José Antonio Tirado Barrera Mayo, 2019

Presentación del tema: "José Antonio Tirado Barrera Mayo, 2019"— Transcripción de la presentación:

1 José Antonio Tirado Barrera Mayo, 2019
XI Convención Macrorregional de representantes de Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público El principio de legalidad en materia sancionadora José Antonio Tirado Barrera Mayo, 2019

2 Objetivos Comprender los alcances del principio de legalidad en materia sancionadora. Analizar el contenido de la exigencia de reserva de ley. Analizar el contenido del mandato de tipificación.

3 Temario 1.- Definición del principio de legalidad en materia sancionadora. 2.- La reserva de ley en materia sancionadora. 3.- La participación del reglamento en la tipificación de infracciones y sanciones. 4.- El mandato de tipificación.

4 tipificación Cláusula genérica
Deslegalización Reserva de ley Colaboración reglamentaria Tipificación por reglamento Principio de legalidad en materia sancionadora Exhaustividad Mandato de tipificación Cláusula genérica Conceptos jurídicos indeterminados

5 1. Definición del principio de legalidad en materia sancionadora

6 Definición “El principio de legalidad de la Administración (…) se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndola al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta, así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente.” (Eduardo García de Enterría y Tomás – Ramón Fernández)

7 Fundamento constitucional del principio de legalidad en materia sancionadora
Constitución Política “2. Toda persona tiene derecho: (…) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.”

8 Contenido del principio de legalidad en materia sancionadora
“(…) el núcleo del principio de legalidad en materia sancionadora comprende, cuando menos, una doble garantía, formal y material, esto es, respectivamente, la exigencia de reserva de ley, en primer término, y de tipicidad, en segundo, de infracciones y sanciones.” (José Suay Rincón)

9 Contenido del principio de legalidad en materia sancionadora
Este principio "exige que una sanción, sea esta de índole penal o administrativa, cumpla con tres requisitos: (i) la existencia de una ley; (ii) que la ley sea anterior al hecho sancionado; y (iii) que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado" (STC PA/TC, fundamento 30).

10 2. La reserva de ley en materia sancionadora

11 ¿Qué debemos entender por reserva de ley?
“1°.- La reserva de ley no sólo implica necesidad de una ley, sino también de que ésta tenga un mínimo contenido material. 2°.- Se admite la colaboración del poder reglamentario siempre que la habilitación concedida por la ley no le sitúe de hecho en una situación semejante al legislador (la regulación ha de ser dependiente y subordinada a la ley habilitante). 3°.- No son viables las remisiones que supongan auténticas <deslegalizaciones>; el Reglamento dentro de la reserva de ley tiene que ser un complemento de la misma.” (José María Baño León)

12 Reserva de ley en materia sancionadora según el TUO - LPAG
“Artículo Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de la libertad.”

13 3. La participación del reglamento en la tipificación de infracciones y sanciones.

14 Desarrollo de la colaboración reglamentaria
“(…) en estos casos, la ley (que es siempre inexcusable) no regula exhaustivamente la materia, sino que se limita a lo esencial y, para el resto, se remite al reglamento, al que invita (u ordena) a colaborar con la normación. En este caso tenemos que la reserva legal se desarrolla en dos fases: primero por ley, con un desarrollo parcial y una remisión; y luego, por el reglamento remitido, que completa el régimen parcial de la ley y desarrolla su contenido de acuerdo con sus instrucciones expresas.” (Alejandro Nieto García)

15 Colaboración reglamentaria
“La reserva de ley no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, pues esto último supondría degradar la garantía esencial que el principio entraña, como forma de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente de la voluntad de sus representantes.” (Tribunal Constitucional español. Sentencia 16/2004)

16 Ejemplos de colaboración reglamentaria
1. Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales: Ley N° y Decreto Supremo N° JUS. 2. SUSALUD: Decreto Legislativo N° 1158 y DS N° SA. 3. Contraloría General de la República: Ley N° (ley orgánica) y DS N° PCM. // Ley N° y Resolución N° CGR 4. OEFA: Ley N° y Resolución Consejo Directivo. 5. Organismos reguladores: Ley Marco de Organismos Reguladores, Decreto Supremo y Resolución de Consejo Directivo.

17 Tipología de entidades públicas según su grado de autonomía respecto del Poder Ejecutivo
Organismos constitucionalmente autónomos Entidades Organismos reguladores Públicas Organismos ejecutivos

18 La colaboración reglamentaria en la tipificación de sanciones en la ley peruana y española
TUO - LPAG Ley 30/1992, España “Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por vía reglamentaria.”(art ) «Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del Ordenamiento Jurídico previstas como tales infracciones por una ley (…) Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites que la ley contempla, contribuyan a la más precisa determinación de la conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes.» (art. 129)

19 Principio de legalidad en la nueva ley procedimental española
“Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley (…) Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrá imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes.” (Ley 40/2015, Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, art. 25°)

20 4. El mandato de tipificación.

21 Finalidad de la exigencia de tipicidad
“(…) la garantía que está llamada a desempeñar el tipo de infracción se cumple cuando está en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra.” (Tribunal Supremo español citado por Alejandro Nieto García)

22 Principio de tipicidad en materia sancionadora según el TUO - LPAG
“Artículo Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por vía reglamentaria.”

23 Diferencias entre legalidad y tipicidad
“[N]o se puede equiparar ambos principios como sinónimos pues el principio de legalidad se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta (sentencia recaída en el Expediente PA/TC, fundamento 32). “ (STC AA/TC).

24 Principio de tipicidad según TC
“En este sentido, el principio de taxatividad o de tipicidad representa “una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en  una determinada disposición legal” (STC PA/TC)

25 Ejemplos de tipificación
Decreto Legislativo 908 (agosto, 2000) Ley (julio, 2011) “Constituye infracción sancionable toda acción u omisión que contravenga o incumpla alguna de las disposiciones contenidas en esta Ley o en su reglamento. Las infracciones se califican como leves, graves y muy graves. Son infracciones leves (…) Son infracciones graves (…) Son infracciones muy graves (…)” “Toda contravención a lo establecido en el presente Decreto Legislativo y sus normas reglamentarias constituyen infracciones que serán sancionadas en la forma y modo que establezca el Reglamento del presente Decreto Legislativo.”

26 Un ejemplo de tipificación de la infracción constitucionalmente válida
“Son infracciones leves: Dar tratamiento a datos personales sin recabar el consentimiento de sus titulares, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley. b. No atender, impedir u obstaculizar el ejercicio de los derechos del titular de datos personales reconocidos en el título III, cuando legalmente proceda. Obstruir el ejercicio de la función fiscalizadora de la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales.” (Ley 29733, Ley de Protección de Datos Personales, artículo 38.1)

27 Un ejemplo de la tipificación de la sanción constitucionalmente válida
“En caso de violación de las normas de esta Ley o de su reglamento, la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales puede aplicar las siguientes multas: 1. Las infracciones leves son sancionadas con una multa mínima desde cero coma cinco de una unidad impositiva tributaria (UIT) hasta cinco unidades impositivas tributarias (…) En ningún caso, la multa impuesta puede exceder del diez por ciento de los ingresos brutos anuales que hubiera percibido el presunto infractor durante el ejercicio anterior. La Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales determina la infracción cometida y el monto de la multa imponible mediante resolución debidamente motivada. Para la graduación del monto de las multas, se toman en cuenta los criterios establecidos en el artículo 230, numeral 3), de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, o la que haga sus veces. La imposición de la multa se efectúa sin perjuicio de las sanciones disciplinarias sobre el personal de las entidades públicas en los casos de bancos de datos personales de administración pública, así como de la indemnización por daños y perjuicios y de las sanciones penales a que hubiera lugar.” (Ley 29377, artículo 39)

28 La tipicidad exige la relación entre infracción y sanción
“En el caso concreto, el Reglamento (…) cumple con los tres elementos que integran el principio de legalidad. Sin embargo, la relación entre las faltas tipificadas y las sanciones previstas en los artículos 60º, 62º, 63º, 64º, 65º y 66º tienen un grado de ambigüedad e indeterminación que podría condicionar un juicio de valor que no sería discrecional, sino arbitrario; ello lo hace contrario al principio de tipicidad o taxatividad de las normas sancionatorias. La estructura del Reglamento (…)  se despliega de la siguiente manera: en un artículo se encuentran las faltas (60º) y en los demás artículos (62º a 66º) se encuentran las sanciones. Con respecto al criterio para imponer las sanciones, el artículo 66º establece que éstas deben ser progresivas (amonestación, suspensión y separación), pero dependiendo de la gravedad de la falta, la Comisión Disciplinaria podrá aplicar directamente imponer la suspensión o la separación del alumno (...)” (STC AA/TC)

29 Un ejemplo para debatir: el régimen sancionador de la Ley Universitaria
“Constituyen infracciones pasibles de sanción las acciones u omisiones que infrinjan las normas sobre el licenciamiento, uso educativo de los recursos públicos y/o beneficios otorgados por el marco legal a las universidades, condiciones básicas de calidad para ofrecer el servicio educativo universitario o servicio educativo conducente al otorgamiento de grados y títulos equivalentes a los otorgados por las universidades; así como las obligaciones establecidas en la presente Ley y su reglamento de infracciones y sanciones. Las infracciones serán clasificadas como leves, graves y muy graves. SUNEDU, en función a la gravedad de las infracciones, podrá imponer las siguientes Infracciones leves: multa. Infracciones graves: multa y/o suspensión de la licencia de funcionamiento. Infracciones muy graves: multa y/o cancelación de la licencia de funcionamiento. La tipificación de las infracciones, así como la cuantía y la graduación de las sanciones se establecerán en el Reglamento de Infracciones y Sanciones, el cual será aprobado mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Educación.” (Ley Universitaria, art. 21°)

30 La posición del TC: la reserva de ley relativa
«Este Tribunal Constitucional tiene resuelto que "no debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el artículo 2, inciso 24, literal d), de D Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, define la conducta que la ley considera como falta. Tal precisión de lo considerado como antijurídico desde un punto de vista administrativo, por tanto, no está sujeto a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementado a través de los reglamentos respectivos" (STC AA, Fundamento Jurídico 5). En esta materia aplica entonces aquella reserva de ley relativa. Por ende, no resulta inconstitucional que se derive al reglamento la tipificación de las infracciones, en tanto se ha fijado en la ley las conductas sancionables y la escala y los tipos de sanción.» (STC AI/TC)

31 Un ejemplo para revisar
“Acoso sexual en espacios públicos.- Es la conducta física o verbal de naturaleza o connotación sexual que se manifiesta mediante frases, gestos, silbidos, sonidos (que son naturalizadas y legitimadas como piropos), rozamientos, tocamientos, masturbación pública, exhibicionismo, seguimiento (a pie o en auto), entre otros, realizada por una o más personas en contra de una u otras, quienes no desean o rechazan estas conductas por considerar que invaden el espacio físico de manera grosera e irrespetuosa, afectan su dignidad, sus derechos fundamentales como la libertad, la integridad y el libre tránsito, creando en ellas intimidación, hostilidad, degradación, humillación o un ambiente ofensivo en los espacios públicos, establecimientos que desarrollen actividades económicas, y en las obras en proceso de edificación.” (Ordenanza 492, Municipalidad de Jesús María, artículo 4°, literal a.)

32 Un ejemplo de tipificación genérica
“(...) son faltas de carácter disciplinarias que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitución, previo proceso administrativo: a) El incumplimiento de las normas establecidas en la presente ley y su reglamento; y d) La negligencia en el desempeño de las funciones”. (énfasis agregado)” (Decreto Legislativo N° 276, artículo 28° incisos a y d)

33 La posición de la Corte Suprema sobre las cláusulas de tipificación genérica
“(…) no es posible sancionar comportamientos en base a tipificaciones imprecisas, ambiguas, con fórmulas genéricas o abiertas, no siendo suficiente señalar que el incumplimiento de las normas de una ley o reglamento constituyen infracciones, en tanto no supera las exigencias de especificación concreta y detallada del comportamiento infractor; por lo que sancionar en base a disposiciones genéricas que adolezcan de indeterminación e imprecisión no superan la exigencia de tipicidad resultando inconstitucional.” (CAS N° LIMA, El Peruano, 2 de mayo de 2016, p y ss).

34 Los límites de la participación del reglamento
“Dicha norma establece que, en el caso del derecho administrativo sancionador, los reglamentos pueden especificar o graduar las infracciones debidamente tipificadas en la ley; además señala que, en casos de remisión legal expresa, es posible tipificar infracciones a través de normas reglamentarias. Nada de ello puede interpretarse de manera tal que se permita la desnaturalización de los principios de legalidad y tipicidad o taxatividad. Es admisible que, en ocasiones, los reglamentos especifiquen o gradúen infracciones previstas de manera expresa en la ley. Sin embargo, nada justifica que establezcan conductas prohibidas sin adecuada base legal o que, al desarrollar disposiciones legales generales o imprecisas, los reglamentos terminen creando infracciones nuevas subrepticiamente.” (STC AI/TC, caso Contraloría)

35 El alcance de la exigencia de exhaustividad en el mandato de tipificación
“El principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la Ley es una prescripción dirigida al legislador para que éste dote de significado unívoco y preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la norma sea verificable con relativa certidumbre. Esta exigencia de “lex certa” no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las formulaciones más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinación en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un ámbito de posible equivocidad (…) El grado de indeterminación será inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita al ciudadano conocer qué comportamientos están prohibidos y cuáles están permitidos. “ (STC AI/TC)

36 Ejemplos de tipificación
“Impedir u obstaculizar las labores de fiscalización e investigación que realice el personal acreditado por el Ministerio de la Producción (…)” (art del Reglamento de Fiscalización y Sanción de las Actividades Pesqueras y Acuícolas). “Hacer uso indebido del cargo, para inducir o presionar a otro funcionario o servidor público, a efectuar, retrasar u omitir realizar algún acto que le reporte cualquier beneficio, provecho o ventaja para sí o para su cónyuge o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, o para terceros con los que tenga relaciones profesionales, laborales, de negocios o para socios o empresas de las que el servidor público o las personas antes referidas formen o hayan formado parte.” (Reglamento de Infracciones y Sanciones para la determinación de la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control). “El proveedor es administrativamente responsable por la falta de idoneidad o calidad, el riesgo injustificado o la omisión o defecto de información, o cualquier otra infracción a lo establecido en el presente Código y demás normas complementarias de protección al consumidor, sobre un producto o servicio determinado.” (Art.104° del Código de Consumo).