Dr. Alberto Retamozo Linares

Presentación del tema: "Dr. Alberto Retamozo Linares"— Transcripción de la presentación:

1 Dr. Alberto Retamozo Linares alretamozo@hotmail.com
LA ARTICULACIÓN DE LOS PRINCIPIOS EN LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Dr. Alberto Retamozo Linares

2 EL ORIGEN DE LOS PRINCIPIOS
Tienen su origen en el Derecho Natural y en la idea de otorgar validez al orden y al Derecho

3 LOS PRINCIPIOS EN LA DOCTRINA
LOS PRINCIPIOS EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN Y EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN GENERAL

4 PRINCIPIOS DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN

5 Principio de Libre Concurrencia
Vinculado al de Publicidad Finalidad: a. Proteger los intereses económicos de la Administración suscitando en cada caso la máxima competencia posible; b. Garantizar la igualdad de acceso a la contratación con la Administración.

6 Principio de Publicidad
Permite el saber ciudadano del obrar público. Se aplica a todos los actos inherentes a los ps desde su etapa preparatoria hasta la ejecución del Contrato. Cumple una función de garantía Actividad material de la administración, es un hecho administrativo.

7 Principio de Igualdad o de trato igualitario. Derechos del Postor
Consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes Cualquier modificación de las reglas del ps, debe ser igual para todos los concurrentes Cumplimiento por parte del Estado de las normas positivas que rigen en el ps

8 Respeto del secreto de las ofertas hasta el acto de apertura de los sobres
Inalterabilidad de la esencia de los pliegos de condiciones Acceso a las actuaciones administrativas Conocimiento de las demás ofertas luego del acto de apertura Que se le indiquen las deficiencias formales subsanables

9 Principio de Transparencia
Conlleva a apreciar con claridad el manejo que de los fondos públicos hace la Administración en la contratación administrativa.

10 PRINCIPIOS DE LOS CONTRATOS

11 Principio lex inter partes
Se relativiza con la aplicación del Ius Variandi por parte de la Administración Se establece el carácter supletorio del Derecho Civil

12 Principio de continuidad
La Administración queda habilitada para exigir al Contratista la no interrupción de la ejecución del Contrato “Toda cuestión vinculada a la ejecución contractual debe resolverse con sujeción al criterio de la continuidad (…) el interés público exige que esa ejecución sea ininterrumpida o continuada”.

13 Sólo cabe como excepción el caso fortuito o la fuerza mayor, no siendo viable la excepción del contrato no cumplido.

14 Principio de la mutabilidad. Doble vertiente
El contrato administrativo, a diferencia del rígido contrato civil, aparece, a lo largo de su ejecución, “como un sistema en cierto sentido vivo”. De una parte, es una consecuencia del ius variandi que se reconoce a la Administración De otra, es la admisión de la teoría encaminada a explicar, en beneficio del contratista, la adaptación del contrato a las circunstancias sobrevenidas

15 Principio de: Administración - Poder Contratista - Colaborador
Permite a la Administración, en atención de la consecución del fin público, no despojarse de sus prerrogativas que para la tutela del interés público (“cláusulas exorbitantes”)

16 Principio de equivalencia de las prestaciones o de equilibrio financiero El equilibrio financiero puede afectarse por: Causas imputables al Estado (responsabilidad contractual del Estado, por ejemplo hecho de la Administración); Causas no imputables al Estado (responsabilidad extracontractual, por ejemplo teoría de la imprevisión)

17 En tales situaciones el Contratista tiene derecho a que el equilibrio sea restablecido, manteniendo de esta manera la ecuación financiera del contrato.

18 LOS PRINCIPIOS EN LAS NORMAS ADMINISTRATIVAS NACIONALES
LOS PRINCIPIOS EN LAS NORMAS ADMINISTRATIVAS NACIONALES. LA ARTICULACIÓN DE LOS PRINCIPIOS EN LAS CONTRATACIONES ESTATALES

19 PRINCIPIOS LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
NORMAS DE CONTROL LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO - La Universalidad - El Carácter Integral - La Autonomía Funcional - El Carácter Permanente - El Carácter Técnico y Especializado - La Legalidad - El Debido Proceso - La Eficiencia, Eficacia y Economía - La Oportunidad - La Objetividad - La Materialidad - El Carácter Selectivo - La Presunción de Licitud - El Acceso a la Información - La Reserva - La Continuidad de las Actividades - La Publicidad - La Participación Ciudadana - La Flexibilidad - Principio de Moralidad - Principio de Libre Competencia - Principio de Imparcialidad - Principio de Eficiencia - Principio de Transparencia - Principio de Economía - Principio de Vigencia Tecnológica - Principio de Trato Justo e Igualitario - Principio de Promoción del Desarrollo Humano - Principio de Publicidad - Principio de Equidad - Principio de Sostenibilidad Ambiental - Principio de Legalidad - Principio del Debido Procedimiento - Principio de Impulso de Oficio - Principio de Razonabilidad - Principio de Imparcialidad - Principio de Informalismo - Principio de Presunción de Veracidad - Principio de Conducta Procedimental - Principio de Celeridad - Principio de Eficacia - Principio de Verdad Material - Principio de Participación - Principio de Simplicidad - Principio de Predictibilidad - Principio de Privilegio de Controles Posteriores

20 Principios de la LPAG

21 Artículo IV del Título Preliminar de la LPAG
Artículo IV del Título Preliminar de la LPAG. FINALIDAD DE LOS PRINCIPIOS Los Principios sirven “de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento, como parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas de carácter general, y para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo”

22 PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Establece la obligatoriedad por parte de los funcionarios y servidores públicos del cumplimiento de la Constitución y las leyes según las facultades de cada quien. Los ps y los subsiguientes contratos deben cumplir con la legalidad vigente.

23 Resolución N° TC-S4 Las Bases “no pueden incluir requisitos y/o condiciones ilegales o violatorias de disposiciones normativas, por cuanto la actuación estatal debe regirse por el respeto al principio de legalidad”.

24 PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
Las decisiones que adopte la Administración respecto de los administrados deben darse en el marco de la facultad atribuida y en atención a la proporcionalidad entre los medios a emplear y los fines a tutelar.

25 PS: en los casos de aplicación de sanciones o declaratoria de nulidad
Resolución Nº 1211/2007.TC-S1. “sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales de derecho administrativo y del derecho Común. Es virtud de ello, el Tribunal tiene la potestad de apelar a los principios generales, como son, entre otros, el principio de razonabilidad y proporcionalidad, a fin de que se interpreten en su cabal sentido las regulaciones contenidas en las Bases Administrativas”.

26 PRINCIPIO DE INFORMALISMO
La Administración se obliga a interpretar las normas en forma favorable a la admisión y decisión final de la pretensión de los administrados. En ps este principio se aplicaría respecto de la admisión de la propuesta del postor

27 PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD
La Administración se encuentra obligada a brindar un trato igualitario a los administrados. Resolución N° TC-S1: «… los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la Ley y su Reglamento, así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas».

28 PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE VERACIDAD
La Administración se encuentra obligada a creer en lo afirmado, mediante Declaración Jurada, por el Administrado, admitiéndose prueba en contrario. Esta presunción dinamiza el trabajo del Comité Especial, pero recarga el de la Administración por cuanto es ella la llamada a verificar la documentación.

29 PRINCIPIO DE PRIVILEGIO DE CONTROLES POSTERIORES
Control interno a fin de detectar presuntas vulneraciones al Principio de Presunción de Veracidad.

30 Ante los formalismo se debe hacer prevalecer la finalidad del acto.
PRINCIPIO DE EFICACIA Ante los formalismo se debe hacer prevalecer la finalidad del acto. En las contrataciones del Estado se vincula a la conservación del acto. Este principio que se articula al accionar del Sistema Nacional de Control.

31 Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República

32 La acción de control debe sujetarse a la legislación vigente
PRINCIPIO DE LEGALIDAD La acción de control debe sujetarse a la legislación vigente PRINCIPIO DE MATERIALIDAD. Sólo se revisaran los ps de mayor significación económica PRINCIPIO DE CONTROL SELECTIVO. La auditoría se centrará en las áreas u órganos de mayor riesgo, como es el área de Logística y los comités especiales

33 PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE LICITUD
El auditor debe partir del cumplimiento de la legalidad por parte de los funcionarios y servidores públicos. PRINCIPIO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN. El auditor tienen acceso a la información que requiera para el cumplimiento de su labor, no correspondiendo negársela

34 PRINCIPIO DE FLEXIBILIDAD
“al realizarse el control, ha de otorgarse prioridad al logro de las metas propuestas, respecto de aquellos formalismos cuya omisión no incida en la validez de la operación objeto de la verificación, ni determinen aspectos relevantes en la decisión final”, Disposición concordante con el Principio de Eficacia de la LPAG.

35 LOS PRINCIPIOS DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
LOS PRINCIPIOS DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO. DECRETO LEGISLATIVO N° 1017

36 Los principios son de índole procedimental
Contribuyen a resolver incertidumbres en los ps y a asegurar en estos el cumplimiento de las garantías constitucionales.

37 Sirven “de criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la LCE y el RLCE y como parámetros para la actuación de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones” Devienen en límites a la Potestad Discrecional.

38 OBJETO DE LOS PRINCIPIOS

39 Modificación sustancial y preocupante
LEGISLACIÓN DEROGADA Establecía que el objeto de los principios era garantizar que el Sector Público “obtenga bienes y servicios de la calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados” Desde esta perspectiva en las contrataciones públicas las entidades públicas debían privilegiar la calidad.

40 LA NUEVA NORMATIVA Se ha invertido la prelación. El Artículo 2° de la LCE determina que la norma tiene por objeto “establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios señalados en el artículo 4º de la presente norma”.

41 PRINCIPIOS DE LA NORMATIVA DEROGADA QUE SE MANTIENEN VIGENTES

42 PRINCIPIO DE MORALIDAD
Telf /

43 PRINCIPIO DE MORALIDAD
“Los actos referidos a las adquisiciones y contrataciones deben caracterizarse por la honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad”.  Telf /

44 5 Reglas 1. Honradez “el servidor público no deberá utilizar su cargo público para obtener algún provecho o ventaja personal o a favor de terceros. Tampoco deberá buscar o aceptar compensaciones o prestaciones de cualquier persona u organización que puedan comprometer su desempeño como servidor público”

45 2. Veracidad “posibilita la decisión válida como derecho fundamental de toda persona”; 3. Intangibilidad Implica que los procesos de contratación, así como los contratos que de ellos emergen, no pueden, ni deben, ser tocados o modificados;

46 4. Justicia. Se refiere a una justicia en particular, la Administrativa, y comprende a las instituciones y procedimientos creados para resolver las controversias que puedan surgir donde los privilegios de la 5. Probidad, vinculada a la honradez.

47 PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA
Telf /

48 PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA
Economía Política y Derecho Administrativo Libertad que existe entre los distintos postores para competir entre ellos a efectos de ganar el PS en el que participan. No cabe restricción alguna, más allá de las señaladas por Ley expresa. Telf /

49 LIBRE COMPETENCIA Y MERCADO
La oferta y la demanda se convierten en los reguladores. Finalidad “proteger los intereses económicos de la Administración, suscitando (…) la máxima competencia posible y garantizar la libertad de acceso a la contratación” (García de Enterría). Telf /

50 LIBRE COMPETENCIA En los distintos PS se incluirán “regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y objetiva e impersonal e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales”. Telf /

51 Actuaciones de la Entidad que atentan contra el Principio de Libre Competencia

52 a. El excesivo formalismo Resolución N° 986/2006
a. El excesivo formalismo Resolución N° 986/2006.TC-SU Exigencias formales y sustanciales, “deben obedecer a la necesidad de garantizar el adecuado marco en el que, dentro de un contexto de libre competencia, equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas a participar como proveedores del Estado, y sea acorde con la consecución de sus fines”.

53 b. Los límites de las normas de excepción a efectos de asegurar la Libre Competencia
Resolución N° TC-S1 El Tribunal estableció que estas no pueden ser interpretadas de modo extensivo ni por analogía.

54 c. La exigencia innecesaria de un único domicilio en la localidad En la Resolución Nº TC-S1 el Tribunal determinó, respecto de una exigencia en las Bases de que el Postor fije domicilio en la Localidad, que dicha decisión que afectaba el Principio de Libre Competencia.

55 d. Interpretación de las Bases a favor de la admisión de las propuestas Resoluciones N° 415/2006.TC-SU Nº 371/2006.TC-SU Nº 335/2006.TC-SU, “… las Bases deben ser interpretadas de manera tal que ante la duda en alguna de sus disposiciones, teniendo en cuenta el principio de libre competencia, prevalezca la interpretación más favorable para la admisión de la propuesta”.

56 e. Instrumentalización de los RTM y los Factores de Evaluación para la vulneración del Principio de Libre Competencia f. La instrumentalización de la Experiencia como mecanismo para atentar contra la Libre Competencia

57 Resolución N° 459/2004.TC-SU “las Bases que contengan disposiciones que generen situaciones de discriminación entre los postores, transgreden los principios de libre competencia y trato justo e igualitario”. Telf /

58 PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD
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59 En el PS la administración no puede actuar a favor o en contra de determinada persona o institución.
Todas deben recibir igual trato y tener igualdad de oportunidades para competir. Telf /

60 “Los Acuerdos y Resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la Ley y el presente Reglamento, así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas”. Telf /

61 PRINCIPIO DE EFICIENCIA
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62 Las contrataciones que realicen las Entidades «deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles», debiendo observar «criterios de celeridad, economía y eficacia». La redacción inserta dos conceptos «condiciones» y «criterios».

63 CONDICIÓN Significa algo que se debe cumplir o ocurrir para que un acto administrativo surta efectos. CRITERIOS, Definidos como la «Norma para conocer la verdad// Juicio o discernimiento>>.

64 PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
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65 Implica la obligación que tienen las entidades “de brindar información a la ciudadanía, respecto a la conducción de los procesos de selección así como respecto a la ejecución y resultado de las transacciones, a fin de brindar elementos para la evaluación de la gestión pública, a través de la publicidad de estas adquisiciones y contrataciones”. Telf /

66 “las contrataciones y adquisiciones deberán efectuarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores”. Telf /

67 “Los postores tendrán acceso, durante el ps, a la documentación de las adquisiciones y contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el presente Reglamento, la convocatorias, otorgamiento de la Buena pro y resultados deben ser de público conocimiento”. Telf /

68 PRINCIPIO DE ECONOMÍA Telf /

69 En todo PS se aplicarán los criterios de “simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar en las Bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias”. Telf /

70 PRINCIPIO DE VIGENCIA TECNOLÓGICA
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71 Tanto los bienes y servicios como la ejecución de obras “deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológica necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son adquiridos o contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse, su fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos”. Telf /

72 PRINCIPIO DE TRATO JUSTO E IGUALITARIO
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73 “Todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras deben tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a la de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de la Ley”. Telf /

74 LOS PRINCIPIOS INCORPORADOS A LA LCE

75 Principio de Promoción del Desarrollo Humano

76 “La contratación pública debe coadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares universalmente aceptados sobre la materia”.

77 Principio de Sostenibilidad Ambiental

78 “En toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia. Estos principios servirán también de criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la presente norma y su Reglamento y como parámetros para la actuación de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones”.

79 Principio de Publicidad

80 “Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores”.

81 Principio de Equidad

82 “Las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general”.