en las que se va a limitar a las empresas tanto el número de lotes al que pueden presentar oferta, como el número de lotes respecto de los cuales pueden resultar adjudicatarias. Los principales criterios son: – Garantizar una diversificación en la adjudicación del objeto del contrato, siempre que sus características no aconsejen lo contrario, a fin de favorecer a las PYMEs. – Primar la adjudicación a la oferta más ventajosa en cada caso. Así, por ejemplo, si una empresa es la más ventajosa en 4 lotes distintos y solo puede ser adjudicataria de un máximo de 3 (por haberse previsto tal limitación en los pliegos) deberá serlo de aquellos en los que tenga la mejor puntuación en relación con las restantes ofertas, es decir, de los lotes en que sea “más ventajosa”. – Asimismo, cabe la posibilidad de que las empresas manifiesten en sus ofertas la preferencia en cuanto a la adjudicación de diferentes lotes para casos en los que sea la más ventajosa en más lotes de los que le pueden ser adjudicados. – Debe evitarse que queden lotes desiertos. A tal efecto, si una empresa presenta la oferta más ventajosa en más lotes de los que le pueden ser adjudicados (en un caso como el anterior), se puede prever que en todo caso sea la adjudicataria en aquellos lotes en los que su oferta sea la única aceptable, aunque se sobrepase el número máximo de lotes adjudicados. – Garantizar la viabilidad económica de la ejecución del objeto del contrato. Cuando la división de lotes dé lugar a desequilibrios en cuanto a la rentabilidad de los mismos, se puede prever la obligatoriedad de presentar oferta a más de un lote e incluso que la adjudicación recaiga sobre la mejor oferta globalmente – Deberán concretarse las consecuencias que puede acarrear el hecho de que la empresa que presentó la oferta más ventajosa no sea la adjudicataria de un lote concreto, a tenor de la limitación de lotes susceptibles de ser adjudicados que se hubiera previsto. En concreto, deberán preverse las posibles consecuencias en cuanto a la incursión en presunción de desproporcionalidad o temeridad o a la clasificación de la ofertas. CONFIGURACION DEL OBJETO DEL CONTRATO DIVISION EN LOTES

“OFERTAS INTEGRADORAS” “Oferta integradora”: aquella que permite presentar una proposición simultánea a varios o a todos los lotes licitados —según se establezca en el pliego— de modo que se permita seleccionar la mejor oferta (individualmente o integrada), incorporando un elemento de comparación real y objetivo. – Necesariamente, la posibilidad de presentar «oferta integradora» exige que el licitador presente oferta individualizada a cada uno de los lotes que componen aquélla, de modo que se permite comparar la mejora que la «oferta integradora». Esto permite constatar si el contrato debe ser adjudicado a la oferta del licitador La «oferta integradora» ha de tener en nuestro sistema una consideración jurídica similar a la de las variantes o mejoras. Requisitos para la admisibilidad de ofertas integradoras: – a) que se autorice su presentación expresamente por el órgano de contratación, previa justificación en el expediente de la idoneidad y ventajas que para el interés público reporta su incorporación. – b) que sean previstas expresamente en el pliego y en los anuncios, detallando con precisión los requisitos mínimos y modalidades de presentación. – b) que se utilicen varios criterios de adjudicación, al ser éste un requisito exigido por el artículo 147 TRLCSP para la presentación de variantes o mejoras. – c) todos los requisitos técnicos exigidos en los pliegos para cada lote serán de obligado cumplimiento por las ofertas integradoras. – d) la presentación de una «oferta integradora» puede referirse a varios o a todos los lotes individualmente considerados, según lo que en los pliegos se establezca. – e) su presentación será siempre potestativa para los licitadores, pues, en caso contrario, quebraría el propio principio de defensa de la competencia que quiere preservarse mediante la división en lotes del objeto del contrato. – f) por el mismo motivo, todo licitador que desee presentar una «oferta integradora», deberá necesariamente presentar una oferta individual válida a cada uno de los lotes que integren aquella. – g) cada licitador solo podrá presentar una «oferta integradora» en función de los lotes autorizados a ser integrados (no puede existir simultaneidad de «ofertas integradoras» referidas a los mismos lotes). – h) Los criterios de adjudicación que se apliquen serán idénticos para valorar los lotes individualmente considerados y los lotes integrados en la oferta conjunta, y se deberá identificar en el pliego sobre qué criterios se permite la presentación de una «oferta integradora». – i) el pliego deberá contener la ponderación asignada a cada lote según su importancia relativa, de modo que se posibilite la comparación objetiva. – j) Por último, para que el contrato se adjudique a una «oferta integradora», ha de garantizarse en la valoración que es más ventajosa (según los criterios de adjudicación que se apliquen) que la suma ponderada de las mejores ofertas individualmente consideradas y, en todo caso, es requisito indispensable que iguale o mejore individualmente la puntuación obtenida en cada uno de los lotes integrados a la obtenida por la oferta individual presentada por el mismo licitador. CONFIGURACION DEL OBJETO DEL CONTRATO DIVISION EN LOTES

RTACRC 291/2015. Admisibilidad de ofertas integradoras: Admitir esta posibilidad significa permitir presentar una proposición simultánea a varios o a todos los lotes licitados — según se establezca en el pliego— de modo que se permita seleccionar la mejor oferta (individualmente integrada), incorporando un elemento de comparación real y objetivo: “Los límites en la admisibilidad de las ofertas integradoras en las licitaciones del sector público fueron acertadamente analizados por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en su informe 11/2013, de 22 de mayo de 2013, del que cabe destacar a los efectos del presente caso, el concepto y función de la oferta integradora que revela el beneficio que supone su inclusión en los pliegos para incrementar los factores que pueden favorecer el hecho de obtener la oferta más ventajosa : “podría definirse «oferta integradora» como aquella que permite presentar una proposición simultánea a varios o a todos los lotes licitados — según se establezca en el pliego— de modo que se permita seleccionar la mejor oferta (individualmente integrada), incorporando un elemento de comparación real y objetivo. Necesariamente, la posibilidad de presentar «oferta integradora» exige que el licitador presente oferta individualizada a cada uno de los lotes que componen aquélla, de modo que se permite comparar la mejora que la «oferta integradora» aporta, constatándose así si el contrato debe ser adjudicado a la oferta del licitador que, respecto al conjunto de la totalidad de los lotes integrados, resulte ser la más ventajosa o, en cambio, adjudicar por lotes individualizados, al representar la suma de todos ellos un resultado más beneficioso en los términos previstos en el pliego. Incluir una posibilidad de esta naturaleza debe facilitar, en suma, la selección de la oferta económicamente más ventajosa al tiempo que no se vea restringida la competencia.” CONFIGURACION DEL OBJETO DEL CONTRATO DIVISION EN LOTES

MUCHAS GRACIAS!

LA NUEVA REGULACION EUROPEA DE LA CONTRATACION EN ESPAÑA Simplificación y flexibilización de los procedimientos de contratación Patricia Valcárcel Fernández.

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