Una vez que el daño ha sido valorado, corresponde ponderar su repercusión en el plano indemnizatorio, a cuyos efectos se debe proceder a determinar su.

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1 Una vez que el daño ha sido valorado, corresponde ponderar su repercusión en el plano indemnizatorio, a cuyos efectos se debe proceder a determinar su valor y cuantificar la indemnización (taxatio). El proceso de cuantificación del daño procura determinar cuánto debe pagarse en concepto de indemnización, para alcanzar una justa y equilibrada reparación del detrimento. Cuantificar es traducir la indemnización del daño en una suma de dinero.

2 CLASES. Legal: resulta de las leyes, cuando estas determinan pautas tarifadas o montos topes indemnizatorios máximos y mínimos. (Ej. Riesgos de trabajo, indemnizaciones laborales por despido, los supuestos del art. 622 y 1189 CC, entre otros). Convencional: se da cuando las partes de común acuerdo la determinan, sea en forma anticipada como cláusula penal, o con posterioridad a su producción, generalmente bajo la forma de una transacción (Art. 832 CC).

3 Judicial: es aquella que realiza el juez al tiempo de dictar sentencia (cuando las partes no acuerdan el monto de la indemnización o esta no es determinada por la ley). Arbitral: la valuación arbitral es la realizada por medio de árbitros o amigables componedores.

4 LIMITE DEL DAÑO RESARCIBLE. LA REPARACIÓN INTEGRAL El principio de la reparación integral señala dos grandes lineamientos: 1) Que "todo" daño debe ser prima facie resarcido. A partir de dicho criterio, los intereses, al ser accesorios de la obligación principal de resarcir el daño, también se hallan incluidos en el resarcimiento, ya que tienden a preservar la integridad de la indemnización a que tiene derecho la víctima. 2) Que el daño a resarcir no debe ser inferior ni superior al daño efectivamente sufrido. Y es en este punto como bien lo destaca en fallo en análisis que el citado axioma se transforma en el criterio rector que debe tenerse en cuenta para evitar:

5 a) La "infra reparación" del daño, lo cual afectaría por defecto el principio de la reparación integral. Por ej., no otorgando intereses moratorios en el resarcimiento del daño pasado. b) La "sobre reparación" de dicho daño, que afectaría por exceso el citado principio. Por ej., otorgando intereses moratorios en el resarcimiento del daño futuro (daño sucesivo o progresivo). El caso analizado constituye un claro ejemplo en el cual el principio de la reparación integral fue invocado con esta última finalidad

6 Proyecto 1998 – Tope indemnizatorio ARTÍCULO 1634.- Límite cuantitativo en algunos casos de responsabilidad objetiva. En los casos previstos por los artículos 1662, 1663 y 1665, la reparación del daño queda limitada a la cantidad de trescientos mil (300.000) pesos por cada damnificado directo, que se reduce proporcionalmente si hay liberación parcial conforme al artículo 1666. El responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitación: a) Si actuó sin diligencia y, en especial, si no adoptó las medidas de prevención razonablemente adecuadas. b) Si razonablemente debió haber asegurado ese riesgo y no lo hizo. c) Si tomó un seguro y la aseguradora no pone a disposición del damnificado la indemnización que corresponde en el tiempo oportuno para la liquidación del siniestro conforme a la legislación de seguros, a menos que, interpelado el responsable, ponga a disposición de aquél esa indemnización dentro de los treinta (30) días. d) Si se convino una indemnización mayor. Si el damnificado directo sufre gran discapacidad el tribunal puede aumentar el máximo indemnizatorio hasta el triple. Las disposiciones de este artículo dejan a salvo lo establecido por la legislación especial.

7 XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil - 2007 De lege ferenda “Sin perjuicio del principio cardinal de reparación integral de los daños en algunas hipótesis puntuales (vgr. muerte o gran discapacidad), podría analizarse la posibilidad de prever topes indemnizatorios razonables, con mecanismos de pronto pago que faciliten la más expeditiva percepción del monto resarcitorio, siempre que ellos sean optativos para el damnificado.”

8 El CC la ha definido en el art. 652 diciendo que “la clausula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o no ejecutar la obligación”. Es un pacto accesorio que se agrega a un acto jurídico, por el cual el deudor o un tercero se comprometen a una prestación indemnizatoria para el caso de incumplimiento de la obligación o de no cumplirla en debida forma.

9 Funciones Es compulsiva: no en el sentido estricto de la primera época de Roma, pues en la actualidad son exigibles compulsivamente todas las obligaciones civiles, y no es necesario recurrir a las clausulas penales para darles fuerza obligatoria. Pero dicha clausula conserva su carácter compulsivo en otro sentido: es indudable que por medio de ella y sobre todo si asciende a un elevado importe, se ejerce sobre la voluntad del deudor una presión psicológica decisiva, inclinándola hacia el cumplimiento de la obligación. Es indemnizatoria: y es indudablemente esta la cualidad que prevalece en el derecho moderno. Mediante la clausula penal las partes dejan fijada de antemano la indemnización que corresponderá en caso de incumplimiento, evitándose así tanto la carga de la prueba de la existencia del daño y su monto (arts. 655 y 1189 CC) como el arbitrio judicial sobre este punto.

10 Clases La clausula penal compensatoria: es aquella que se estipula para el supuesto de inejecución absoluta. El acreedor, en esta situación, una vez que se ha producido el incumplimiento, debe optar, en principio, entre reclamar la pena o exigir el cumplimiento de la prestación (art. 659 CC), salvo que hubiere convención en contrario. La clausula penal moratoria: es la que se pacta previendo únicamente la indemnización del retardo en el cumplimiento. En esta hipótesis, el acreedor puede reclamar la prestación y además el pago de la pena moratoria (art. 659 CC).

11 Caracteres. 1)Accesoria: la clausula penal es una obligación accesoria de la obligación principal (art. 524 y 663 CC). Ella accede siempre a otra obligación, de cuya existencia depende. No se concibe una clausula penal aislada.

12 2) Subsidiaria: en las obligaciones con clausula penal lo que se debe es la prestación de la obligación principal. De tal manera el deudor no puede pretender liberarse del cumplimiento pagando la clausula penal y el acreedor, antes de la inejecución de la obligación, no puede pretender que se le pague la clausula penal en vez de la prestación (arts. 658 y 659 CC). 3) Condicional: en el sentido de que su existencia depende del hecho futuro e incierto de que el deudor cumpla o no la prestación.

13 4) Constituida a favor de terceros y por terceros: este tipo de clausula puede ser constituida a favor del acreedor o de un tercero (art. 653 CC). Lo mas común es que lo sea a favor del acreedor, pero nada obsta que lo sea a favor de un tercero. Puede asimismo ser constituida por el deudor o por un tercero (art. 518 CC). Lo corriente es que lo sea por el propio deudor, pero también puede serlo por un tercero. 5) Inmutable. Los artículos 655, 656 y 1189 CC establecen en principio el carácter inmutable de la clausula penal.

14 Inmutabilidad de la clausula penal. Los artículos 655, 656 y 1189 CC establecen en principio el carácter inmutable de la clausula penal. Hay sin embargo excepciones a esta regla, y son las siguientes: Cumplimiento parcial o irregular: cuando media cumplimiento parcial o irregular o fuera de tiempo o de lugar, si el acreedor lo acepta, dispone el art. 660 CC que la pena debe disminuirse proporcionalmente y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen.

15 Acuerdo de las partes: puede modificarse una clausula penal por acuerdo de partes. Como se trata de cuestiones que no afectan al orden público, nada impide que los contratantes convengan cambios en la clausula que hubieran pactado, aumentándola o disminuyéndola. Daños distintos a los previstos en la clausula: constituyen asimismo excepciones al principio de la inmutabilidad de la pena, las situaciones en que aparecen a raíz del incumplimiento, daños distintos a los previstos en la clausula convenida.

16 Clausula penal exorbitante: finalmente, el principio de la inmutabilidad de la clausula penal puede dejarse de lado cuando el monto de la pena es tan excesivo que afecta a la moral o a las buenas costumbres (arts. 14 y 953 CC). Jurisprudencia antes de la Reforma. En este problema de la inmutabilidad de la clausula penal, la ley 17711 con su agregado al art. 656 ha convertido en facultad legal expresa de los jueces la que éstos, por vía de interpretación, se habían arrogado. Dicho agregado reza: “los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor”.

17 Con la señal o arras. En ambos casos se trata de estimular a las partes en el sentido de cumplir la prestación y, en su defecto, obtener una indemnización adecuada. La señal consiste justamente en una entrega anticipada. En la clausula penal no hay entrega anticipada de parte de la prestación prometida ni de otra cosa. La señal permite a las partes arrepentirse. No sucede lo mismo en la clausula penal (art. 658 CC).