Seminario TERCERIZACIÓN LABORAL. Brayan Stiven Garzon Ortiz. Estudiante de sexto semestre de derecho de la Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, asistente.

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1 Seminario TERCERIZACIÓN LABORAL

2 Brayan Stiven Garzon Ortiz. Estudiante de sexto semestre de derecho de la Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, asistente del área de derecho laboral individual y colectivo en la misma universidad, miembro activo del semillero de investigación en derechos humanos y derecho internacional publico Aesir-JL, asistente de investigación “La responsabilidad del Estado en los incidentes de liquidación de las EPS frente a las acreencias en favor de las IPS” en el área de derecho comercial en la misma universidad. E-mail: brayans.garzono@utadeo.edu.co brayans.garzono@utadeo.edu.co Celular: 3004290928 Consultor Y Asesor Empresarial. Consultor Y Asesor Empresarial.

3 TEMARIO A DESARROLAR Elementos y características del contrato laboral vrs el contrato de prestación de servicios. Principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas: contrato realidad, su desarrollo jurisprudencial. Solidaridad en laboral. ¿Qué es la tercerización laboral? Outsorcing para ciertas actividades de la empresa. Agencias de colocación de empleo y bolsas de empleo. Formas asociativas y figuras jurídicas empleadas en la tercerización laboral: Empresas temporales, Cooperativa de Trabajo Asociado – CTA, Sindicatos - contrato sindical, Sociedad Anónima Simplificada – SAS, ¿Cuándo la intermediación laboral es ilegal? Sanciones y procedimiento administrativo sancionatorio

4 Principales fundamentos normativos y jurisprudenciales Ley 50 de 1.991- artículo 50 - Trabajadores en misión. Ley 1429 de 2.010 – artículo 63 – Prohibición de contratación por medio de Cooperativas de Trabajo Asociado. Decreto 2025 de 2.011 reglamenta art. 63 Ley 1429 de 2.010 - nulidad parcial Consejo de Estado del 19 de febrero del 2.017- sección segunda - Tercerización e intermediación laboral. Decreto 072 de 2.013 – reglamenta la prestación del servicio público de empleo. Ley 1753 de 2.015 y sus decretos reglamentarios - Promueve la generación de empleo y formalización laboral. Decreto 1072 de 2.015 – RU sector trabajo, compilación normativa. Decreto 583 de 2.016 otras formas de vinculación de personal – nulidad parcial Consejo de Estado del 6 de junio del 2.017- sección segunda, consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra - Tercerización e intermediación laboral.

5 Principales fundamentos normativos y jurisprudenciales Decreto 683 de 2.018 – Derogó Decreto 583 de 2.016 y cáp 2, tíulo 3 del Decreto UR 1072 de 2.010 sector trabajo. Resolución 2021 del 19 de mayo del 2.018 – Retoma conceptos de tercerización y seguimiento frente a la tercerización laboral ilegal. Sentencia unificada de la Corte Constitucional SU – 040 de 2.018 - Contrato realidad y estabilidad laboral.

6 CONTRATO LABORAL VRS PRESTACIÓN DE SERVICIOS Contrato de trabajo - Contrato de trabajo - Art 22 CST. Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. salario Dependencia y subordinación Prestación personal del servicio

7 Principio de favorabilidad – Principio de favorabilidad – Arts. 53 CP y 21 CST—Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad. “ Ante la existencia de dos interpretaciones razonables de la Corte Constitucional sobre una mismo tema, en este caso sobre una disposición de seguridad social, el fallador tiene la obligación de considerar lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, en lo relacionado con el principio de favorabilidad laboral, y por ello motivar la postura acogida ”. Sentencia T – 395 del 07/28/2016.

8 Primacía de la Realidad sobre las formas: Primacía de la Realidad sobre las formas: La realidad evidenciada en las relaciones de trabajo, sobre las formalidades. Artículo 53 de la CP. Lo que prevalece, por encima de la forma (denominación del contrato, formalidad escrita), es la realidad de la prestación del servicio, siempre que se evidencien los elementos integrantes del contrato de trabajo: prestación personal, subordinación, salario. Según la forma son: contratos verbales, contratos escritos y contratos realidad. “… Uno de los elementos determinantes para señalar cuándo una relación de trabajo es laboral y cuándo es civil, es el análisis de la función contratada, pues si la labor contratada corresponde al ‘giro ordinario de los negocios’ o hace parte del objeto social o función permanente de la empresa y, a ello se suman los demás elementos de la relación laboral, éste será un contrato de trabajo regido por el Código Sustantivo del Trabajo” CSJ – Casación laboral 09/04/1999 M.P. Dr. Ernesto Jiménez Diaz.

9 CONTRATO PRESTACIÓN DE SERVICIOS Artículo 34 CST. Subrogado.D.L.2351/65, art. 3º. Decreto 1072/15. ART. 2.2.3.2.1.—Adicionado. D - 583/2016, art. 1º. Persona natural o jurídica (ctante o ctista). Contrata la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios a favor de un beneficiario. Por un precio determinado en beneficio de un tercero. Asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios (herramientas, instrumentos, personal) y con libertad y autonomía técnica y directiva. Tiene una relación jurídica civil o comercial, con el objeto de realizar una obra o prestar un servicio a un tercero. Puede tener personal a cargo, por medio de los cuales ejecuta las actividades encomendadas.

10 Criterios Contrato laboralContrato de prestación de servicios FormaVerbal o escritoRecomendable que sea escrito AutonomíaSubordinaciónIndependencia y total autonomía RemuneraciónSalarioHonorarios Derechos económicos Tiene derecho a pago de prestaciones sociales, descansos remunerados y vacacionesNo se tiene derecho Aportes al Sistema de Seguridad Social Obligatorio: salud, pensiones, riesgos laborales, Caja de Compensación Familiar, Sena, ICBF (salvo algunas excepciones) Obligatorio: salud y pensiones. Riesgos laborales cuando el contrato es superior a 1 mes SGGSTLes aplica Acoso laboralAplica (Ley 1010 de 2006)No aplica. Justicia penal (constreñimiento ilegal) Legislación aplicableLaboralCivil o comercial CONTRATO LABORAL vrs CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

11 ARTICULO 34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES. Modificado por el art. 3, D - 2351 de 1965. “1. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2. El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas”. SOLIDARIDAD EN LABORAL

12 1. Sentencia del 24/08/2011, rad.40.135. “ (…) Para la Corte, en síntesis, lo que se busca con la solidaridad laboral del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo es que la contratación con un contratista independiente para que realice una obra o preste servicios, no se convierta en un mecanismo utilizado por las empresas para evadir el cumplimiento de obligaciones laborales. Por manera que si una actividad directamente vinculada con el objeto económico principal de la empresa se contrata para que la preste un tercero, pero utilizando trabajadores, existirá una responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones laborales de esos trabajadores.34 Quiere ello decir que si el empresario ha podido adelantar la actividad directamente y utilizando sus propios trabajadores, pero decide hacerlo contratando un tercero para que éste adelante la actividad, empleando trabajadores dependientes por él contratados, el beneficiario o dueño de la obra debe hacerse responsable de los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tienen derecho estos trabajadores, por la vía de la solidaridad laboral, pues, en últimas, resulta beneficiándose del trabajo desarrollado por personas que prestaron sus servicios en una labor que no es extraña a lo que constituye lo primordial de sus actividades empresariales”. SENTENCIAS SOLIDARIDAD SALA LABORAL - CSJ

13 2. Sentencia del 01/06/2016 – Rad. 49730. “(…) La disposición legal que concibe la solidaridad entre el contratista independiente y el beneficiario de la obra por el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores del primero exige que las actividades que desplieguen uno y otro tengan el mismo giro ordinario o normal, vale decir, tengan correspondencia en su objeto social. (…) No se trata, en absoluto, de que el verdadero empleador (contratista independiente) cumpla idénticas labores a las que desarrolla quien recibe el beneficio de la obra, pero tampoco que cualquier labor desarrollada por este pueda generar el pago solidario de las obligaciones laborales. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores…” SENTENCIAS SALA LABORAL - CSJ

14 La jurisprudencia no ha sido clara al determinar que se entiende por la actividad habitual o normal de una empresa y ante la necesidad del dueño de una obra de celebrar un contrato con un contratista independiente, debe propender por proteger y mantener indemne su patrimonio. 1. Garantías que consideren necesarias y suficientes con el fin de proteger su patrimonio. Pago de salarios y prestaciones sociales, póliza de RC. 2. El dueño de la obra puede legalmente repetir contra el contratista independiente por lo pagado al trabajador. 3. Cláusulas contractuales: indemnidad en el contrato civil o comercial. 4. Con cada pago exigir soportes de aportes al SGSS de sus trabajadores. 5. HV y contratos de trabajo de sus trabajadores. 6. Verificar periódicamente que el contratista efectivamente esté cumpliendo con sus obligaciones laborales y de seguridad social. 7. Contratista haya adoptado todos los sistemas de gestión. MEDIDAS PARA MITIGAR LOS RIESGOS DERIVADOS DE LA SOLIDARIDAD

15 Exigencias laborales desde la oferta Valoración de aspectos mínimos laborales para la contratación Inclusión contractual de exigencias laborales del contratista frente a su personal Auditorías laborales e integrales a contratistas Programas de crecimiento, acompañamiento y reconocimiento a contratistas Valoración y calificación

16 Artículo 35 CST. Subrogado.D.L.2351/65, art. 3º. D - 1072/15 art. 2.2.3.2.1 adicionado D- 1072/2015. “1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. 2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3. El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas”. SIMPLE INTERMEDIARIO

17 El primero de ellos es aquella persona N o J que contrata el servicio de un tercero en beneficio o por cuenta exclusiva de un empleador y su función únicamente va hasta lograrse la vinculación laboral. El segundo se entiende como el intermediario que “coordina” los servicios de determinadas personas para beneficio o por cuenta exclusiva de un patrono, quien además ejercerá la subordinación (representante del empleador art. 1 D-2351 de 1.965), pero con posibilidad de continuar actuando como intermediario durante el vínculo laboral. “Cumple anotar que si bien el intermediario laboral es representante del empleador, ello no significa que el representante a su vez sea intermediario, pues entre esas dos figuras… existen diferencias sustanciales, que se reflejan en la responsabilidad que surge de ellas, en la medida en que la solidaridad respecto de las obligaciones laborales del empleador sólo se predica del intermediario y no del representante”. Sent CSJ - Casación laboral 17/02/2009 – Rad. 30653 M.P Dr. Gustavo Jose Geneco. TIPOS DE INTERMEDIARIOS

18 SOLIDARIDAD DEL SIMPLE INTERMEDIARIO, Art. 35, num 3 del CST - Características propias: 1.La relación laboral que promueve el intermediario no se da, en principio, por su cuenta, sino que se celebra, ejecuta y desarrolla con un tercero que tendrá la calidad de empleador. 2.La actividad del intermediario es acercar a quienes celebrarán el contrato, o entre quienes se desarrollará la relación de trabajo y además, coordinar los servicios de trabajadores a favor de dicho tercero. 3.La responsabilidad del intermediario es en principio, limitada, ya que siempre que manifieste la calidad en la que actúa, no habrá lugar a que responda por ninguna obligación derivada de la relación laboral del trabajador o trabajadores con el tercero. Pero, en caso de que no manifieste tal calidad, se genera responsabilidad solidaria.

19 Representantes del Empleador Simples Intermediarios  Artículo 32 del CST.  Ejerciten actos de representación con autorización del empleador, es decir aquellas personas que obligan al patrono frente a sus trabajadores, que en varias ocasiones son trabajadores que debido a su jerarquía dentro de la empresa y por autorización del empleador pueden ejercer el poder de subordinación frente a otros trabajadores.  Así mismo, estos trabajadores según López Fajardo, no tienen derecho a recargos por horas extras o tiempo suplementario - DIRECCIÓN Y CONFIANZA - y no pueden formar parte de las juntas directivas de los sindicatos.  Como representante, sus actos obligan al empleador mismo en relación con sus trabajadores, también frente a terceros y ante las autoridades judiciales y administrativas, pues actúan con la autorización del empleador.  Es representante del empleador y como tal puede impartir órdenes a los trabajadores y exigir el cumplimiento por parte de estos de las obligaciones estipuladas en el contrato de trabajo. Así mismo, puede imponer sanciones, toda vez que ostenta el poder disciplinario y de subordinación del que goza el empleador.  Artículo 35 del CST.  El simple intermediario es aquella persona que contrata el servicio de un tercero en beneficio o por cuenta exclusiva de un empleador, que puede ser de dos formas: a.Aquel cuya función únicamente va encaminada a lograrse la vinculación laboral. b.El intermediario que coordina los servicios de determinadas personas para beneficio o por cuenta exclusiva de un patrono, quien además ejercerá la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando como intermediario durante el vínculo laboral.  Responde conjuntamente con el empleador cuando no declara expresamente su condición de intermediario. Si lo hace, no es responsable.  Si representa al empleador, pero no es su trabajador, no hay vínculo laboral sino una relación civil o comercial.  Al no tener vínculo laboral con los trabajadores, no puede exigir el cumplimiento de obligaciones, ni imponer sanciones.

20 ¿QUÉ ES LA TERCERIZACIÓN LABORAL?, 1.Son aquellos procesos que un beneficiario demanda y desarrolla para obtener bienes y/o servicios de un tercero proveedor, siempre y cuando cumplan con las normas laborales vigentes. 2.Es la vinculación de fuerza de trabajo a través de un tercero - persona natural o jurídica (proveedor) -, diferente a quien se beneficiará del servicio del trabajador. Es clave para: 1.Ejecutar obra específica o un servicio por determinado tiempo. 2.Atender necesidades ocasionales. 3.Picos en la demanda que requieren: incrementar producción, transporte y/o comercialización. 4.Licencias, incapacidades, vacaciones, maternidad. 5.Prestación de servicios – ctistas independientes.

21 OUTSOURCING PARA CIERTAS ACTIVIDADES DE LA EMPRESA, “Todo el mundo hace OUTSOURCING en la vida cotidiana. Cuando antes de salir de casa, un alto ejecutivo le pregunta a su esposa que piensa de la corbata que lleva puesta, está haciendo outsourcing. La decisión sobre la corbata correcta queda en manos de la persona más competente, mientras el individuo se concentro en otras cosas para las que tiene mas talento y quien le suministra el servicio lo hace con pleno interesen que la tarea quedará bien hecha”. Artículo “Outsourcing para todos”, revista Dinero 31/05/1999.

22 OUTSOURCING ES LEGAL, NO ESTÁ PROHIBIDO, “ Que el fenómeno de la tercerización es una realidad en las sociedades contemporáneas y hace parte fundamental del giro normal de los negocios. La tercerización o subcontratación es dinamizadora de la economía de un país y de la potencialización de sus industrias, y claramente es una herramienta de formalización laboral dado que se constituye en una fuente de empleo que disminuye la informalidad y sus efectos.” Considerandos Resolución 2021 del 19 de mayo del 2.018.

23 OUTSORCING PARA CIERTAS ACTIVIDADES DE LA EMPRESA, Término inglés “subcontratar” - en la empresa es la externalización o la tercerización de un proceso operativo, administrativo o de otro ámbito. Las empresas altamente especializadas se centran en lo que mejor saben hacer y lo demás lo subcontratan con terceros que a su vez son especializados en las áreas subcontratadas – OBJETIVO: Eficiencia y productividad, pues cada quien se dedica a su área de especialidad. Cumplimiento de su objetivo, de lo contrario se convierte en intermediación laboral. Para actividades que NO son propias del giro ordinario de la empresa, sino que corresponda a actividades excepcionales o especializadas que permiten una mejor gestión de su producción. Ejs típicos: temas contables, call center, mesas de ayuda. 1.Empresa de alimentos – elaboración de empaques. 2.Empresa de seguridad – mensajería, aseo. 3.Banco – mantenimiento de equipos, recuperación de cartera. 4.Clínica – mantenimiento de ascensores. 5.Hotel – lavandería. 6.Empresa petrolera – casino.

24 LÍMITES DEL OUTSOURCING, 1. Se externaliza una actividad auxiliar, nunca la principal. No dar en outsourcing ninguna de las funciones o áreas que son fundamentales en una empresa. “Core business”. 2. La empresa subcontratada debe asumir riesgos empresariales con la actividad que desarrolla para la empresa cliente. 3. La dirección, el control y la gestión de la actividad debe realizarla la empresa de servicios, nunca de la empresa cliente. Es diferente la supervisión a las órdenes directas a colaboradores. 4. Autonomía en la gestión. ¿No se supone que la empresa de outsourcing es especialista en desarrollar la actividad que se externaliza? Nivel de autonomía en el despliegue de su Know how. 5. El desarrollo del servicio, en ppio, debe realizarse fuera de las instalaciones del cliente. Si tiene que llevarse a cabo en las mismas instalaciones de la empresa principal ha de estar claramente diferenciado de su personal. Es Off- Site cuando el servicio se presta en las instalaciones de la empresa de outsourcing o in-house cuando se produce en las instalaciones de la empresa cliente.

25 AGENCIAS DE COLOCACION DE EMPLEO Son personas jurídicas que ejercen actividades destinadas a prestar servicios relacionados a enlazar ofertas y demandas de empleo, entre las cuales se encuentran: Agencias privadas lucrativas de gestión y colocación de empleo: Cuyo objeto social es prestar servicios de colocación percibiendo una utilidad, en donde se podrán cobrar al demandante una prestación por la prestación de los servicios básicos, cuando esta proceda de conformidad con el reglamento de prestación de servicios. Ej: Adecco. Agencias privadas no lucrativas: Cuyo objeto social es prestar servicios de colocación sin el ánimo de percibir una utilidad. Ej: Compesar, Colsubsidio – Art. 169 Ley 1450 de 2.011 – Desde octubre de 2.013. Agencias públicas: que son entidades de derecho público cuyo objeto social es prestar servicios de colocación sin percibir utilidades por dicha actividad. Ej: SENA – Servicio público del empleo Ley 1636/2013.

26 CARACTERISTICAS DE LAS AGENCIA DE COLOCACION DE EMPLEO Están reguladas, vigiladas e inspeccionadas por el Ministerio de Trabajo – Decreto 722 de 2.013. Si quieren ampliar su ámbito de actuación deben estar expresamente autorizadas, a menos que operen por medios electrónicos – permiso por 2 años. Sus actuaciones deben propender por garantizar y estar enfocadas en el respeto a la dignidad humana y a los derechos fundamentales. Prestan los servicios básicos de gestión de manera gratuita. Disponer de un sistema informático para la operación y prestación de los servicios públicos de empleo. Presentar dentro de los primeros 15 días del mes informes estadísticos al Ministerio de Trabajo.

27 Persona jurídica sin ánimo de lucro que se ocupa de prestar servicios de gestión y colocación de empleo para un grupo específico de oferentes con los cuales tienen una relación particular, ejemplo: estudiantes, egresados, afiliados u otros de similar naturaleza, cuya prestación del servicio debe ser gratuita. Para estudiantes y egresados se requiere estar autorizado por el Ministerio de Trabajo y tienen como prohibición expresa ejercer cualquiera de las acciones contempladas en el artículo 35 del CST referente a los simples intermediarios. BOLSAS DE EMPLEO

28 Artículo 34 CST. Subrogado.D.L.2351/65, art. 3º. Artículo 74 de la Ley 50 de 1990. Decreto 1072/15. ART. 2.2.3.2.1.—Adicionado D. 583/2016, art. 1) Son aquellos que una EST envía a las dependencias de los beneficiarios para cumplir la tarea o el servicio contratado por estas. Solo se pueden contratar: Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6 del CST. Duración no supere un mes y la actividad sea diferente a la del giro ordinario de los negocios del patrono. Cuando se requiere remplazar personal en vacaciones, en licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. Para desarrollar actividades del giro ordinario del negocio. EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES - TRABAJADORES EN MISIÓN

29 Relaciones jurídicas de las EST: TRABAJADORES EN MISIÓN

30 En los casos en que los trabajadores en misión se ven afectados en su integridad física incluso siendo culpa del beneficiario, la EST responderá por su omisión en la afiliación, pues por el hecho de ser delegante de la facultad de subordinación no pierde la carga patronal que le asiste. CSJ - Rad. 8978. M.P. Dr. José Roberto Herrera. 12/03/1997. No sucede lo mismo en el evento en que el trabajador en misión sufre un accidente de trabajo desarrollando una actividad diferente a la pactada en el contrato comercial entre la empresa usuaria y la EST, pues en este caso la usuaria responderá por haber asignado funciones diferentes a las inicialmente pactadas, lo cual constituye un abuso de la delegación de la subordinación. TRABAJADORES EN MISIÓN

31 Alcance - Decreto 4369 de 2006. No hace alusión a la responsabilidad solidaria entre la EST y la empresa usuaria derivada del incumplimiento de obligaciones con los trabajadores en misión, como sucede en el caso de los contratistas independientes, solo prevé la responsabilidad solidaria en el caso en que la EST no entregue oportunamente las constancias de afiliación y aportes de seguridad social a la usuaria. Ante un eventual incumplimiento en el pago de salarios o prestaciones sociales el trabajador en misión no podría reclamar de la empresa usuaria el cumplimiento de las mismas, toda vez que al no existir solidaridad el único responsable será su verdadero empleador, es decir la EST. SOLIDARIDAD - TRABAJADORES EN MISIÓN

32 Nacieron Ley 79/88 - D. 4588 de 2.006. Las CTA son organizaciones sin ánimo de lucro, pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian a personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su trabajo. Característica principal: Todas las personas que hacen parte de estas organizaciones deben ser asociados, condicionados a la existencia de un puesto de trabajo y a la adhesión libre y voluntaria. Sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia de Economía Solidaria. COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO – CTA

33 PJ constituidas con un mínimo de 5 asociados PCTA o 10 CTA. Asociación libre y voluntaria. Constituidas por asociados, quienes previamente o dentro de los tres (3) meses siguientes a la asociación deben recibir un curso básico de economía solidaria, con énfasis en trabajo asociado de veinte (20) horas. Gestores y con autonomía empresarial. Aportantes económicos (puede deducirse de las compensaciones). Aportantes de su capacidad de trabajo. Producen bienes, ejecutan obras o prestan servicios a los asociados o a la comunidad en general. Son solidarias en la compensación o retribución – estatutos y régimen de trabajo asociado lo regula. Principio de la igualdad de los asociados. Sin ánimo de lucro. Organización es democrática. Tienen autonomía empresarial. OTRAS CARACTERÍSTICAS DE LAS CTA

34 “Artículo 17. Prohibición para actuar como intermediario o empresa de servicios temporales. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes. Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado”. CTA – DECRETO 4588 DE 2006

35 “Artículo 63. Contratación de personal a través de CTA. Reglamentado D 2025 de 2011, Reglamentado Cap. 2 D 1072 de 2015. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.Reglamentado D 2025 de 2011Reglamentado Cap. 2 D 1072 de 2015 Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y CTA, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el CST. El MPS a través de las DT, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave”. CTA PROHIBICIÓN LEGAL – LEY 1429 DE 2010

36 Coacción de los empleadores a sus trabajadores para conformarlas o asociarse a CTA. Práctica de la intermediación laboral. Envío de trabajadores en misión. Falta de propiedad de los medios de producción. Establecimiento de regímenes de compensaciones y de previsión y seguridad social por debajo de los derechos mínimos de los trabajadores. Subordinación de la entidad contratante. Incumplimiento y pago inoportuno de compensaciones. Incumplimiento en devolución de aportes. “De enero del 2005 a julio del 2011 se sancionaron 1.173 CTA y 58 precooperativas con $4.263 millones” Archivo portafolio.co agosto 28 del 2011 ABUSOS QUE DIERON LUGAR A LA PROHIBICIÓN LEGAL

37 Art. 482 CST – D. 036 de 2.016 y artículo 2.2.2.1.16 D. 1072 del 2015. Objetivo: sindicatos puedan ser partícipes de ámbito de gestión en las empresas, en incentivación y adopción del trabajo colectivo y también, en la creación de empleo colectivo. Cumple con las características del ctista independiente del art. 34 del CST – cabe la solidaridad. Sentencia T- 457/11 contra Unión de Trabajadores de Industria Energética Nacional – UTEN: 1.No es un contrato de trabajo entre los afiliados y el sindicato porque no existe elemento subordinación, tampoco entre afiliados y la empresa. 2.No hay relación de empleador – trabajador. SINDICATOS – CONTRATOS SINDICALES

38 Mínimo 25 personas - persona jurídica. Contrato es solemne (escrito) Deben las partes prestar caución. Un reglamento para cada contrato sindical. Responsable de la administración de la seguridad social. Debe depositarse el cto y su reglamento en la oficina seccional del Min de Trabajo – colectivo laboral. Contrato civil del prestación de servicios. Incremento desmedido de contratos sindicales desde el 2010, nos es proporcional a convenciones colectivas. “Las CTA se pasaron a sindicatos a fin de continuar con la intermediación laboral… las juntas directivas de los sindicatos están conformadas por los mismos miembros del Consejo de Administración”. Asociación Médica Sindical Colombiana ASMEDAS SINDICATOS – CONTRATOS SINDICALES – CARACTERÍSTICAS

39 Un solo socio hasta número ilimitado – documento privado. Es una persona jurídica. Velo corporativo, en Ca y Cio no aparece nombres de socios, solo de RL. Reformas estatutarias por asamblea de accionistas, mediante documento privado. Libre negociación de las acciones, mediante documento privado. Responsabilidad ltda y solidaria hasta el monto de sus aportes, incluso ante DIAN y obligaciones laborales. A menos que se compruebe fraude: responde accionista que haya participado y el administrador. Beneficios tributarios de la Ley 1429 de 2.010 – Derogado por reforma tributaria del 2.016. No requieren revisor fiscal, a menos que sus activos sumen más de 3.000 salarios mínimos - $2.346’ Su duración es indeterminada. No exige capital mínimo para su constitución, poder ser 0. Cumple con las características del ctista independiente del art. 34 del CST – cabe la solidaridad. SOCIEDAD ANÓNIMA SIMPLIFICADA – SAS

40 INTERMEDIACIONLABORAL ILEGAL INTERMEDIACION LABORAL ILEGAL

41 INTERMEDIACIÓN LABORAL INDEBIDA. Artículo 63 de la Ley 1429/2010, Decreto 2025/2011 hoy incorporado al DUR del Sector Trabajo 1072 de 2015, Decreto 583 de 2016, Res. 2021/2018. MPS. El envío de trabajadores en misión para colaborar temporalmente a empresas o instituciones en el desarrollo de sus actividades, solo podrá ser desarrollada por las empresas de servicios temporales según el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006 hoy incorporado en el DUR1072 de 2015. El servicio de intermediación en la gestión y colocación de empleo, se encuentra hoy prestado por las agencias públicas y privadas de gestión y colocación de empleo y aquel que no se acredite como tal incumple la ley. En todo caso, la agencia no tiene calidad de empleador, ya que dicha calidad la ostentará el demandante de la mano de obra.

42 INTERMEDIACIÓN LABORAL INDEBIDA. Artículo 63 de la Ley 1429/2010, Decreto 2025/2011 hoy incorporado al DUR del Sector Trabajo 1072 de 2015, Decreto 583 de 2016, Res. 2021/2018 MPS. A las CTA y precooperativa les está vedado realizar intermediación laboral en los términos de la Ley 1233 de 2008 y de la Ley 1429 de 2010. Las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con CTA o precooperativas.

43 ACTIVIDADES MISIONALES PERMANENTES DUR 1072/2015. ART. 2.2.3.2.1.—Adicionado por Decreto 583/2016. Son aquellas actividades directamente relacionadas con la producción de los bienes o servicios característicos de la empresa, es decir las que son esenciales, inherentes, consustanciales o sin cuya ejecución se afectaría la producción de los bienes o servicios característicos del beneficiario.

44 ¿CUANDO HAY INTERMEDIACIÓN LABORAL INDEBIDA? Si se está prestando el servicio de envío de trabajadores en misión o suministro de personal sin estar autorizado como empresa de servicios temporales. Si se evidencia que se está prestando el servicio de colocación de empleo, sin estar autorizado como agencia de gestión y colocación. Si el contratista, actúa como tercero aparente, sin desarrollar la prestación del servicio con independencia, autonomía y libertad en su ejecución, encontrándose su personal bajo la subordinación del contratante. Si la EST presta sus servicios en casos y por períodos diferentes a los señalados en la Ley. Si el proveedor desarrolla actividades misionales permanentes y si la vinculación del personal afecta de alguna manera los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas vigentes.

45 INTERMEDIACIÓN LABORAL INDEBIDA MPS concepto 6 de diciembre de 2017 No. 08SE201712030 0000033145. La intermediación laboral sólo está permitida ejercerla a las empresas de servicios temporales según el artículo 63 ley 1429 de 2010, artículo 71 de la ley 50 de 1990 y decreto 4369 de 2006, constituidas con previa autorización del Ministerio de Trabajo. Está prohibido contratar personal para el desarrollo de actividades misionales permanentes de una empresa en el sector público y privado mediante una CTA que ejerza intermediación laboral o mediante algún otro modo de vinculación que atente o vulnere los derechos de los trabajadores recogidos en nuestra constitución política, así como en las leyes colombianas. Decreto 2025 de 2011 que reglamento el Artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 definió la intermediación laboral como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones.

46 SANCIONES POR INTERMEDIACIÓN LABORAL INDEBIDA DUR. 1072/2015. ART. 2.2.3.2.7.—Adicionado. D. 583/2016, art. 1º. Sanciones. A los beneficiarios y proveedores que incurran en las prohibiciones mencionadas en este capítulo se les impondrán, a través de las direcciones territoriales del Ministerio del Trabajo, sanciones consistentes en multas hasta de cinco mil (5.000) Smmlv, de conformidad con lo previsto en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 7º de la Ley 1610 de 2013. Las CTA o pre cooperativas quedarán incursas en causal de disolución y liquidación. La Superintendencia de Economía Solidaria y las demás Superintendencias (cooperativas especializadas) cancelarán la personería jurídica.

47 Ley 1233/2008 artículo 7, numeral 4. El Inspector de Trabajo reconocerá el contrato de trabajo realidad entre el tercero contratante y los trabajadores. La jurisdicción laboral podrá definir las controversias laborales y declarar los derechos. El Ministerio de Trabajo realizará la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas laborales. Orden de suspensión de actividades o el cierre definitivo de una empresa (artículos 8º y 11 de la Ley 1610 de 2013) así como, las sanciones especiales en riesgos laborales previstas en el inciso 1º del artículo 13 de la Ley 1562 de 2012.

48 Empresas sancionadas por intermediación laboral indebida

49 RESOLUCION 2021 DEL 9 DE MAYO DE 2018 DEL MIN TRABAJ RESOLUCION 2021 DEL 9 DE MAYO DE 2018 DEL MIN TRABAJO Lineamientos en relación con las funciones de inspección, vigilancia y control a que hace referencia el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, más conocida como la Ley de Formalización y Generación de Empleo (LFGE). Se faculta al entonces MPS, a través de las direcciones territoriales, para imponer multas a quienes incumplan las reglas sobre contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado. Artículo 63 “El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes (…)”.

50 RESOLUCION 2021 DEL 9 DE MAYO DE 2018 Primero, define qué se entiende por INTERMEDIACION LABORAL y la limita únicamente a las empresas de servicios temporales autorizadas. Segundo, establece para las empresas que presten el servicio de intermediación en la gestión y colocación de empleo, la obligación de cumplir con las normas legales y reglamentarias sobre la materia. Al respecto añade: “Este servicio se encuentra hoy prestado por las agencias públicas y privadas de gestión y colocación de empleo y aquel que no se acredite como tal incumple la Ley. En todo caso, la agencia no tiene calidad de empleador sobre los trabajadores objeto del servicio prestado, ya que dicha calidad la ostentará el demandante de la mano de obra”.

51 Tercero, la resolución es tajante al advertir que “Ninguna persona natural o jurídica diferente de las Empresas de Servicios Temporales puede suministrar personal de manera directa, indirecta o encubierta a un tercero con el cual tengan una relación contractual (…) puesto que al hacerlo se encontrará incursa en una Intermediación Laboral Ilegal. El suministro de personal no puede hacerse a través de ninguna otra modalidad de contratación u otra figura jurídica, incluyendo los Contratos Sindicales”. Por último, la norma prohíbe a las CTA y precooperativas la realización de actividades de intermediación laboral, pues estas serían abiertamente ilegales y estarían expuestas a sanciones por parte de las direcciones territoriales del Mintrabajo. Las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado que ya hubieren sido sancionadas con multa por intermediación laboral ilegal, podrán perder su personería jurídica. http://www.portafolio.co/economia/gobierno/el-ministerio-de-trabajo-fija-lineamientos-sobre-intermediacion-laboral- 517181

52 PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO MPS

53 PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO MINISTERIO DE TRABAJO Artículo 47 del CPACA y ss. Ley 1610 de 2013. Se inician de oficio o a solicitud de parte nacional o extranjera, natural o jurídica. Se tramita como un derecho de petición verbalmente o por escrito Averiguaciones preliminares: Se deberá valorar la necesidad de dar inicio a averiguaciones preliminares, las cuales tendrán como objeto establecer si existen o no méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio. Formulación de cargos: acto administrativo (hechos, personas naturales o jurídicas, disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serian procedentes), notificado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso.

54 PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO MINISTERIO DE TRABAJO Notificación al interesado y comunicación al quejoso. Descargos: dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, se podrán presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer. Período probatorio: El artículo 10 de la Ley 1610 de 2013 establece un periodo probatorio máximo de diez (10) días hábiles. Una vez vencido el término probatorio se dará traslado al investigado por tres (3) días hábiles para que presente los alegatos respectivos. Alegatos: artículo 10 de la Ley 1610 de 2013, determina dar traslado al investigado por tres (3) días hábiles para que presente los alegatos. Decisión: dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de los alegatos. Recursos: de reposición, apelación y queja en los términos de los artículos 74 a 82 del CPACA.

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