CURSO DE DERECHO DE FAMILIA Profesor: Alex F. Plácido V.

2 Previamente: ¿por qué estudiar las disposiciones de la Constitución relativas a la familia? Porque la Constitución es norma jurídica STC 5854-2005-PA/TC, fundamentos jurídicos 3 y 5 “El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto”. “La Constitución es, pues, norma jurídica y, como tal, vincula. De ahí que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al “Derecho de la Constitución”, esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurídicamente los actos de los poderes públicos”.

3 Previamente: ¿por qué estudiar los Tratados sobre Derechos Humanos relativos a la familia? Porque los tratados sobre derechos humanos son de aplicación inmediata STC 5854-2005-PA/TC, fundamentos jurídicos 22 y 23 “Tal como lo dispone el artículo 55º de la Constitución, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. De esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado”. Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución, deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).

El modelo de familia en la Constitución de 1993 Fuente: PLACIDO V., Alex F. Familia, matrimonio, convivencia y Constitución. En, Persona, Derecho y Libertad. Nuevas perspectivas. Lima, Motivensa, 2009. Páginas 455-512.

5 El Popular. Edición del 25 de abril de 2006. Policiales, página 3.

6 MARICATÚ Y NUEVO GIL NOQUEAN A MARIDO BEMBÓN ADORNA A SU ZAMBO Y ENCIMA LO ABOLLA El estilista gay Cristian Barrientos Meléndez (24) "La Furuña Cristina" golpeó ayer salvajemente y arañó a su pareja porque le hizo problemas al sorprenderlo con un nuevo amor, en San Martín de Porres. El hecho se inició cuando el cobrador de combi José Luis Lara Alegría (24), fue a visitar a su madre el domingo y dejó sola a su pareja en el departamento de la cuadra cuatro del jirón Augusto B. Leguía. Antes de retirarse, el cobrador de combi, fornido moreno de 1.80 de estatura, advirtió al citado peinador que lo respetara y no propicie escándalos en el vecindario. Confiado salió del lugar a las 12:00 del mediodía a cumplir su compromiso. Y cuando retornó el lunes a su domicilio, abrió sigiloso la puerta y encontró a su pareja en acarameladas caricias con otro sujeto. De inmediato arremetió contra el estilista. Éste, lejos de amilanarse, sacó fuerzas de flaqueza y atacó a puñetazos a su agresor en complicidad con su nueva pareja, hasta dejar tendido y ensangrentado al infortunado cobrador. (J. E. G.)

7 Ley de Protección frente a la Violencia Familiar Artículo 2, inciso h), de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar: "A los efectos de la presente Ley, se entenderá por violencia familiar, cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual, que se produzcan entre: h) Quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales".

8 Ley de Protección frente a la Violencia Familiar Artículo 2, inciso j), de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, incorporado por la Ley 29282: "A los efectos de la presente Ley, se entenderá por violencia familiar, cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual, que se produzcan entre: j) Uno de los convivientes y los parientes del otro hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en las uniones de hecho".

9 El modelo de familia en la Constitución Constitución de 1979, artículo 5: “El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institución fundamental de la Nación. Las formas del matrimonio y las causas de separación y disolución son reguladas por la ley.” Constitución de 1993, artículo 4: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

10 El modelo de familia en la Constitución Constitución de 1979, artículo 9: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable.” Constitución de 1993, artículo 5: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.”

11 El modelo de familia en la Constitución Constitución de 1979 Artículo 6: “El Estado ampara la paternidad responsable. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, así como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad”. Constitución de 1993 Artículo 6: “La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, así como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad”.

12 ¿Por qué, en la Constitución de 1979, matrimonio y familia aparecen vinculados? Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 16: 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

13 ¿Por qué, en la Constitución de 1979, matrimonio y familia aparecen vinculados? Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 23: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello. 3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.

14 ¿Por qué, en la Constitución de 1979, matrimonio y familia aparecen vinculados? Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 17: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidas dentro del mismo.

15 ¿Por qué, en la Constitución de 1993, matrimonio y familia no aparecen vinculados? Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 15: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral y material. 2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna. 3. Los Estados Partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial a: a) Conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto; b) Garantizar a los niños una adecuada alimentación tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar; c) Adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; d) Ejecutar programas especiales de formación familiar a fin de contribuir a la creación de un ambiente estable y positivo en el cual los niños perciban y desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad.

16 Los elementos del modelo de familia La idea de la generación humana.- Se aprecia de la lectura conjunta de los artículos 4 y 6 de la Constitución de 1993. La convivencia de parejas heterosexuales.- Se observa de la lectura conjunta de los artículos 4, 5 y 6 de la Constitución de 1993.

17 El modelo de familia en la Constitución Está determinado por la convivencia de parejas heterosexuales y la idea de la generación humana. Desvincula la familia del matrimonio. Se adhiere a la corriente de protección integral de la convivencia more uxorio (sin matrimonio). Comprende a la familia matrimonial, a la familia extramatrimonial, a la familia ensamblada y a la familia monoparental.

18 La armonización de los principios constitucionales Protección de la Familia Promoción del Matrimonio Reconocimiento de Uniones de Hecho Promoción de la Paternidad y Maternidad Responsables Igualdad de los Hijos

19 ¿Es la convivencia homosexual un tipo de familia? Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 15: “2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna”. Código Procesal Constitucional, artículo 37: “El amparo procede en defensa de los siguientes derechos: 1) De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole”.

El concepto jurídico de familia Fuente: PLACIDO V., Alex F. La delimitación jurídica del concepto de familia. En, Actualidad Jurídica. Tomo 140. Julio 2005. Lima, Gaceta Jurídica. Página 267 - 284.

21 Sentencia en Casación N°2442-2003-HUAURA, del 21 de Setiembre de 2004 “Que, el artículo 664 del Código Civil establece que el derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él; Que, resulta evidente que para interponer una demanda de Petición de Herencia, la parte actora estará legitimada para reclamar dicho derecho única y exclusivamente si tiene la calidad de heredera; Que, en el presente caso la demandante interpone la referida demanda basada sólo en su calidad de conviviente [...] estado de convivencia que en modo alguno le confiere a la actora la calidad de cónyuge y por ende heredera conforme a los artículos 724 y 816 del Código Civil; Que, en tal sentido, la aplicación del artículo 664 del Código Civil, para el caso de autos dispuesta por la Sala Revisora se encuentra ajustada a derecho”.

22 El concepto jurídico de familia “La familia es un instituto natural y fundamental de la sociedad” Artículo 4 de la Constitución Ello significa: a) Que la familia es una realidad exigida por la misma naturaleza del hombre. b) Que el derecho natural impele al legislador a regularla jurídicamente. c) Que la regulación jurídica tiene por objeto proteger y garantizar su estructura fundamental y determinar todos aquellos aspectos concretos que no vienen definidos por los principios naturales.

23 El concepto jurídico de familia El legislador establece el concepto jurídico de familia en la ley positiva. Ello significa: a) Que toma en cuenta las definiciones que otras ciencias ofrece, integrándolas dentro de un proyecto jurídico. b) Que el concepto jurídico no necesariamente coincidirá con el de las familias biológicas, psicológica o sociológica. c) Que la definición jurídica no es un asunto exclusivo del Código Civil, pues el interés general exige su tratamiento constitucional.

24 El concepto jurídico de familia Ni el Código Civil ni la Constitución contienen una definición expresa de familia. Ello significa: a) Que la definición debe ser inferida de las normas que tratan sobre ella; esto es, examinando el sentido con que se emplea la palabra familia y el alcance con que se consideran las relaciones familiares en la norma jurídica. b) Que, respondiendo el concepto de familia del Código Civil de 1984 a los postulados de la Constitución de 1979, debe redelimitársela sobre la base de la Constitución de 1993.

25 El concepto jurídico de familia Delimitar el concepto jurídico de familia tiene implicancia práctica. ¿Tiene el conviviente supérstite (sobreviviente) legítimo interés para demandar una indemnización por el daño moral que le ocasiona el fallecimiento de su compañero (a) como consecuencia de un acto ilícito? La respuesta pasa por establecer, previamente, si entre los convivientes media un vínculo jurídico familiar; esto es, si de la unión de hecho surge una familia.

26 El concepto jurídico de familia Artículo IV del TP del CC: “Para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés económico o moral. El interés moral autoriza la acción solo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposición expresa de la ley”. Artículo 1028 del CC: “Los derechos de uso y habitación se extiende a la familia del usuario, salvo disposición distinta”. Artículo 1984 del CC: “El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia”.

27 Artículo 474 del CC: ”Se deben alimentos recíprocamente: 1. Los cónyuges. 2. Los ascendientes y descendientes. 3. Los hermanos”. Artículo 495 del CC: ”Pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar sólo los cónyuges, los hijos y otros descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente”. Artículo 816 del CC: “Son herederos del primer orden, los hijos y demás descendientes; del segundo orden, los padres y demás ascendientes; del tercer orden, el cónyuge; del cuarto, quinto y sexto órdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercero y cuarto grado de consanguinidad”.

28 El concepto jurídico de familia del Código Civil de 1984 Es aquella comunidad de personas iniciada o basada en el matrimonio de un hombre y una mujer. Está destinada a la realización de la generación humana, a la ayuda y auxilio recíproco y al desarrollo personal y económico del grupo. Está integrada, bajo una autoridad directiva, por quienes se hallan unidos por un afecto natural, derivado de la relación de pareja, de la filiación y, en última instancia, del parentesco.

29 El concepto jurídico de familia del Código Civil de 1984 Esta concepción responde a los postulados de la Constitución de 1979: a) Principio de protección del matrimonio y de la familia. b) Principio de amparo patrimonial de las uniones de hecho more uxorio (sin matrimonio). c) Principio de igualdad de derechos de los hijos. d) Principio de asistencia a la madre, al niño, al adolescente y al anciano ante el abandono económico, corporal o moral.

30 El modelo de familia garantizado por la Constitución de 1979 El principio de protección de la familia matrimonial importó, por un lado, reconocer que sólo del matrimonio surge una familia y que la protección alcanzaba tanto a los cónyuges como a la hijos nacidos dentro del matrimonio. Artículo 724.- “Son herederos forzosos los hijos y demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, y el cónyuge”. Artículo 396.- “El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable”.

31 El modelo de familia garantizado por la Constitución de 1979 El principio de amparo patrimonial de las uniones de hecho determinó que de éstas no surja una familia por estimarse que sólo producen efectos patrimoniales. Artículo 326.- “La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos”.

32 El modelo de familia garantizado por la Constitución de 1979 El principio de igualdad de derechos de los hijos sólo se refiere a la relación paterno-filial ya establecida. Artículo 818.- “Todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres. Esta disposición comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la herencia del padre o de la madre y los parientes de éstos, y a los hijos adoptivos”.

33 El concepto jurídico de familia del Código Civil de 1984 El principio de protección de la familia matrimonial importó, por un lado, reconocer que sólo del matrimonio surge una familia y que la protección alcanzaba tanto a los cónyuges como a la hijos nacidos dentro del matrimonio. El principio de amparo patrimonial de las uniones de hecho determinó que de éstas no surja una familia por estimarse que sólo producen efectos patrimoniales. El principio de igualdad de derechos de los hijos sólo se refiere a la relación paterno-filial ya establecida.

34 El modelo de familia garantizado por la Constitución de 1993 Los postulados de la Constitución de 1993 son: a) Principio de protección de la familia. b) Principio de promoción del matrimonio. c) Principio de reconocimiento de las uniones de hecho more uxorio (sin matrimonio). d) Principio de igualdad de derechos y deberes de los hijos. d) Principio de asistencia a la madre, al niño, al adolescente y al anciano en situación de abandono.

35 El modelo de familia garantizado por la Constitución de 1993 Está determinado por la convivencia de parejas heterosexuales y la idea de la generación humana. Desvincula la familia del matrimonio. Se adhiere a la corriente de protección integral de la convivencia more uxorio (sin matrimonio). Todo ello significa que el matrimonio no es ya la única fuente de constitución de una familia y que la familia que se protege es una sola, sin considerar su origen matrimonial o extramatrimonial.

36 El concepto de familia del sistema jurídico Existe una diferencia sustancial entre el modelo constitucional de familia de la Constitución de 1993 y el concepto jurídico del Código Civil de 1984. En la Constitución de 1993, la familia es una sola, sin importa su base u origen que puede ser matrimonial o extramatrimonial; destacando que, en esta institución, las personas están ligadas por vínculos jurídicos emergentes de la relación intersexual y de la filiación. Ello obliga a una relectura de las disposiciones del Código Civil de 1984 para redelimitar el concepto jurídico de familia.

37 El concepto de familia del sistema jurídico Es aquella comunidad de personas iniciada o basada en el matrimonio (familia matrimonial) o en la convivencia more uxorio (familia extramatrimonial) de un hombre y una mujer. También comprende a las familias ensambladas y monoparentales. Está destinada a la realización de la generación humana, a la ayuda y auxilio recíproco y al desarrollo personal y económico del grupo. Está integrada, bajo una autoridad directiva, por quienes se hallan unidos por un afecto natural, derivado de la relación de pareja, de la filiación y, en última instancia, del parentesco.

38 ¿Cuál será la evolución del concepto de familia en el sistema jurídico? Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 15: “2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna”. Código Procesal Constitucional, artículo 37: “El amparo procede en defensa de los siguientes derechos: 1) De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole”.

39 La Prohibición de Discriminación por Razón de Orientación Sexual y el Derecho a Fundar una Familia a) Modelo familiar constitucional obligatorio: El derecho a fundar una familia, con prescindencia del sexo de las personas que lo ejercitan, es un derecho fundamental derivado de la Constitución. b) Modelo familiar constitucional facultativa: El derecho a fundar una familiar entre personas del mismo sexo es una opción libre del legislador, ya que la Constitución deja un amplio margen de configuración para ello, no obligando ni prohibiendo, sino sólo habilitando tal posibilidad. c) Modelo familiar inconstitucional: un tipo así de familia es contrario a la Constitución.

40 La Prohibición de Discriminación por Razón de Orientación Sexual y el Derecho a Fundar una Familia El Tribunal Constitucional ha precisado que la “familia” constitucionalmente protegida no es sólo la que tiene origen en el matrimonio. Sin embargo, existe un modelo constitucional de matrimonio heterosexual que hay que promover. Por lo que, la prohibición de discriminación por orientación sexual exige que a los homosexuales no se les trate jurídicamente de modo distinto que a los heterosexuales y, por tanto, el derecho a una unión estable debe ser reconocida como semejante al matrimonio, sólo distinta de éste en aquellos aspectos en que se justifique la diferencia de trato.

41 ¿Cuál será la evolución del concepto de familia en el sistema jurídico? Será aquella comunidad de personas iniciada o basada en el matrimonio heterosexual o en la convivencia more uxorio heterosexual u homosexual. Estará destinada a la realización de la generación humana, a la ayuda y auxilio recíproco y al desarrollo personal y económico del grupo. Estárá integrada, bajo una autoridad directiva, por quienes se hallan unidos por un afecto natural, derivado de la relación de pareja heterosexual u homosexual, de la filiación y, en última instancia, del parentesco.

Los principios constitucionales de la familia Fuente: PLACIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2002. Página 22.

43 Los principios constitucionales de la familia ¿Qué son y cuales son los tipos de principios constitucionales de la familia? Son el conjunto de normas orientadoras que constituyen la base del sistema jurídico familiar. Son de dos tipos: a) Programáticos, cuando proponen un postulado sin desarrollarlo; desarrollo que generalmente se remite a una ley; b) Autoaplicativos, cuando no requieren de una ley que desarrolle el postulado que proponen, se pueden aplicar inmediatamente. ¿Para qué sirven los principios constitucionales de la familia? Dos son las funciones de los principios constitucionales de la familia: a) Función legisladora: permiten desarrollar las normas de menor grado dentro de los alcances que propone cada principio constitucional. b) Función interpretadora: permiten encontrar el verdadero sentido de las normas de menor grado e integrar el sistema jurídico en caso de defecto o deficiencia de ley.

44 Los principios constitucionales de la familia a) Principio de protección de la familia. b) Principio de promoción del matrimonio. c) Principio de reconocimiento integral de las uniones de hecho more uxorio. d) Principio de igualdad de derechos y deberes de los hijos. d) Principio de asistencia a la madre, al niño, al adolescente y al anciano en situación de abandono.

45 Los principios de protección de la familia y de promoción del matrimonio Constitución de 1979, artículo 5: “El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institución fundamental de la Nación. Las formas del matrimonio y las causas de separación y disolución son reguladas por la ley.” Constitución de 1993, artículo 4: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

46 Los principios de protección de la familia y de promoción del matrimonio Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 15: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral y material. 2. Toda persona tiene derecho a constituir familiar, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna. 3. Los Estados Partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial a: a) Conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto; b) Garantizar a los niños una adecuada alimentación tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar; c) Adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; d) Ejecutar programas especiales de formación familiar a fin de contribuir a la creación de un ambiente estable y positivo en el cual los niños perciban y desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad.

47 El principio de protección de la familia La familia debe ser protegida por la sociedad y el Estado. La familia que se protege es una sola, sin importar que su base de constitución sea el matrimonio o la unión de hecho. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna.

48 CASO I: Sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el Expediente Nº0050-2004-AI/TC sobre acción de inconstitucionalidad seguido por el Colegio de Abogados del Cusco y otros contra el Congreso de la República “Dado que, en el común de los casos, la viuda es, a su vez, madre de los hijos sobrevivientes, tiene el deber de destinar parte de su pensión a velar por el sustento de sus hijos (artículo 6 de la Constitución). Por este motivo, la interpretación que optimiza en mayor grado el reconocimiento de la familia como instituto fundamental de la sociedad (artículo 4 de la Constitución), es aquella conforme a la cual en los supuestos en que concurran una pensión de viudez con pensiones de orfandad, son éstas y no aquella, las que, en aplicación del artículo 25 del Decreto Ley Nº 20530, deben reducirse proporcionalmente hasta que la suma de los porcentajes no supere el 100% de la pensión del causante”.

49 CASO II: Sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el Expediente Nº4635-2004-PA/TC sobre acción de amparo seguido por el Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos contra Empresa Southern Perú Copper Corporation “... la limitación para restringir las jornadas atípicas o acumulativas deberá cumplir, copulativamente, las siguientes condiciones, que constituyen el test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros: a) La evaluación (de)... las características del centro minero... b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral... c) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantías para la protección de la salud y adecuada alimentación... d) Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados... e) Si la empleadora otorga, o no, tratamiento especial al trabajo nocturno...”

50 CASO II: Sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el Expediente Nº4635-2004-PA/TC sobre acción de amparo seguido por el Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos contra Empresa Southern Perú Copper Corporation “Que, si no se cumplen las condiciones descritas en el fundamento anterior, procederá la limitación de las jornadas acumulativas o atípicas, conforme al fundamento 28 de la sentencia de autos. Evidentemente, estos supuestos contribuirán a que no se afecte el artículo 4 de la Constitución, que establece que la comunidad y el Estado protegen a la familia. De este modo, satisfechas las condiciones que tienen como razón de ser la inexcusable protección del trabajador, se permitirá que los trabajadores que tienen a sus familias alejadas de los centros mineros retornen en mejores condiciones a sus hogares, con lo cual también se disminuirán los problemas del trabajo en soledad”.

51 CASO III: Sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el expediente N°09332-2006-PA/TC sobre acción de amparo seguida por Reynaldo Armando Shols Pérez contra el Centro Naval del Perú. “Surge... la interrogante de si... es factible diferenciar entre hijastro e hijos. Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo núcleo familiar, tal diferenciación deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo afín, juntamente con los demás miembros de la nueva organización familiar, pasan a configurar una nueva identidad familiar”.

52 CASO III: Sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el expediente N°09332-2006-PA/TC sobre acción de amparo seguida por Reynaldo Armando Shols Pérez contra el Centro Naval del Perú. “Cabe anotar que por las propias experiencias vividas por los integrantes de este nuevo núcleo familiar –divorcio o fallecimiento de uno de los progenitores- la nueva identidad familiar resulta ser más frágil y difícil de materializar. Es por ello que realizar una comparación entre el hijo afín y los hijos debilita la institución familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución, según la cual la comunidad y el Estado protegen a la familia”.

53 El principio de promoción del matrimonio El matrimonio debe ser reconocido como la principal y no como la única fuente de constitución de una familia. Debe fomentarse la celebración del matrimonio bajo la forma civil obligatoria y propiciarse la conservación del vínculo matrimonial celebrado con algún vicio susceptible de convalidación. No trasciende en la indisolubilidad del matrimonio. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio si tienen la edad y las condiciones para ello, no pudiéndose celebrar sin el libre y pleno consentimiento.

54 CASO IV: Sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el expediente N°2868-2004-AA/TC sobre acción de amparo seguida por José Antonio Alvarez Rojas contra el Ministerio del Interior. Décimo tercer considerando: “...del artículo 4° de la Norma Fundamental no es posible derivar un derecho constitucional al matrimonio...”, por cuanto sólo se limita a “...garantizar constitucionalmente ambos institutos [la familia y el matrimonio] con una protección especial, la derivada de su consagración en el propio texto constitucional”; por lo que, “... se trata de dos institutos jurídicos constitucionalmente garantizados” y, “...desde una perspectiva constitucional, no cabe el equiparamiento del matrimonio como institución con el derecho de contraer matrimonio, aunque entre ambos existan evidentes relaciones”.

55 CASO IV: Sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el expediente N°2868-2004-AA/TC sobre acción de amparo seguida por José Antonio Alvarez Rojas contra el Ministerio del Interior. Décimo cuarto considerando: “El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene la autonomía propia de un derecho constitucional específico, como lo tienen la libertad contractual, de empresa, tránsito, religión o cualquier otra que se reconozca en la Norma Fundamental, sí se encuentra en el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido en el artículo 2, inciso 1), de la Constitución”.

56 CASO IV: Sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el expediente N°2868-2004-AA/TC sobre acción de amparo seguida por José Antonio Alvarez Rojas contra el Ministerio del Interior. Décimo cuarto considerando: “Uno de esos ámbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal,... es el ius connubii. Con su ejercicio, se realiza el matrimonio como institución constitucionalmente garantizada y, con él [aunque no únicamente], a su vez, también uno de los institutos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo es la familia. Por consiguiente, toda persona, en forma autónoma e independiente, puede determinar cuándo y con quién contraer matrimonio. Particularmente, en la decisión de contraer matrimonio no se puede aceptar la voluntad –para autorizar o negar- de nadie que no sea la pareja de interesados en su celebración”.

57 CASO V: Sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el expediente N°0018-1996-AI/TC sobre acción de inconstitucionalidad seguida por la Defensoría del Pueblo contra el Congreso de la República. Segundo considerando: “...nos encontramos ante dos valores reconocidos como constitucionales y legítimos: la defensa y conservación del vínculo matrimonial, finalidad del artículo 337º del Código Civil, y la defensa de algunos de los derechos fundamentales de la persona individual, esté o no casada....si bien la finalidad de la conservación del matrimonio que contiene el artículo 337º del Código Civil es legítima, no debe preferirse ni sacrificarse a la consecución de ésta, otras finalidades también legítimas y constitucionales, referidas a la defensa y desarrollo de la persona humana como tal...”

58 CASO V: Sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el expediente N°0018-1996-AI/TC sobre acción de inconstitucionalidad seguida por la Defensoría del Pueblo contra el Congreso de la República. Segundo considerando: “... a juicio de este Tribunal, los derechos humanos citados tienen mayor contenido valorativo y constituyen finalidades más altas y primordiales que la conservación del matrimonio. El Tribunal no considera legítima la preservación de un matrimonio cuando para lograrla, uno de los cónyuges deba sufrir la violación de sus derechos fundamentales, derechos que son inherentes a su calidad de ser humano”.

59 El principio de reconocimiento de las uniones de hecho Constitución de 1979, artículo 9: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable.” Constitución de 1993, artículo 5: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.”

60 El principio de reconocimiento de las uniones de hecho La unión de hecho es la otra fuente de constitución de una familia y, como tal, es productora de efectos personales y patrimoniales. Para reclamar tales efectos, debe acreditarse la existencia de la unión de hecho. Está referida a la unión voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial. El régimen patrimonial de la unión de hecho es único y forzoso: comunidad de bienes, que está sujeta a las reglas de sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

61 El régimen patrimonial de las Uniones de Hecho “Sujeta al” = Aplicación extensiva “En cuanto sea aplicable” = Límites a la aplicación extensiva a) Naturaleza del régimen patrimonial b) Inaplicación analógica Comunidad de Bienes de los Convivientes Sociedad de Gananciales

62 El régimen patrimonial de las Uniones de Hecho Inicio de la Convivencia Demostración de carácter común 2 años Presunción de carácter común Comunidad de Bienes de los Convivientes Sociedad de Gananciales

63 CASO VI: Sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el expediente N°498-99-AA/TC sobre acción de amparo seguida por Rosa Erlinda Cachi Ortiz contra la Municipalidad Provincial de Cajamarca. “Por tanto, debe quedar claramente establecido que no es indispensable que exista un matrimonio civil para que la unión de hecho pueda hallarse bajo el régimen de sociedad de gananciales, sino que las uniones de hecho, como tales, se hallan bajo dicho régimen y no simplemente por voluntad de la ley, sino por virtud del propio mandato constitucional (...)”

64 CASO VI: Sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el expediente N°498-99-AA/TC sobre acción de amparo seguida por Rosa Erlinda Cachi Ortiz contra la Municipalidad Provincial de Cajamarca. “Por consiguiente, de los dispositivos citados se concluye que para que se repute la existencia de una unión de hecho sujeta al régimen de sociedad de gananciales, se halla supeditado, primero, a un requisito de temporalidad mínima de permanencia de la unión (dos años) y, segundo, que ese estado (posesión constante de estado) requiere su probanza "con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrito".

65 CASO VI: Sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el expediente N°498-99-AA/TC sobre acción de amparo seguida por Rosa Erlinda Cachi Ortiz contra la Municipalidad Provincial de Cajamarca. “(...) determinar si la partida de matrimonio religioso es o no documento idóneo para acreditar la existencia de la posesión constante de estado, respecto a lo cual este Tribunal entiende que dicho documento, aun cuando no genera efectos civiles en virtud del artículo 2115 del Código Civil, sí puede acreditar perfectamente, como lo hace en el caso subjudice, la existencia de una unión de hecho, conservando pues mérito probatorio aun cuando carezca de efectos civiles”.

66 CASO VI: Sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el expediente N°498-99-AA/TC sobre acción de amparo seguida por Rosa Erlinda Cachi Ortiz contra la Municipalidad Provincial de Cajamarca. “Por lo tanto, la disposición de los bienes que la conforman debe efectuarse de conformidad con lo estipulado en el primer párrafo del artículo 315 del Código Civil, según el cual: "Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer (...)". Dicho dispositivo debe ser interpretado de manera concordante con lo estipulado en el artículo 971 del citado cuerpo normativo, cuyo texto establece que, existiendo copropiedad, "Las decisiones sobre el bien común se adoptarán: 1.- Por unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien (...)".

67 CASO VII: Sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el expediente N°09708-2006-PA/TC sobre acción de amparo seguida por Luz Sofía Baca Soto contra el Ministerio de Educación. “De conformidad con el artículo 5 de la Constitución de 1993, la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto sea aplicable. El artículo 326 del Código Civil, que constituye dentro del sistema jurídico nacional la norma de desarrollo y que hace operativa la Constitución vigente, que contiene la misma disposición constitucional vigente, determina que la unión de hecho debe estar destinada a cumplir deberes semejantes a los del matrimonio”.

68 CASO VII: Sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el expediente N°09708-2006-PA/TC sobre acción de amparo seguida por Luz Sofía Baca Soto contra el Ministerio de Educación. “Es decir, de varón y mujer como pareja teniendo entre ellos consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales, obligados al sostenimiento del hogar que han formado con la obligación mutua a la alimentación, la fidelidad, la asistencia y que haya durado cuando menos dos años".

69 CASO VII: Sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el expediente N°09708-2006-PA/TC sobre acción de amparo seguida por Luz Sofía Baca Soto contra el Ministerio de Educación. “Tanto la norma del artículo 5 de la Constitución como el artículo 326 del Código Civil, el reconocimiento de la unión de hecho da lugar a una comunidad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, pero además la pareja se comporta como cónyuges asumiendo finalidades, obligaciones y deberes semejantes a los del matrimonio y...”

70 CASO VII: Sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el expediente N°09708-2006-PA/TC sobre acción de amparo seguida por Luz Sofía Baca Soto contra el Ministerio de Educación. “...en el caso presente, el que fuera Mario Cama Miranda era la persona que tenía a su cargo el mantenimiento del hogar y al fallecimiento de él, las declaraciones jurisdiccionales de Unión de Hecho y única heredera se ha establecido que doña Luz Sofía Baca Soto ha adquirido todos los derechos que como cónyuge le corresponde y la declaración de la unión de hecho sustituye a la partida de matrimonio; en tal razón, le corresponde la pensión de viudez, además de considerar que las pensiones tienen la calidad de bienes que integran la sociedad de gananciales porque sirven para el sustento de la familia y al fallecimiento del causante se reconoce a la viuda una pensión".

71 El principio de igualdad de derechos y deberes de los hijos Constitución de 1979, artículo 6: “El Estado ampara la paternidad responsable. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, así como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad”. Constitución de 1993, artículo 6: “La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.”

72 El principio de igualdad de derechos y deberes de los hijos Todos los hijos (matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos) tienen iguales derechos y deberes frente a sus padres. Ello implica otorgarles un mismo trato legal. Para ejercer los derechos y cumplir los deberes que corresponde a los hijos, debe conocerse previamente quienes son los padres. Ello exige la libre investigación de la filiación para determinar la paternidad y la maternidad. Corresponde a los padres el derecho a cuidar de los hijos, de manera compartida y en un mismo plano de igualdad.

73 CASO VIII: Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº3330-2004-AI/TC sobre acción de amparo seguido por Ludesminio Loja Mori contra la Municipalidad Metropolitana de Lima “El fundamento constitucional de la protección del niño y del adolescente que la Constitución les otorga radica en la especial situación en que ellos se encuentran; es decir, en plena etapa de formación integral en tanto personas. En tal sentido, el Estado, además de proveer las condiciones necesarias para su libre desarrollo, debe también velar por su seguridad y bienestar. La importancia de dicha obligación por parte del Estado y de la sociedad en general se manifiesta de modo más patente frente a los peligros y riesgos a los cuales están expuestos diariamente. Por ello, el ejercicio de los derechos que la Constitución reconoce a las personas no puede poner en riesgo, en modo alguno, la vida e integridad de los niños y adolescentes; más aún si ese peligro proviene de una actividad que se realiza con fines de lucro. Por tanto, es necesario reforzar que cualquier tipo de actividad económica relacionada con la libertad de empresa no puede contravenir el ‘interés superior del niño y del adolescente’, a la cual están obligadas las municipalidades...”.

74 CASO IX: Sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el Expediente Nº0050-2004-AI/TC sobre acción de inconstitucionalidad seguido por el Colegio de Abogados del Cusco y otros contra el Congreso de la República “Dado que, en el común de los casos, la viuda es, a su vez, madre de los hijos sobrevivientes, tiene el deber de destinar parte de su pensión a velar por el sustento de sus hijos (artículo 6 de la Constitución). Por este motivo, la interpretación que optimiza en mayor grado el reconocimiento de la familia como instituto fundamental de la sociedad (artículo 4 de la Constitución), es aquella conforme a la cual en los supuestos en que concurran una pensión de viudez con pensiones de orfandad, son éstas y no aquella, las que, en aplicación del artículo 25 del Decreto Ley Nº 20530, deben reducirse proporcionalmente hasta que la suma de los porcentajes no supere el 100% de la pensión del causante”.

75 CASO IX: Sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el Expediente Nº0050-2004-AI/TC sobre acción de inconstitucionalidad seguido por el Colegio de Abogados del Cusco y otros contra el Congreso de la República “La permisión de que los hijos que siguen estudio básico o superior puedan mantener una pensión de orfandad incluso luego de haber cumplido la mayoría de edad, se fundamenta en cuando menos tres criterios concurrentes: el derecho y el deber de los padres de mantener a sus hijos (artículo 6 de la Constitución); el reconocimiento de la educación como un derecho y una garantía institucional del Estado social y democrático de derecho, que ‘promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte’, y que ‘[p]repara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad’ (artículo 14 de la Constitución); y, la consideración de orden fáctico, según la cual, en el común de los casos, los hijos mayores de edad que siguen estudio básico o superior, no tienen la experiencia ni el tiempo que permitan generar un ingreso suficiente para cubrir tales estudios, además de sus necesidades básicas”.

El vínculo jurídico familiar y los derechos subjetivos familiares Fuente: PLACIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001. Página 28.

77 El vínculo jurídico familiar Es la relación que existe entre dos personas, derivada del matrimonio, de la unión de hecho, de la filiación, o del parentesco. Determina la existencia, de manera recíproca e interdependiente, de derechos subjetivos familiares. Los derechos subjetivos familiares son indisponibles a la autonomía privada de las personas comprendidas en esa relación.

78 FuentesMatrimonio, Unión de Hecho, Filiación, Parentesco Vínculo Jurídico Familiar ContenidoDerechos Subjetivos Familiares Recíprocos e Indisponibles

79 El vínculo jurídico familiar

80 Los derechos subjetivos familiares Son las facultades otorgadas a las personas como medio de protección de intereses legítimos determinados por los vínculos jurídicos familiares. Estos derechos subjetivos pueden servir a la satisfacción de intereses propios del titular del derecho o de intereses ajenos.

81 Los derechos subjetivos familiares

82 Los derechos subjetivos familiares Constituyen el contenido de cada vínculo jurídico familiar y, de acuerdo a las fuentes que originan las relaciones familiares, el contenido de cada uno es distinto. El contenido, los derechos subjetivos familiares, de cada vínculo jurídico familiar está previsto en la ley, por lo que es indisponible a la autonomía privada.

83 Los derechos subjetivos familiares En los derechos subjetivos familiares tienen mayor trascendencia el aspecto personal sobre el patrimonial, sin negar que éste existe en ellos. Ello produce que el cumplimiento del contenido de cada vínculo jurídico familiar sea dependiente de la autonomía privada y que las consecuencias de su incumplimiento tenga connotaciones distintas al Derecho de Obligaciones.

La autonomía privada en el Derecho de Familia Fuente: PLACIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001. Página 29.

85 El rol de la autonomía privada en el Derecho de Familia Establecido un vínculo jurídico familiar, inmediatamente surgen los derechos subjetivos familiares, con contenido personal y patrimonial; los que al estar contemplados en la ley, son de naturaleza indisponible a la autonomía privada.

86 VÍNCULO JURÍDICO FAMILIAR DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES PERSONALES Y PATRIMONIALES RECÍPROCOS E INDISPONIBLES

87 ¿Porqué los derechos subjetivos familiares son indisponibles a la autonomía privada? Porque se exige satisfacer la realización de los fines esenciales de la organización legal de la familia (el interés familiar). Siendo así, no se puede disponer (modificar o sustraer) por el arbitrio individual.

88 Artículo 325 del Código Procesal Civil: “El Juez aprobará la conciliación que trate sobre derechos disponibles, siempre que el acuerdo se adecúe a la naturaleza jurídica del derecho en litigio”. Artículo 9 de la Ley de Conciliación: “Son materias de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes. También lo son las que versen sobre alimentos, régimen de visitas, tenencia, liquidación de sociedad de gananciales y otras que se deriven de la relación familiar. El conciliador tendrá en cuenta el interés superior del niño”.

89 El interés familiar

90 La ley establece cuáles son los derechos subjetivos familiares -el contenido- que se derivan de los vínculos jurídicos familiares y que deben ser observados por los componentes del grupo familiar, sin imponer la manera de su ejecución; lo que corresponde a la autonomía privada, la cual, se ve orientada por la atención del interés familiar.

91 1. CreaciónVínculo Jurídico Familiar Observancia de la forma prescrita 2. RegulaciónDerechos Subjetivos Familiares Observancia de las normas de orden público

92 El rol de la autonomía privada en el Derecho de Familia

93 Realización de los Intereses Familiares Regulación de los Derechos Subjetivos Familiares Durante Durante la Convivencia la Separación Acuerdos conciliatorios Orden público familiar

94 L a autonomía privada en el Derecho de Familia no puede disponer del vínculo jurídico familiar (estado de familia) en sí mismo, ni de la capacidad civil de las personas, así como tampoco puede realizar actos que requieran de autorización judicial.

95 El órgano jurisdiccional familiar interviene para suplir la imprevisión de la autonomía privada y, en última instancia, para controlar la legalidad de su actuación.

96 Artículo 289 del Código Civil: “Es deber de ambos cónyuges hacer vida común en el domicilio conyugal. El juez puede suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges o la actividad económica de la que depende el sostenimiento de la familia”. Artículo 300 del Código Civil: “Cualquiera que sea el régimen en vigor, ambos cónyuges están obligados a contribuir al sostenimiento del hogar según sus posibilidades y rentas. En caso de ser necesario, el juez reglará la contribución de cada uno”.

97 Artículo 481 del Código Civil: “Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor” Artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes: “Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no existir acuerdo o si éste resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento”.

El estado de familia Fuente: PLACIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001. Página 35.

99 El estado de familia Es un atributo de la persona, que se deriva de cada vínculo jurídico familiar y que resulta inescindible de ella misma. Ej.: Del matrimonio, se tiene el estado de familia de casados.

100 El estado de familia A toda persona le corresponde un estado de familia determinado por los vínculos jurídicos familiares que lo unen con otras personas y por el que se le atribuye los derechos subjetivos familiares que cada uno de ellos origina. Por ello, para ejercer los derechos subjetivos familiares relativos a determinado estado de familia, debe acreditarse éste mediante su respectivo título.

101 El título de estado de familia Es la prueba privilegiada del estado de familia. En sentido material, es el emplazamiento en determinado estado de familia. En sentido formal, es el conjunto de instrumentos públicos que conforman la prueba legalmente establecida para acreditar un estado de familia.

102 La posesión de estado de familia Es el goce de hecho de determinado estado de familia, con título o sin él. Crea un estado aparente de familia, que puede ser “de derecho”, cuando existe un título de estado que carece de algún presupuesto relativo a la validez del emplazamiento; y, “de hecho”, que se configura por la posesión de estado, sin título.

103 La posesión de estado de familia

104 Las acciones de estado de familia Son todas las acciones que tienden a proteger el estado de familia en forma positiva o negativa, reconociéndolo cuando existe pero es desconocido, o excluyéndolo cuando no concuerda con la realidad, o creándolo o modificándolo cuando así cabe hacerlo.

105 Las acciones de ejercicio de estado de familia Son las que tienden a hacer valer los derechos subjetivos familiares que se derivan del estado de familia. Ej.: la acción de alimentos, la acción de tenencia, la acción de régimen de visitas, etc.

106 El proceso de estado de familia Se caracteriza por las limitaciones al principio de disposición, la sujeción a la vía del proceso de conocimiento, el litisconsorcio pasivo necesario, y la intervención del Ministerio Público como parte en el proceso; reconciéndose facultades extraordinarias al Juez de Familia para la solución de los conflictos familiares.

El parentesco Fuente: PLACIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001. Página 44.

108 El parentesco: concepto Es la relación o conexión familiar existente entre dos o más personas en virtud de la naturaleza o de la ley. Determina la mayor o menor extensión del grupo familiar y vincula a sus miembros para el cumplimiento de los deberes de asistencia familiares y de mantenimiento de relaciones personales.

109 El parentesco que nace de la naturaleza Se funda en la consanguinidad o lazos de sangre. Se presenta entre personas que descienden unas de otras (línea recta, en la que se reconoce una rama ascendente, en consideración a los ascendientes y, otra descendente, en función de los descendientes).

110 El parentesco que nace de la naturaleza También se presenta cuando, sin descender unas de otras, todas reconocen reconocen un tronco común (línea colateral). Extensión: En la línea recta es ilimitado, mientras que en la línea colateral sólo produce efectos hasta el cuarto grado.

111 El parentesco que nace de la ley Se puede fundar en el matrimonio (parentesco por afinidad) y vincula al cónyuge con los parientes consanguíneos del otro consorte. También se puede fundar en la adopción (parentesco adoptivo) que surge entre el adoptante o adoptantes, el adoptado y sus parientes consanguíneos y afines.

112 El parentesco que nace de la ley Extensión: La afinidad en línea recta es ilimitada y no acaba por la disolución del matrimonio que la produce; mientras que, en la línea colateral, sólo produce efectos hasta el segundo grado y subsiste en caso de divorcio y siempre que viva el excónyuge. El parentesco adoptivo produce efectos en las líneas y dentro de los grados señalados para la consanguinidad y la afinidad.

113 El parentesco: cómputo Tiene por objeto establecer la mayor o menor proximidad sobre la base de la cantidad de grados o generaciones que separan a los miembros de la familia, unos de otros. Debe considerarse que el grado es el vínculo entre dos individuos, formado por la generación; mientras que la línea es la serie no interrumpida de grados o aquella determinada por una ascendencia común o tronco.

114 El parentesco: cómputo En la línea recta del parentesco consanguíneo, ascendente o descendente, hay tantos grados como generaciones. En la línea colateral del parentesco consanguíneo, los grados se cuentan por generaciones, remontando desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar hasta el tronco o ascendiente común; y, después, de éste hasta el otro pariente.

115 Cómputo del Parentesco Consanguíneo en la línea recta Abuelo Rama Ascendente Padre 1° Hijo Rama Descendente 2° Nieto

116 Cómputo del Parentesco Consanguíneo en la línea colateral Padre 2° Hijo 1 HERMANOS Hijo 2 4° Nieto 1 PRIMOS HERMANOS Nieto 2

117 Cómputo del Parentesco Consanguíneo en la línea colateral Padre 2° Hijo 1 Hermanos Hijo 2 (TIO) 3° Nieto 1 (SOBRINO)

118 El parentesco: cómputo En la afinidad, el marido computa este parentesco con los parientes de su mujer, tal como ésta computa su parentesco consanguíneo con ellos y viceversa. En la adopción, las líneas y grados se obtienen de la misma forma que para el parentesco consanguíneo y de afinidad, en su caso.

119 Cómputo del Parentesco de Afinidad en la línea recta Abuelo Padre Cónyuge 1° Hijo 2° Nieto

120 Cómputo del Parentesco de Afinidad en la línea colateral Padre 2° Hijo 1 HERMANOS Hijo 2 Cónyuge 2° CUÑADOS

El Matrimonio como Acto Jurídico Fuente: PLACIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001. Página 55.

El concepto de matrimonio

123 El matrimonio Matrimonio-Fuente: Acto jurídico por el que se establece el vínculo jurídico matrimonial. Matrimonio-Estado: Situación jurídica de los contrayentes derivada del acto de celebración.

Los caracteres del matrimonio

125 Caracteres del Matrimonio La unidad. La permanencia. La legalidad

126 La unidad Está dada por la comunidad de vida. Impide la constitución de otro vínculo matrimonial. Excluye toda forma de poligamia.

127 La permanencia Está referida a la intención de que perdure y de que su estabilidad queda garantizada por la ley. No debe ser confundida con la indisolubilidad, que atañe a la posibilidad de que el vínculo matrimonial pueda extinguirse por hechos naturales o circunstancias voluntarias.

128 La legalidad Está dada por la celebración del matrimonio según las formas impuestas por la ley. También se refiere a los derechos y deberes que del matrimonio surgen formando un estatuto forzoso, del cual los contrayentes no se pueden apartar.

Las formas matrimoniales

130 Las formas matrimoniales Las formas matrimoniales son el conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento jurídico del vínculo matrimonial. Matrimonio civil obligatorio. Matrimonio civil y religioso, a opción de los contrayentes. Matrimonio religioso obligatorio para los católicos y civil para los no católicos. Matrimonio consensual. Matrimonio por equiparación.

131 Las formas matrimoniales La forma civil obligatoria es la única reconocida como productora de los efectos legales previstos para el matrimonio. Se trata de una forma prescrita ad solemnitatem que, por el principio de promoción del matrimonio, se ve atenuada en cuanto a sus efectos en caso de inobservancia al permitirse su convalidación si los contrayentes han actuado de buena fe y subsanan las omisiones en que incurrieron; desvaneciéndose, la potencial nulidad.

Las cuestiones jurídicas previas al matrimonio

133 Cuestiones jurídicas previas al matrimonio Los esponsales. La restitución de correspondencias y fotografías. Las donaciones matrimoniales. El corretaje matrimonial.

134 Los esponsales Es la promesa bilateral mutuamente aceptada que dos personas, de distinto sexo y con aptitud nupcial, se hacen de contraer matrimonio a futuro. No confiere acción para compeler a la celebración del matrimonio. Autoriza a cualquiera de los prometidos para ser indemnizados en caso de desistimiento unilateral injustificado que frustre la celebración del matrimonio.

135 La restitución de correspondencias y fotografías Se fundamenta en el interés legítimo del autor de la misiva o de aquél cuya efigie está reproducida, a fin de evitar riesgos concebibles en el orden moral, y como una obligación derivada de la ruptura de los esponsales. La cuestión excede el ámbito de las pretensiones patrimoniales.

136 Las donaciones matrimoniales Son aquellas que se realizan en consideración o por causa del futuro matrimonio. La revocación de las donaciones hechas entre los prometidos o por terceros a favor de ellos se fundamenta en la ruptura de los esponsales.

137 El corretaje matrimonial Es la actividad destinada a mediar entre quienes desean contraer matrimonio. Se puede realizar de dos formas: el mero acercamiento y la inducción a celebrar el matrimonio.

La estructura del matrimonio como acto jurídico

139 La estructura del matrimonio como acto jurídico Código Civil, artículo 234: “El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común.”

140 La estructura del matrimonio como acto jurídico El consentimiento matrimonial. La diversidad de sexo de los contrayentes. La aptitud nupcial. La observancia de la forma prescrita con intervención de la autoridad competente para su celebración.

141 El consentimiento matrimonial El consentimiento matrimonial debe ser libre y pleno. Libre: supone la ausencia de vicios del consentimiento. Pleno: Atañe a la prohibición de imponer modalidades o a la exclusión de efectos del matrimonio.

142 El consentimiento matrimonial Sólo afectan el consentimiento matrimonial aquellos vicios de la voluntad expresamente previstos en el régimen matrimonial. Sólo serán aplicables las disposiciones relacionadas con los vicios de la voluntad reguladas en el régimen matrimonial. No vicia el consentimiento matrimonial la reserva matrimonial, la simulación y la falta de seriedad al momento de su prestación.

143 La diversidad de sexos de los contrayentes El matrimonio se celebra entre un varón y una mujer. La identidad de sexo entre los contrayentes supone la celebración del matrimonio entre dos hombres o entre dos mujeres, que uno de los contrayentes haya aparentado falsamente tener el otro sexo, o que se trate de una persona de órganos sexuales poco diferenciados y cuyo verdadero sexo aparezca después.

144 La aptitud nupcial Está determinada por la inexistencia de impedimentos matrimoniales en los contrayentes. Los impedimentos matrimoniales están taxativamente señalados en la ley. Son de dos clases: dirimentes e impedientes.

145 Los impedimentos dirimentes Son aquellos cuya inobservancia provoca la invalidez del matrimonio. Están regulados en los artículo 241 y 242 del Código Civil. La impubertad legal. La sanidad nupcial. La enfermedad mental crónica. La sordomudez. El ligamen. El parentesco. El crimen. El rapto.

146 Los impedimentos impedientes Son aquellos cuya inobservancia no provoca la invalidez del matrimonio, sino la aplicación de sanciones civiles a los infractores. Están regulados en los artículo 243 y 244 del Código Civil. La falta de aprobación de las cuentas de la tutela y la curatela. La falta de facción de inventario judicial, con intervención del Ministerio Público, de los bienes de los hijos. El plazo de viudez. La falta de asentimiento de los representantes legales de los adolescentes.

147 La observancia de la forma prescrita con intervención de la autoridad competente para su celebración. La celebración del matrimonio importa un procedimiento de naturaleza administrativo, en el que la autoridad competente garantiza el control de la legalidad en la concurrencia de los elementos estructurales del matrimonio como acto jurídico. Se reconoce una forma civil ordinaria y otra extraordinaria.

148 La observancia de la forma prescrita con intervención de la autoridad competente para su celebración. La autoridad competente para celebrar el matrimonio es el alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de los contrayentes. En las capitales de provincia, también son competentes los jefes del registro de estado civil. En las comunidades campesinas y nativas, es competente el comité especial a que se refiere el artículo 262 del Código Civil.

149 La prueba del matrimonio El régimen legal de la prueba del matrimonio es especial, por cuanto no sigue el criterio de someter la comprobación del casamiento a los principios del derecho común y porque reconoce otros medios probatorios del mismo (prueba supletoria), que la sola inscripción en el Registro Civil (prueba ordinaria), en las justificadas circunstancias expresamente previstas en la ley.

150 La inexistencia del matrimonio Supone la ausencia de alguno de los elementos estructurales del acto jurídico matrimonial. La inexistencia no constituye una categoría jurídica al estar subsumida en la invalidez. Por su falta de regulación expresa como causales de invalidez, la falta de diversidad de sexo y la ausencia de consentimiento matrimonial, son los únicos supuestos evidentes de inexistencia del matrimonio.

151 La invalidez del matrimonio Está gobernada por principios propios, que vienen del principio de favorecer las nupcias, por lo que la nulidad absoluta y la relativa del matrimonio no coincide totalmente en sus efectos con la nulidad absoluta y la relativa de los actos jurídicos en general.

152 La invalidez del matrimonio No hay otras causales de invalidez que las expresamente previstas en la ley, es decir, las taxativamente señaladas en los artículos 274 y 277 del Código Civil; las que se traducen en la falta de aptitud nupcial, en defectos en el consentimiento matrimonial, en la inobservancia de la forma prescrita y en la impotencia absoluta.

153 La invalidez del matrimonio La ley en forma expresa señala los casos de reserva del ejercicio de la pretensión de invalidez del matrimonio a favor de uno o de ambos cónyuges. Para aquellos casos en los que no se ha realizado tal reserva, rige el principio de que la pretensión puede ser ejercida por todos los que tengan legítimo interés.

154 La invalidez del matrimonio La pretensión de invalidez es imprescriptible por estar referida al estado de familia en sí mismo. Sin embargo y por el principio de promoción del matrimonio, se establece en la ley los casos en que esa característica se extingue por caducidad, a fin de eliminar la incertidumbre que importaría el mantener vigente la pretensión en el tiempo por el interés de afianzar la unión matrimonial.

155 La invalidez del matrimonio Por el principio de promoción del matrimonio, se regulan expresamente los casos en que la unión matrimonial deba convalidarse. Esta convalidación se produce cuando se verifican los supuestos de hecho contemplados en la ley.

156 La invalidez del matrimonio La sentencia que declara la invalidez del matrimonio es declarativa y proyecta sus efectos hacia el futuro, por lo que el matrimonio así celebrado produce los efectos de un matrimonio válido hasta que se declare tal invalidez. Los efectos se producen a favor del cónyuge que actuó de buena fe al momento de su celebración

157 Las causas de invalidez del matrimonio Causas relacionadas con la aptitud nupcial: La enfermedad mental crónica. La sordomudez. El ligamen. El parentesco. El crimen. La impubertad legal. La sanidad nupcial El rapto.

158 Las causas de invalidez del matrimonio Causas relacionadas con defectos en el consentimiento matrimonial: La causa pasajera que priva la aptitud de discernir para prestar un consentimiento efectivo. El error sobre la identidad física de uno de los contrayentes o por ignorar algún defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida común. La intimidación.

159 Las causas de invalidez del matrimonio Causas relacionadas con la inobservancia de la forma prescrita: La prescindencia de los trámites establecidos para la celebración del matrimonio. La celebración del matrimonio ante funcionario incompetente.

160 Las causas de invalidez del matrimonio La impotencia absoluta.

161 Los efectos de la invalidez del matrimonio El tema está influido por la doctrina del matrimonio putativo, o contraído de buena fe, cuya eficacia se encamina a desvirtuar la retroacción de efectos de la nulidad. La buena fe de ambos, o al menos de uno de los consortes, salva los efectos ya producidos, evitando la retroacción de efectos de la sentencia de nulidad.

162 Los efectos de la invalidez del matrimonio Artículo 284 del CC: “El matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos. El error de derecho no perjudica la buena fe”.

163 Los efectos de la invalidez del matrimonio Apariencia de matrimonio: Se refiere a que no debe faltar ningún elemento estructural del matrimonio. Presunción de buena fe: Importa la ignorancia del motivo invalidador del matrimonio. Error de derecho: Ignorancia de que el hecho constituye impedimento matrimonial.

164 Los efectos de la invalidez del matrimonio Buena fe de ambos cónyuges: El matrimonio surte efectos legales como si se tratara de un casamiento válido disuelto por divorcio. Buena fe de uno de los cónyuges: El matrimonio no surte ningún efecto para el que actuó de mala fe. Mala fe de ambos cónyuges: La relación será reputada como una unión de hecho.

165 Los efectos de la invalidez del matrimonio El matrimonio invalidado produce efectos de un matrimonio válido disuelto por divorcio, frente a los terceros que hubieran actuado de buena fe. De acuerdo con ello, serán considerados como acreedores de la sociedad conyugal.

El Matrimonio como Relación Jurídica Fuente: PLACIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001. Página 115.

Los deberes y derechos conyugales

168 VÍNCULO JURÍDICO MATRIMONIAL DEBERES Y DERECHOS CONYUGALES RECÍPROCOS E INDISPONIBLES

169 FIDELIDAD COHABITACION ASISTENCIA DEBERES Y DERECHOS CONYUGALES CONSECUCIÓN DEL FRUSTACIÓN DEL FIN DEL MATRIMONIO FIN DEL MATRIMONIO RECÍPROCOS E INDISPONIBLES

170 Los deberes y derechos conyugales Los sistemas jurídicos cuando organizan los deberes conyugales, lo hicieron a partir del principio de la potestad marital, pasaron por el sistema de la jefatura marital o unidad de dirección, hasta llegar a la total igualdad jurídica de los cónyuges o codirección marital.

171 El deber de fidelidad Es consecuencia del matrimonio monogámico y se sustenta en la aceptación exclusiva y recíproca de los cónyuges. En el aspecto sexual (fidelidad material) comprende el débito conyugal y la continencia sexual. En el aspecto social (fidelidad moral) se traduce en el comportamiento con terceros que no excede de lo meramente amistoso o propio del trato social.

172 El deber de asistencia En sentido amplio se refiere a la mutua ayuda, el respeto recíproco, los cuidados materiales y espirituales que ambos cónyuges deben dispensarse. En sentido estricto se refiere a los alimentos que aseguran la subsistencia material y comprende lo necesario para el sustento, el vestido, la habitación y la asistencia médica de los cónyuges.

173 El deber de cohabitación Consiste en la comunidad de vida de los cónyuges en el domicilio conyugal. A ambos cónyuges les corresponde fijar y mudar el domicilio conyugal. No se exige que exista en todo momento la convivencia material de los cónyuges. No procede intimar la reanudación de la convivencia interrumpida sin causa justificada.

Los regímenes patrimoniales del matrimonio Fuente: PLACIDO V., Alex F. Regímenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho. Lima, Gaceta Jurídica, 2002.

175 Los regímenes patrimoniales del matrimonio Determinan la contribución de marido y mujer en la atención de las necesidades del hogar y del grupo familiar. Determina la repercusión del matrimonio sobre la propiedad y administración de los bienes presentes o futuros de los cónyuges. Determina la medida en que esos bienes responderán ante terceros por las deudas contraídas por cada uno de los esposos.

176 Regímenes patrimoniales de separación Régimen de separación de bienes: se funda en la independencia absoluta del patrimonio de los cónyuges. Régimen dotal: Aparece junto al patrimonio separado de la mujer y del marido una masa patrimonial propia de la mujer, que se entrega a éste para atender los gastos comunes. Régimen de unidad de administración: Se introduce la comunidad en la administración y goce, manteniendo la propiedad separadamente.

177 Regímenes patrimoniales de comunidad Régimen de comunidad universal: Todos los bienes, presentes y futuros, de los cónyuges forman un patrimonio común. Régimen de comunidad de adquisiciones a título oneroso: Sólo las adquisiciones a título oneroso realizadas durante el matrimonio son comunes, permaneciendo los demás bienes en propiedad separada de cada cónyuge. Régimen de comunidad de muebles y adquisiciones a título oneroso: Forman también parte de la comunidad todos los bienes muebles presentes y futuros de ambos cónyuges.

178 Regímenes patrimoniales mixtos Régimen de participación en las ganancias: La idea fundamental de la separación de los patrimonio de ambos cónyuges aparece atenuada por el reparto o nivelación de ganancias obtenidas durante el matrimonio, que hay que realizar al terminar el régimen. Régimen de participación en las adquisiciones a título oneroso: Se mantiene la absoluta separación en la titularidad y administración de los bienes propios y sociales que cada cónyuge adquiere. A la disolución se adquiere un derecho sobre los bienes que el otro haya adquirido a título oneroso.

179 Regímenes patrimoniales en el Código Civil peruano Bajo la denominación de “sociedad de gananciales”, regula el régimen de comunidad de adquisiciones a título oneroso. Con la denominación de “separación de patrimonios”, se contempla un régimen de separación absoluta.

180 Regímenes patrimoniales convencionales y legales Sistema de libre pacto: Se permite, antes y durante el matrimonio, establecer y variar la propia regulación de acuerdo a sus intereses. También se admite existiendo varios regímenes legales para optar entre ellos libremente, tal y como están regulados o con alguna variante.

181 Regímenes patrimoniales convencionales y legales Sistema de elección: Se permite a los contrayentes aceptar alguno de los regímenes legales. Si no se escogió ninguno, se contempla un régimen supletorio legal. Se puede o no autorizar a los cónyuges a variar el régimen patrimonial.

182 Regímenes patrimoniales convencionales y legales Sistema forzoso: No se contemplan regímenes convencionales. Se impone un régimen legal único a los contrayentes, imposible de variar durante el matrimonio.

Las disposiciones generales de los regímenes patrimoniales del matrimonio

184 La elección y variabilidad del régimen patrimonial Se desarrollan el derecho de opción entre los contrayentes (artículo 295 del Código Civil) para elegir antes del matrimonio -y no durante la ceremonia- el régimen patrimonial al que se adhieren y que comienza a regir al celebrarse el matrimonio; y el derecho de sustitución entre los cónyuges (artículo 296 del Código Civil), para cambiar el régimen patrimonial en que se encuentran y adherirse al otro.

185 La elección y variabilidad del régimen patrimonial El ejercicio de estos derechos da lugar a las convenciones matrimoniales; aunque la modificación del régimen patrimonial también se puede realizar con aprobación judicial o por ministerio de la ley. El contenido propio de las convenciones matrimoniales es el referido a la adopción o modificación del régimen patrimonial; sin perjuicio de contemplar otro pactos que se relacionen con la órbita familiar de los cónyuges.

186 La elección y variabilidad del régimen patrimonial Si se opta por el régimen de separación de patrimonios, se debe otorgar escritura pública bajo sanción de nulidad. Para que surta efectos frente a terceros debe inscribirse en el registro personal. Si se opta por el régimen de sociedad de gananciales es innecesario el cumplimiento de formalidad alguna por ser el régimen legal supletorio.

187 La elección y variabilidad del régimen patrimonial Sustitución convencional: para la validez del convenio se requiere el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el registro personal. El nuevo régimen tiene vigencia de la fecha de su inscripción. Sustitución judicial: se produce cuando, a pedido del cónyuge agraviado, el juez considere que se ha acreditado abuso de facultades, dolo o culpa en la gestión patrimonial del régimen de sociedad de gananciales, imputable al otro consorte.

188 La elección y variabilidad del régimen patrimonial Sustitución por ministerio de la ley: Se produce cuando se declara la insolvencia de uno de los cónyuges o cuando se decreta la separación de cuerpos.

189 La formalidad de la sustitución, ¿es ad solemnitatem o ad probationem? –Artículo 144: Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto. –Artículo 295: Si los cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios, deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad. –Artículo 296: Durante el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir un régimen por el otro. Para la validez del convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el registro personal.

190 La formalidad de la sustitución, ¿es ad solemnitatem o ad probationem? Casación N°1345-98 Lima del 16 de Diciembre de 1998. "La sustitución de un régimen patrimonial por otro durante la vigencia del matrimonio debe constar en escritura pública, lo cual constituye un requisito para su validez que es la cualidad o atributo necesario de un acto jurídico para que surta efectos legales, pero su inobservancia no es sancionada con nulidad.

191 La formalidad de la sustitución, ¿es ad solemnitatem o ad probationem? Siguiendo la regla contenida en el artículo 144 del Código Civil, se concluye que se trata de una forma ad probationem, y en consecuencia las partes pueden compelerse recíprocamente a llenarla.

192 La formalidad de la sustitución, ¿es ad solemnitatem o ad probationem? A diferencia de lo estipulado por el artículo 295 del Código Sustantivo donde la exigencia de que el acuerdo de separación de patrimonios adoptado antes del momento de la celebración del matrimonio deba constar en escritura pública, constituye una formalidad ad solemnitatem, pues su inobservancia es sancionada con la nulidad del acto jurídico de conformidad con lo establecido por el inciso sexto del artículo 219 del Código acotado".

193 La sustitución judicial, ¿puede ser solicitada por cualquier cónyuge o sólo por el agraviado? Artículo 297: En el caso de hallarse en vigencia el régimen de sociedad de gananciales, cualquiera de los cónyuges puede recurrir al juez para que dicho régimen se sustituya por el de separación, en los casos a que se refiere el artículo 329. Artículo 329: Además de los casos a que se refieren los artículos 295 y 296, el régimen de separación es establecido por el juez, a pedido del cónyuge agraviado,...

194 La sustitución judicial, ¿puede ser solicitada por cualquier cónyuge o sólo por el agraviado? Casación N°2148-01 Cajamarca del 12 de Noviembre de 2001 "El juez declarará la separación de patrimonios cuando compruebe el abuso de facultades del cónyuge emplazado, o cuando su actuar ha mediado dolo o culpa en la administración de los vienes, por lo que resultará procedente la variación del régimen de la sociedad de gananciales por el de separación ya que la sustitución judicial es establecida a pedido del cónyuge agraviado de conformidad con el artículo 329 del Código Civil".

195 ¿Cuándo se configuran las causales para la sustitución judicial del régimen? Artículo 313: Corresponde a ambos cónyuges la administración del patrimonio social. Sin embargo, cualquiera de ellos puede facultar al otro para que asuma exclusivamente dicha administración. Artículo 329: Además de los casos a que se refieren los artículos 295 y 296, el régimen de separación es establecido por el juez, a pedido del cónyuge agraviado, cuando el otro abusa de las facultades que le corresponden o actúa con dolo o culpa.

196 ¿Cuándo se configura el abuso de facultades en la administración de los bienes del matrimonio? Casación N°2148-01 Cajamarca del 12 de Noviembre de 2001. " La facultad de administración de los bienes sociales corresponde a ambos cónyuges, pudiendo uno de ellos asumir la administración exclusiva cuando se encuentre facultado por el otro para dicha finalidad, y sólo recién, si dentro de la facultad de administración que se le ha concedido, efectuara actos que importen una disminución patrimonial o un perjuicio para el cónyuge al que representa, se configurará la causal de abuso de facultades”..

197 ¿Cuándo se configura el dolo en la administración de los bienes del matrimonio? Casación N°2148-01 Cajamarca del 12 de Noviembre de 2001. "Asimismo, por dolo debe entenderse el accionar deliberado de uno de los cónyuges en perjuicio del otro, lo que puede traslucirse entre otros, en el aprovechamiento de los bienes sociales que se encuentran a su disposición para su propio beneficio"

198 ¿Cuándo se configura la culpa en la administración de los bienes del matrimonio? Casación N°2148-01 Cajamarca del 12 de Noviembre de 2001. "Por culpa debe entenderse aquel accionar negligente en la que el elemento común al igual que el dolo, es el perjuicio que se causa al otro cónyuge, derivado de una conducata negligente, como puede ser la dilapidación de los bienes sociales"

199 La sociedad de gananciales como régimen legal supletorio El régimen supletorio opera por ministerio de la ley, en defecto de separación de patrimonios convenida (artículo 295 del Código Civil). No se trata de una ficción para suponer que tácitamente ha sido aceptado por quienes hasta pueden ignorar todo lo que afecta a esta situación.

200 La potestad doméstica Es atribuido por igual a los cónyuges y les permite realizar, a cualquiera de ellos, los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia y a la conservación de su patrimonio, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma (artículo 292 del Código Civil).

201 La potestad doméstica Se circunscribe al levantamiento de las cargas familiares. En tal sentido, comprende no sólo las adquisiciones corrientes u ordinarias para el sostenimiento cotidiano, sino todos aquellos actos que representan la satisfacción de necesidades inmediatas de la familia, conforme con la condición social y económica de ésta.

202 La potestad doméstica Se refiere a actos de administración y de disposición que tengan por objeto el cuidado de la familia; estando, también, incluidas las necesidades urgentes, aun cuando sean de carácter extraordinario.

203 Las cargas de la familia Corresponde a ambos cónyuges, levantar las cargas de la familia; esto es, contribuir al sostenimiento del hogar, según sus respectivas posibilidades y rentas. Se comprenden los gastos más usuales y necesarios para la vida familiar; por ello, las cargas de la familia son propias de la potestad doméstica.

204 Las cargas de la familia Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas de la familia, según el régimen patrimonial en el que se encuentren. Si uno de los cónyuges incumpliera su deber de contribuir al levantamiento de las cargas, el juez, a instancia del otro, reglará el aporte de cada uno. El trabajo del hogar y el cuidado de los hijos son contribuciones a las cargas de la familia.

205 El interés familiar como principio rector de la gestión de los bienes La gestión de los bienes en el matrimonio debe responder al interés familiar, cualquiera que sea el régimen patrimonial en rigor. Se impone como un límite natural a la administración y disposición de bienes propios y sociales, según el caso.

206 El interés familiar como principio rector de la gestión de los bienes Se constituye en la medida necesaria para afectar patrimonialmente a la familia y que, de hecho, los cónyuges utilizan en un matrimonio normal. Es el argumento para restringir o suprimir algún acto de gestión de los bienes que lo perjudica o para verificar la realización de uno que demanda.

El régimen de sociedad de gananciales

208 El régimen de sociedad de gananciales Es la comunidad limitada a las adquisiciones a título oneroso realizadas por los cónyuges y a los frutos o productos de los bienes propios de ellos y de los sociales; conservando la propiedad de los bienes que tuviesen antes del matrimonio y los adquiridos con posterioridad a título gratuito.

209 El régimen de sociedad de gananciales Comprende la separación entre las obligaciones sociales y las que deban pesar sobre los patrimonios propios de cada cónyuge, las que se determinan por la finalidad de cada obligación, según sea de provecho común a ambos cónyuges o sólo beneficie al patrimonio propio de uno de ellos.

210 El régimen de sociedad de gananciales Corresponde a cada cónyuge la gestión de su propio patrimonio y a ambos la del patrimonio social; gestión que debe responder al interés familiar. A su disolución, que se produce por las causas previstas en la ley, la comunidad es liquidada adjudicando a cada cónyuge, en partes iguales y a título de gananciales, los bienes sociales que quedasen luego de pagadas las cargas y deudas de la sociedad de gananciales.

211 La sociedad de gananciales: ¿copropiedad o patrimonio autónomo? Casación N°3109-98 Cusco-Madre de Dios, del 28 de Mayo de 1999. "La sociedad de gananciales está constituida por bienes sociales y bienes propios y constituye una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad, comunidad que recae sobre un patrimonio. A ella queda sujeto un conjunto de derechos y obligaciones. Por tanto, ella rige tanto para el activo como para el pasivo patrimonial. La copropiedad en cambio, recae sobre bienes singulares. La primera es, si se quiere, a título universal, la segunda a título particular.

212 La sociedad de gananciales: ¿copropiedad o patrimonio autónomo? En consecuencia, la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo que no está dividido en partes alícuotas, y que es distinto al patrimonio de cada cónyuge que la integra, de forma tal que tanto para realizar actos de administración como de disposición que recaigan sobre bienes sociales será necesaria la voluntad coincidente de ambos cónyuges, (...), puesto que la voluntad coincidente de ambos cónyuges constituye la voluntad de la sociedad de gananciales".

213 Formación de los patrimonios La formación de los diferentes patrimonios se regula por el principio según el cual los patrimonios iniciales de los cónyuges y el que va formando la sociedad deben mantenerse equilibrados conforme a su ratio.

214 Formación de los patrimonios Epoca de adquisición: son propios los bienes adquiridos antes del matrimonio y aquellos que, adquiridos después, lo son por una causa o título anterior. Son sociales los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio y aquellos adquiridos después de su disolución por una causa o título anterior.

215 Formación de los patrimonios Carácter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio: son propias las adquisiciones de bienes realizadas a título gratuito por cualquiera de los cónyuges, tales como herencias, legados, donaciones, etc..

216 Formación de los patrimonios Origen de los fondos empleados en las adquisiciones: aún tratándose de adquisiciones onerosas durante el matrimonio, si ellas tienen su originen en el empleo de dinero o fondos propios, lo adquirido será propio por subrogación real.

217 Bienes propios El artículo 302 del Código Civil trata de los bienes propios: los que son adquiridos con antelación al casamiento y otros durante éste, en casos y circunstancias que los hacen incomunicables, constituyendo todos ellos el patrimonio personal de cada cónyuge.

218 Bienes propios Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales. Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquélla. Los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito.

219 ¿Cuando un bien se califica como propio y cuando como social? Ejecutora Suprema N°495-91Lima, del 7 de Diciembre de 1992. "...el departamento sub litis fue comprado (...) por escritura pública (...), antes de contraer matrimonio con la actora (...), por lo que es un bien propio del marido en virtud de lo dispuesto por el inciso primero del artículo trescientos dos del Código Civil; que si bien, el precio se terminó de pagar durante la vigencia del matrimonio, ello no lo convierte en un bien social, pues la calificación de su condición de bien propio resulta clara a tenor de lo que señala la mencionada disposición legal”.

220 ¿Cuando un bien se califica como propio y cuando como social? Casación N°2176-99 Lambayeque, del 7 de Diciembre de 1999. "Las sentencias de mérito consideran que la adquisición por prescripción es a título gratuito y como tal está comprendida en el inciso tercero del artículo trescientos dos del Código Civil, esto es, que se trata de una asunción de dominio a título gratuito y como tal constituye un bien propio.

221 ¿Cuando un bien se califica como propio y cuando como social? No obstante, no se la puede considerar un acto de liberalidad; por el contrario, es el reconocimiento de un derecho que le da esa posesión que es de cinco años cuando se trata de un bien rústico y de diez años si es un inmueble urbano. Si la posesión la ejerció por el tiempo requerido durante la unión matrimonial, vale decir, con la tenencia de la sociedad conyugal, es forzoso colegir que se trata de un bien social, lo que concuerda con lo dispuesto en los artículos trescientos diez y trescientos once del Código Civil".

222 Bienes propios La indemnización por accidentes o seguros de vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad. Los derechos de autor e inventor.

223 Bienes propios Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio. Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los socios por revaluación del patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean bien propio.

224 Bienes propios La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la contraprestación constituye bien propio. Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas, condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia.

225 Bienes sociales Todos los bienes no comprendidos en la enumeración del artículo 302. Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión.

226 Bienes sociales Los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad. Los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a éste el valor del suelo al momento del reembolso.

227 Reglas para la calificación de los bienes Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario. Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condición de los que sustituyeron o subrogaron.

228 ¿Cuando un bien se califica como propio y cuando como social? Resolución del Tribunal Registral N°003-2002-ORLC/TR del 4 de Enero de 2002. "Con la finalidad de enervar la presunción de bien social contenida en el inciso 1) del artículo 311 del Código Civil e inscribir un bien inmueble con la calidad de bien propio, no es suficiente la declaración efectuada por el otro cónyuge contenida en la escritura pública de compraventa".

229 Reglas para la calificación de los bienes Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, se compran después otros equivalentes, se presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisición posterior es hecha con el producto de la enajenación anterior.

230 ¿Cuando un bien se califica como propio y cuando como social? Resolución N°298-98-ORLC/TR del 10 de Agosto de 1998. "La ley ha consagrado en el artículo 311 del Código Civil tres presunciones sobre la naturaleza de los bienes en la sociedad.De los antecedentes registrales se puede concluir que... transfirió la propiedad de un bien propio recibiendo como precio US$180,000.00 mientras que, la compraventa materia de rogatoria se formalizó habiendo cancelado el precio de US$55,000.00.

231 ¿Cuando un bien se califica como propio y cuando como social? Por tanto, dado el mayor valor del inmueble transferido resulta razonable presumir que parte de dicho monto haya sido destinado a la adquisición del bien cuya inscripción se pretende, máxime si la única limitación prevista por el inciso 3 del artículo 311 del Código Civil alude a la existencia de una correspondencia aproximada entre el precio de lo que se vendió y el del bien que luego fue comprado, tal como se puede colegir que existe en el caso subexámine..

232 ¿Cuando un bien se califica como propio y cuando como social? Sin embargo, el registrador público encargado de la calificación del título alzado, denegó la inscripción en aplicación de un "criterio de temporalidad" que no resulta admisible habida cuenta que la norma legal no lo ha previsto, pues ésta no exige expresamente que la nueva adquisición se realice en forma "inmediata" o en un plazo temporal próximo a la venta del bien propio, exigiendo sólo que no se pruebe haber invertido el precio, no acreditándose con el mero transcurso del tiempo la inversión del monto de la primera compraventa"

233 Las deudas personales de los cónyuges Son propias de cada cónyuge no sólo las deudas contraídas antes del matrimonio (artículo 307 del Código Civil), sino también aquellas contraídas por sí solo, durante el matrimonio, en beneficio propio (artículo 308 del Código Civil) y las que derivan de su responsabilidad civil extracontractual (artículo 309 del Código Civil)

234 Las deudas personales de los cónyuges De las deudas personales responde el patrimonio propio de cada cónyuge. De las contraídas antes del matrimonio, la responsabilidad por esta obligaciones puede alcanzar subsidiariamente al patrimonio social y, eventualmente, al propio del otro cónyuge, si es que aquéllas se contrajeron en beneficio del futuro hogar.

235 Las deudas personales de los cónyuges De las contraídas durante la vigencia de la sociedad de gananciales, el Código Civil sólo se limita a prohibir que sean respondidas con los bienes propios del cónyuge no deudor, salvo que hayan sido contraídas en provecho de la familia. No existe norma legal que regule la responsabilidad patrimonial de los bienes sociales para estos casos.

236 Las deudas personales de los cónyuges “Los artículos 307 y 308 del Código Civil regulan cómo se cubren las obligaciones contraídas por los cónyuges antes de la vigencia de la sociedad de gananciales. Siendo así, no corresponde discutir si los bienes propios de uno de los cónyuges o los bienes de la sociedad conyugal responderán por las deudas contraídas por el otro cónyuge. Lo que corresponde determinar es si la obligación se contrajo en beneficio del futuro hogar o en provecho de la familia. Por tanto, al no estar acreditado este extremo no es procedente que los bienes propios de uno de los cónyuges o los bienes de la sociedad respondan por las obligaciones personales del otro cónyuge”. Casación N°1953-97-PIURA, del 7 de octubre de 1998.

237 Las deudas personales de los cónyuges “No estando probado que la deuda contraída por el marido demandado haya redundado en provecho de la sociedad conyugal, ni que ésta haya servido para atender las cargas del hogar; en tal virtud, por interpretación contrario sensu de lo dispuesto en el artículo 317 del Códigi Civil, los bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal no responden por la deuda adquirida sólo por el marido”. Expediente N°1377-98-Sala N°2. LIMA, del 24 de julio de 1998.

238 Las deudas personales de los cónyuges Tratándose de las deudas que derivan de la responsabilidad civil extracontractual de uno de los cónyuges, sólo responden sus bienes propios y la parte de los de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación. Es la regla de la responsabilidad patrimonial por deudas personales.

239 Las deudas personales de los cónyuges “El artículo 309 del Código Civil se contrae a la responsabilidad extracontractual de un cónyuge, o sea, derivado por acto ilícito; que en este caso no sólo quedan libres de afectación los bienes propios del otro consorte, sino también la parte que le correspondería en los bienes de la sociedad en caso de liquidación; por lo que, tratándose de un acto absolutamente personal, no tiene por qué afectar el patrimonio del otro, ni perjudicarlo en la parte que eventualmente le correspondería por concepto de gananciales. En ese sentido, siendo un acto propio de un cónyuge, no puede afectar los derechos y acciones que corresponden a la cónyuge en el inmueble embargado, ya que no se trata de obligación por la que la sociedad conyugal debe responder”. Casación N°50-96-CAJAMARCA, del 11 de noviembre de 1996.

240 Las deudas personales de los cónyuges “La obligación de pagar el monto de una reparación civil, impuesta a uno de los cónyuges en virtud de una sentencia penal, constituye una obligación personal por la que no pueden responder los bienes sociales, ya que éstos sólo responden por obligaciones asumidas por ambos cónyuges o por deudas asumidas por uno de ellos en beneficio del hogar”. Casación N°1895-98-CAJAMARCA, del 6 de mayo de 1996.

241 Embargo de bienes sociales por deudas personales de uno de los cónyuges Tesis negativa: a) La sociedad de gananciales no está formado por derechos y acciones; b) El fenecimiento sólo produce en los casos previstos en la ley; c) Las deudas sociales tienen prioridad en el pago. Tesis positiva sin posibilidad de ejecución: a) Los bienes sociales no constituyen copropiedad, son un patrimonio autónomo; b) No es posible asignar porcentaje alguno de propiedad sobre los bienes sociales, antes del fenecimiento; c) No se puede dejar sin protección a los acreedores.

242 Las deudas sociales Son aquellas contraídas por cualquiera de los cónyuges en el ejercicio del poder doméstico (artículo 292 del Código Civil) y también las contraídas por ambos por actos de administración y disposición que exceden de tal potestad (artículo 315 del Código Civil). Se distinguen las cargas y las deudas sociales propiamente dichas.

243 Las deudas sociales Las cargas sociales son las obligaciones contraídas para atender al sostenimiento de la familia y a la conservación de su patrimonio. Aparecen taxativamente señaladas en el artículo 316 del Código Civil y pueden ser contraídas por cualquiera de los cónyuges.

244 Las deudas sociales El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes. Los alimentos que uno de los cónyuges esté obligado por ley a proporcionar a otras personas. El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cónyuges.

245 Las deudas sociales Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservación o mantenimiento hechas en los predios propios, así como las retribuciones y tributos que los afecten. Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir en bienes propios de uno de los cónyuges con consentimiento de éste.

246 Las deudas sociales Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, así como los tributos y retribuciones que los afecten. Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la época a que correspondan.

247 Las deudas sociales “La demanda de tercería se sustenta en que el artículo 317 del Código Civil establece que los bienes sociales responden a prorrata de la deuda que son de cargo de la sociedad de gananciales, por lo que por contrario sensu los bienes de la sociedad conyugal no responden por las deudas contraídas por uno de los cónyuges, por aplicación del artículo 315 del Código acotado. Por ello es necesario establecer si la deuda que dio origen al embargo contra el que se ha interpuesto la demanda de tercería, corresponde a la sociedad conyugal o se trata de una deuda particular del esposo. Visto el juicio ejecutivo acompañado, se aprecia que éste fue para el cobro de arrendamientos de un hotel. Siendo así, debe tenerse presente que la explotación de un hotel es una actividad comercial cuyas utilidades y pérdidas corresponden a la sociedad de gananciales, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 310 del Código sustantivo. En consecuencia, es de aplicación lo establecido por el artículo 317 del mismo Código de que los bienes sociales responden por las deudas de la sociedad”. Casación N°04-95-ICA, del 8 de Julio de 1996.

248 Las deudas sociales Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes propios de cada cónyuge. Los gastos que cause la administración de la sociedad.

249 Las deudas sociales Las deudas sociales son aquellas otras obligaciones que, sin estar dirigidas a los fines anteriores, han sido contraídas por los cónyuges dentro de su común facultad de disposición de bienes sociales.

250 Las deudas sociales De ambas clases de deudas sociales responden los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de éstos, los propios de ambos cónyuges, a prorrata. Artículo 317 del Código Civil

251 Gestión de los bienes propios Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios y puede disponer de ellos o gravarlos, en armonía con el interés familiar. Los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los bienes de la sociedad. Ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del otro.

252 Gestión de los bienes propios El sistema de administración transferida permite que uno de los cónyuges asuma la gestión de los bienes propios del otro, en casos de excepción y destine sus rendimientos al sostenimiento de la familia. Opera por resolución judicial, por simple permiso del cónyuge y por ministerio de la ley.

253 Gestión de los bienes propios La administración transferida por vía judicial ocurre cuando uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar; administración que se producirá en forma total o parcial. Artículo 305 del Código Civil

254 Gestión de los bienes propios La administración transferida por simple permiso se presenta cuando uno de los cónyuges deja que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro consorte. Artículo 306 del Código Civil

255 Gestión de los bienes propios La administración transferida por ministerio de la ley funciona cuando uno de los cónyuges está impedido por interdicción u otra causa, por ignorarse el paradero del mismo o se encuentre en lugar remoto, y por haber abandonado el domicilio conyugal. Artículo 314 del Código Civil

256 Gestión de los bienes propios El cónyuge administrador sólo podrá realizar actos tendientes a conservar los bienes propios del otro y a hacer que éstos produzcan sus frutos y productos y percibirlos, con el propósito de atender al levantamiento de las cargas familiares.

257 Gestión de los bienes propios El cónyuge administrador está obligado a devolverlos a requerimiento del propietario una vez desaparecida la causa que justificó la administración transferida; lo que operará en la misma forma en que ésta se constituyó. Esta obligación contiene implícitamente la de rendir cuentas y la de indemnizar por los daños causados por actos dolosos o culposos.

258 Gestión de los bienes propios La administración transferida no faculta la realización de actos de disposición que no estén destinados al levantamiento de las cargas familiares. Aquellos que excedan la potestad doméstica están prohibidos, salvo que por causas justificadas de necesidad o utilidad sean requeridos para atender al interés familiar.

259 Gestión de los bienes sociales Por el principio de igualdad jurídica de los cónyuges, se atribuye por igual a los cónyuges el poder doméstico y se exige su actuación conjunta cuando se trate de actos que excedan de tal potestad. Se distingue la administración ordinaria o poder doméstico y la administración extraordinaria.

260 Gestión de los bienes sociales La administración extraordinaria está referida a los actos de administración y disposición que exceden de la potestad doméstica, para lo cual se exige la actuación conjunta de los cónyuges.

261 Gestión de los bienes sociales En cuanto a los actos de administración, se contempla la posibilidad de que uno de los cónyuges otorgue poder general al otro para que asuma exclusivamente dicha administración respecto de todos o de algunos de los bienes sociales. Artículo 313 del Código Civil

262 La gestión ordinaria y extraordinaria de los bienes sociales, ¿cómo se distingue? Casación N°911-99 Ica, del 7 de Diciembre de 1999 "El artículo doscientos noventidós distingue los actos de administración ordinaria y los que no lo son; en el primer caso no se exige que uno de los cónyuges otrogue poder al otro; en cambio, en el caso de los otros actos si es necesario dicho requisito.

263 La gestión ordinaria y extraordinaria de los bienes sociales, ¿cómo se distingue? La asunción de una deuda social es un acto que excede la administración ordinaria, requiriéndose por eso el otorgamiento de poder expreso, puesto que no puede presumirse el consentimiento tácito del otro cónyuge al no atribuirle la ley expresamente a dicho silencio el carácter de manifestación de voluntad, conforme lo exige el artículo ciento cuarentidós del Código Civil".

264 Gestión de los bienes sociales Se establece el sistema de administración unilateral transferida cuando uno de los cónyuges está impedido por interdicción u otra causa, por ignorarse el paradero del mismo o se encuentre en lugar remoto, y por haber abandonado el domicilio conyugal. Artículo 314 del Código Civil

265 Gestión de los bienes sociales En cuanto a los actos de disposición, se requiere que ambos cónyuges puedan y quieran actuar de común acuerdo, salvo que se otorgue poder especial. Ofrece el inconveniente de la imposibilidad o negativa de uno de los cónyuges para prestar su necesario consentimiento.

266 Gestión de los bienes sociales La imposibilidad de intervención de un cónyuge, que provoca la no atención de una necesidad de vida, y la negativa injustificada del mismo, que constituye una omisión abusiva del derecho de disposición del bien social, perjudican gravemente el interés familiar.

267 Gestión de los bienes sociales El acto practicado sin intervención de uno de los cónyuges es nulo por falta de manifestación de voluntad. La nulidad no puede ser alegada contra terceros que, actuando de buena fe y a título oneroso, adquieran algún derecho de un cónyuge que en el Registro Público aparece con facultades para otorgarlo.

268 La gestión ordinaria y extraordinaria de los bienes sociales, ¿cómo se distingue? Casación N°837-97 Lambayeque, del 5 de Noviembre de 1998. "La sociedad de gananciales es un ente jurídico autónomo, titular del derecho de propiedad sobre los bienes sociales, no constituye un régimen de copropiedad, por ello para disponer de los bienes sociales se requiere el consentimiento de ambos cónyuges, no pudiendo haber disposición por parte de uno de ellos de porcentajes de los bienes sociales, por cuanto no existen alícuotas sobre las que cada cónyuge ejerza el derecho de propiedad, lo que se desprende del tenor del artículo trescientos quince del Código Civil".

269 La gestión ordinaria y extraordinaria de los bienes sociales, ¿cómo se distingue? Casación N°1666-01 Junín, del 10 de Octubre de 2001 ”Conforme lo establece parte del artículo trescientos quince del Código Civil, para disponer de los bienes sociales o gravarlos se requiere la intervención del marido y la mujer, empero cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro. (:::) en consecuencia, al no haber ese último expresado su manifestación de voluntad en dicha transferencia, el acto de disposición deviene en nulo, de conformidad con el artículo doscientos diecinueve inciso primero del Código Civil".

270 Gestión de los bienes sociales Es más adecuado caracterizar este caso como uno de anulabilidad por afectarse sólo interés del cónyuge que no interviene; lo que permitirá, además, su convalidación expresa o tácita.

271 Gestión de los bienes sociales La codisposición no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, que puede ser realizado por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados en leyes especiales.

272 Fenecimiento y liquidación de la sociedad de gananciales El fenecimiento de la sociedad de gananciales supone el término del régimen patrimonial y se produce en los casos taxativamente señalados en la ley (artículo 318 del Código Civil).

273 Fenecimiento y liquidación de la sociedad de gananciales Por la disolución del vínculo matrimonial: la invalidación del matrimonio, el divorcio y la muerte de uno de los cónyuges. Por interrupción de la vida común: la separación de cuerpos y la declaración de ausencia de uno de los cónyuges. Por el cambio de régimen patrimonial al de separación de patrimonio.

274 Fenecimiento y liquidación de la sociedad de gananciales Tiene la finalidad doble de poner fin a la sociedad de gananciales y de repartir sus ganancias, si las hubiere, después de deducidas las cargas y deudas sociales; creando un estado de indivisión en el patrimonio social, que desde entonces es regido, además de las normas de la sociedad de gananciales, por las prescripciones de la copropiedad.

275 Fenecimiento y liquidación de la sociedad de gananciales Operaciones liquidatorias: a) Inventario valorizado del patrimonio compuesto por su activo y pasivo. b) Pago de las cargas y deudas sociales. c) Entrega a cada cónyuge de los bienes propios que quedaran. d) División y adjudicación a título de gananciales y por igual, del haber partible entre los cónyuges o, en su caso, sus herederos.

El régimen de separación de patrimonios

277 El régimen de separación de patrimonios El régimen de separación de patrimonios se funda en la independencia absoluta de los patrimonios de los cónyuges. Pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento de iniciarse el mismo y los que después adquiere con recursos propios o por sustitución, así como los frutos y productos de éstos.

278 El régimen de separación de patrimonios Se revela tanto en la administración y disponibilidad de bienes de cada cónyuge como en su exclusiva responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que contraiga.

279 El régimen de separación de patrimonios La absoluta separación está moderada, en cuanto afecta a la vida familiar. Se contribuye con el patrimonio personal para el levantamiento de las cargas familiares. Las facultades de administración y disposición deben ejercitarse en armonía con el interés familiar.

280 El régimen de separación de patrimonios Fenece cuando se disuelve el matrimonio: por invalidación, por divorcio o por muerte de uno de los cónyuges; y también por el cambio de régimen patrimonial. Debe entregarse a su propietario los bienes que estuviesen en poder del otro cónyuge

El Decaimiento y la Disolución del Matrimonio Fuente: PLACIDO V., Alex F. Divorcio. Reforma del régimen de decaimiento y disolución del matrimonio. Cuestiones sustantivas y procesales de la Ley 27495 Lima, Gaceta Jurídica, 2002.

282 La separación personal y el divorcio vincular La separación personal no disuelve el vínculo matrimonial y se limita a autorizar a los cónyuges a vivir separados sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial. El divorcio vincular disuelve el vínculo matrimonial y los cónyuges pueden volver a contraer nuevo matrimonio.

283 La separación personal y el divorcio vincular Nuestro Código Civil regula la separación de cuerpos y el divorcio en forma independiente, admitiendo la conversión de la separación personal en divorcio vincular; pero impone la separación de cuerpos como un paso previo y obligatorio al divorcio, cuando se invoca la causal de separación convencional.

284 Los sistemas de separación personal y de divorcio vincular Divorcio sanción: se exige la prueba de la culpa de uno o de ambos cónyuges, y, por ello, el divorcio implica una sanción contra el culpable que se proyecta en los efectos: pérdida o restricción del derecho alimentario, pérdida de la vocación hereditaria, etc.

285 Los sistemas de separación personal y de divorcio vincular Divorcio remedio: no se alegan hechos imputables a uno de los cónyuges, o a los dos. Se exige que el vínculo matrimonial está desquiciado y, por tanto, la vida en común resulta imposible o intolerable.

286 Los sistemas de separación personal y de divorcio vincular La diferencia sustancial entre la concepción del divorcio sanción y del divorcio remedio, reside en que la primera considera que la causa del conflicto conyugal es la causa del divorcio; mientras que la segunda entiende que el conflicto es, él mismo, la causa del divorcio, sin que interesen las causas de ese conflicto.

287 Los sistemas de separación personal y de divorcio vincular Caben así dos sistemas: subjetivo, o de la culpa de un cónyuge, y objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial, constatada a través del mutuo acuerdo de los propios cónyuges o del cese efectivo de la convivencia durante cierto tiempo. Estos sistemas son combinables, dando lugar a sistemas mixtos y complejos.

288 El sistema peruano de decaimiento y de disolución del matrimonio. El Código Civil de 1984 sigue un sistema mixto, en el que hay diversas vías para obtener la separación personal y el divorcio vincular. Admite el mutuo consentimiento (separación convencional) únicamente para invocar la separación personal o de cuerpos, la que puede convertirse después en divorcio vincular.

289 El sistema peruano de decaimiento y de disolución del matrimonio. Contempla causas de inculpación (incumplimiento graves o reiterados de los deberes conyugales) de un cónyuge frente al otro, que pueden ser alegadas sólo por el consorte inocente, tanto para demandar la separación personal o de cuerpos, como el divorcio vincular, conjuntamente con causas no inculpatorias (separación de hecho y separación convencional), que pueden ser alegadas por cualquiera de ellos.

290 El sistema peruano de decaimiento y de disolución del matrimonio. Permite el divorcio ulterior cuando se declara la separación de cuerpos por causas inculpatorias. Es además complejo, evidenciándose en los efectos personales y patrimoniales, cuando se extienden los del divorcio-sanción a quienes acuden a las causales no inculpatorias, atenuando el rigor objetivo del sistema de divorcio-remedio.

291 La separación convencional y el divorcio ulterior. Se admite el consentimiento conyugal sólo en la separación de cuerpos y luego de transcurridos dos años del matrimonio. En lo procesal, se exige la presentación de un convenio que regule los regímenes familiares y se contempla la vía del procedimiento sumarísimo.

292 La separación convencional y el divorcio ulterior. En cuanto a los efectos de la sentencia, el acuerdo de los cónyuges permite regular lo referente a los hijos y bienes del matrimonio. El divorcio ulterior, puede ser solicitada por cualquiera de los cónyuges luego de transcurridos dos meses desde la notificación de la sentencia de separación.

293 La separación convencional y el divorcio ulterior. El juez disuelve el matrimonio, luego de tres días de notificada la otra parte sobre el pedido formulado, si se comprueba los presupuestos para su procedencia. Sólo procede la consulta de la sentencia que declara el divorcio ulterior por causal, si ésta no es apelada.

294 La separación o el divorcio por voluntad unilateral. Se considera la existencia de causas subjetivas y causas objetivas que pueden ser invocadas en la demanda. Se regula diferenciadamente la legitimidad para invocar causales inculpatorias (ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio), respecto de las causales objetiva (cualquiera de ellos puede demandar).

295 La separación o el divorcio por voluntad unilateral. Se admite que la separación por causal pueda convertirse en divorcio. En este caso, sólo el cónyuge inocente tiene la legitimidad para obrar y solicitar el divorcio ulterior, luego de transcurridos dos meses desde la notificación de la sentencia de separación

296 Las causales inculpatorias. Los hechos constitutivos de la causa determinante de la separación personal o del divorcio vincular son acciones u omisiones cometidas por uno o ambos cónyuges que revelan el incumplimiento de los deberes conyugales o la violación de ellos, y en consecuencia configuran la causa inculpatoria de separación personal o de divorcio vincular.

297 Las causales inculpatorias: requisitos comunes. Gravedad, esto es, que los hechos producidos deben crear entre los cónyuges una situación imposible de ser sobrellevada con dignidad, atentando contra la convivencia conyugal de modo tal que excedan el margen de tolerancia humana; haciendo imposible moral o materialmente la vida en común de los consortes.

298 Las causales inculpatorias: requisitos comunes. Imputabilidad, esto es, que los hechos producidos deben ser resultado de una actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se atribuyen, lo que supone un comportamiento consciente y responsable. Es, pues, necesario tener en cuenta si la conducta culpable está dentro de la esfera de los actos o hechos voluntarios.

299 Las causales inculpatorias: requisitos comunes. Invocabilidad: tratándose de las causales inculpatorias los hechos producidos sólo pueden ser invocados por el cónyuge agraviado, no por el que los cometió: es una consecuencia del principio general de que nadie puede alegar su propia torpeza.

300 Las causales inculpatorias: requisitos comunes. Posterioridad al matrimonio, esto es, que los hechos producidos deben haberse realizado después de celebrado el matrimonio. Los hechos anteriores, o bien configuran causales de invalidez del matrimonio, o bien son irrelevantes. Además, los hechos alegados para iniciar la acción deben ser probados en el juicio.

301 Las causales inculpatorias. Están contempladas en los incisos 1 al 11 del artículo 333 del Código Civil. El adulterio. La violencia. El atentado contra la vida del cónyuge. La injuria grave. El abandono injustificado de la casa conyugal. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida común.

302 Las causales inculpatorias. Están contempladas en los incisos 1 al 11 del artículo 333 del Código Civil. La toxicomanía. La enfermedad grave de transmisión sexual. La homosexualidad. La condena por delito doloso con pena mayor a dos años. La imposibilidad de hacer vida común.

303 Caducidad de las causales inculpatorias caducó caducó 1día 1 día 6 meses 5 años Celebración del Divorcio por: Matrimonio Adulterio Atentado contra la vida del cónyuge Homosexualidad Condena por delito doloso La acción caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida (Art. 339 del CC).

304 Las causales no inculpatorias. Está contemplada en el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335.

305 Los efectos de la separación personal respecto de los cónyuges. Suspensión de los deberes de cohabitación y de débito conyugal. Fenecimiento y la liquidación de la sociedad de gananciales y la entrada en vigencia ipso iure del régimen de separación de patrimonios.

306 Los efectos de la separación personal respecto de los cónyuges. Fijación de una pensión de alimentos recíproca, si fuere el caso. Pérdida de la vocación hereditaria del cónyuge culpable de la separación respecto del cónyuge inocente, quien la conserva.

307 Los efectos de la separación personal por voluntad unilateral respecto de los hijos. La tenencia de los hijos se otorga al cónyuge inocente, aunque se puede disponer lo contrario o entregárselo a un tercero. Si ambos cónyuges son culpables, los varones mayores de siete años quedan a cargo del padre y todos los demás al cuidado de la madre, pudiéndose disponer otra solución. El régimen alimentario es de cargo de los cónyuges, de acuerdo a sus posibilidades y rentas.

308 Los efectos de la separación personal convencional respecto de los hijos. El juez fija el régimen de la patria potestad y los alimentos de acuerdo al convenio regulador propuesto por los cónyuges, siempre que convenga al interés de los hijos.

309 Los efectos del divorcio vincular respecto de los cónyuges. Determina la disolución del vínculo matrimonial; cesa la obligación alimentaria entre ellos, aunque puede subsistir por acreditarse la imposibilidad para subvenir a sus necesidades; determina la pérdida por el cónyuge culpable de los gananciales que proceden de los bienes del inocente; provoca la extinción de la vocación hereditaria entre ellos; y, posibilita que el cónyuge inocente exija una indemnización por el daño moral.

Las Uniones de Hecho Fuente: PLACIDO V., Alex F. Regímenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho. Lima, Gaceta Jurídica, 2002

311 La regulación jurídica de las uniones de hecho: la tesis de la apariencia. La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar directamente a la unión de hecho, sino de elevarla a la categoría matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su estabilidad y singularidad.

312 La regulación jurídica de las uniones de hecho: la tesis de la apariencia. La tesis de la apariencia al estado matrimonial está admitida en el artículo 326 del Código Civil cuando señala que con la unión de hecho se persigue “alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio”.

313 Elementos integrantes de la unión de hecho. La unión de hecho consiste en una comunidad de lecho, de habitación y de vida; la que debe ser susceptible de público conocimiento. Si no fuera notoria, mal podría hablarse de una apariencia al estado matrimonial y la carencia de este requisito incidirá en el plano de los efectos que interesan a terceros.

314 Elementos integrantes de la unión de hecho. Debe ser, además, singular. Este concepto implica que la totalidad de los elementos que constituyen la unión de hecho debe darse solamente entre dos sujetos: un hombre y una mujer; singularidad que no se destruye, si uno de los convivientes mantiene una relación sexual esporádica.

315 Elementos integrantes de la unión de hecho. Sobre la permanencia, es necesario establecer un plazo mínimo; adaptado a los diversos conflictos de tiempo que a la unión de hecho se pueden vincular. Por eso en el texto constitucional actual, a diferencia del derogado, no se hace refencia alguna a la fijación de un tiempo; lo que corresponde efectuar al legislador de acuerdo a cada circunstancia.

316 Elementos integrantes de la unión de hecho. La ausencia de impedimentos matrimoniales en los sujetos que componen la unión de hecho, determina que se distinga entre unión de hecho propia (aquella en la que no media impedimento matrimonial entre la pareja) y unión de hecho impropia (aquella en la existe impedimento matrimonial).

317 Efectos personales de la unión de hecho. En la unión de hecho la vida se desarrolla de modo similar a la que sucede en el matrimonio. Sin embargo, el tratamiento y las consecuencias jurídicas de los deberes familiares emergentes de una unión de hecho son diferentes a los de aquél.

318 Efectos personales de la unión de hecho: el deber de asistencia. En la unión de hecho se presenta una obligación alimentaria similar a la que existe entre los cónyuges; sin embargo, ésta no es legal sino de carácter natural. Si la unión de hecho termina por decisión unilateral, este deber natural se transforma en una obligación legal de prestar alimentos a cargo del abandonante, cuando el abandonado opta por esta pretensión.

319 Efectos personales de la unión de hecho: el deber de cohabitación. En la unión de hecho existe un deber natural de cohabitación semejante al legal de los cónyuges. El incumplimiento unilateral de este deber ocasiona la terminación de la unión de hecho, al desaparecer la convivencia que es el fundamento de su vigencia. Por ello y desde el punto de vista jurídico, en esta circunstancia los ex-convivientes no ingresan en un estado de separación de hecho.

320 Efectos personales de la unión de hecho: el deber de fidelidad. Por su singularidad, se presenta el deber natural de fidelidad. De inobservarse en cuanto a la continencia sexual, no se configuran las causales adulterio y homosexualidad; en todo caso, sólo provocará la terminación de la unión de hecho por decisión del conviviente ofendido.

321 Efectos personales de la unión de hecho: otros aspectos regulados. En el Derecho Laboral, se reconoce que el conviviente supérstite tiene derecho al 50% del monto total acumulado de la compensación por tiempo de servicios y sus intereses (D.Leg. 650, artículo 57). De otra parte, se admite que el conviviente sea beneficiario del seguro de vida a cargo del empleador de su compañero trabajador. (D.Leg. 688, artículo 1).

322 Efectos personales de la unión de hecho: otros aspectos regulados. En la legislación del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones se establece que el conviviente tiene derecho a las pensiones de invalidez y sobrevivencia y es potencial beneficiario de la pensión de jubilación de su compañero. (D.S. 206-92- EF, artículo 100).

323 Efectos personales de la unión de hecho: otros aspectos regulados. El Sistema Social de Salud, -que otorga cobertura a través de prestaciones de prevención, promoción, recuperación y subsidios para el cuidado de la salud y bienestar social- precisa que el conviviente es derecho habiente del trabajador compañero y tiene calidad de afiliado con derecho a los beneficios (D.Leg. 887, artículo 3).

324 Efectos personales de la unión de hecho: otros aspectos regulados. En el Código Penal se califica como delito de parricidio al homicidio de un conviviente por obra de su compañero (art.107); es agravante de la pena en los delitos de favorecimiento a la prostitución (art.179) y de rufianismo (art.180) que la víctima sea conviviente del autor. Se señala que no son reprensibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen los convivientes (art.208, inciso 1).

325 Efectos personales de la unión de hecho: otros aspectos regulados. En materia procesal, se indica que nadie puede ser obligado a declarar sobre hechos que pudieran implicar culpabilidad penal contra su conviviente (art.220 CPP); el conviviente de alguna de las partes está prohibido de ser testigo en un proceso civil, salvo en asuntos de derecho de familia o que lo proponga la parte contraria (art.229, inciso 3,CPC).

326 Efectos patrimoniales de la unión de hecho. La unión de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable.

327 Efectos patrimoniales de la unión de hecho. En primer lugar, que el régimen patrimonial de las uniones de hecho es único y forzoso. En segundo término, que ese régimen es uno de comunidad de bienes. Esa comunidad de bienes se le aplican las reglas del régimen de sociedad de gananciales en lo que fuera pertinente.

328 Efectos patrimoniales de la unión de hecho. El art.326 del Código Civil condiciona la aplicación de las normas del régimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes originada de una unión de hecho, a que ésta haya durado por lo menos dos años continuos. De no cumplirse con este plazo, los convivientes someten sus relaciones patrimoniales a las reglas de la comunidad de bienes, y en su caso, a las de copropiedad.

329 Efectos patrimoniales de la unión de hecho. Cumplido el plazo señalado, a la comunidad de bienes existente entre los convivientes se le aplicarán las reglas de sociedad de gananciales, en cuanto fuere pertinente. Ello no importa una conversión de la comunidad de bienes en sociedad de gananciales.

330 Efectos patrimoniales de la unión de hecho. La determinación de la pertinencia o no de las reglas de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes formada por convivientes se realiza considerando la naturaleza del régimen patrimonial de las uniones de hecho y las limitaciones que impone la analogía.

331 La prueba de la existencia de la unión de hecho. Respecto de los efectos personales que se reclamen entre los convivientes, como serían requerir alimentos o una indemnización en caso terminar la unión de hecho por decisión unilateral de uno de ellos, la prueba de la existencia de la unión de hecho puede actuarse dentro del mismo proceso en que se ejerciten tales pretensiones; no requeriéndose su previo reconocimiento judicial.

332 La prueba de la existencia de la unión de hecho. Con relación a los efectos patrimoniales que se reclamen entre los convivientes o frente a terceros, como son los derechos que les correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales, la prueba de la existencia de la unión de hecho se requiere en forma previa al ejercicio de tales pretensiones; por lo que debe actuarse en un proceso distinto y anterior.

333 La prueba de la existencia de la unión de hecho. La prueba está dirigida a demostrar que un hombre y una mujer sin estar casados entre sí, hacen vida de tales: la posesión constante de estado de convivientes. Además, se deberá probar el cumplimiento de los demás elementos configurativos de la unión de hecho; que no media impedimento matrimonial y, para los efectos patrimoniales, que ha durado por lo menos dos años continuos.

334 La prueba de la existencia de la unión de hecho. La posesión constante de estado de convivientes puede acreditarse por cualquier medio probatorio admitido en la ley procesal; requiriendo el Código Civil, la concurrencia de un principio de prueba escrita.

335 La extinción de la unión de hecho. La unión de hecho termina por la muerte de uno de los convivientes o por su declaración de ausencia, por mutuo acuerdo o por decisión unilateral de uno de ellos. Producido el fenecimiento por cualquiera de estas causas, debe liquidarse la comunidad de bienes de acuerdo a las normas del régimen de sociedad de gananciales.

336 La extinción de la unión de hecho. En el caso de la extinción de la unión de hecho por decisión unilateral de uno de los convivientes, la ley contempla que el exconviviente abandonado puede exigir una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos.

337 La extinción de la unión de hecho. La unión de hecho impropia -aquella que no reúne las condiciones relativas a la diversidad de sexo, a la monogamia y a la libertad de impedimento matrimonial- no produce los efectos contemplados en la ley. En este caso, el interesado sólo tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.

La Filiación Fuente: PLACIDO V., Alex F. Filiación y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurídica, 2003.

339 Los principios rectores del régimen de filiación La regulación del régimen de filiación resulta del juego de los principios favor veritatis, favor legitimitatis y favor filii. Cada ordenamiento jurídico organiza su esquema normativo poniendo en juego las reglas y criterios derivados de la coexistencia de aquellos principios. Un análisis de conjunto de las normas y de la jurisprudencia puede permitir conocer el criterio o el principio rector que subyace en la legislación de un determinado país.

340 La filiación en la Constitución de 1979 Artículo 2: “Toda persona tiene derecho 2. A la igualdad ante la ley, sin discriminación alguna por razón de sexo, raza, religión, opinión e idioma. 5. Al honor y la buena reputación, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”. Artículo 5: “El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institución fundamental de la Nación”. Artículo 6: “El Estado ampara la paternidad responsable. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, así como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad”.

341 La filiación en la Constitución de 1979 El sistema constitucional de filiación responde a la concepción de familia: la familia matrimonial (art. 4 de la Constitución de 1979). Ello importa ponderar preferentemente el principio favor legitimitatis: extensión de la protección dispensada al matrimonio a favor de los hijos que nacen dentro de él. Por ello, el vínculo filial no siempre podía o debía coincidir con la verdad biológica, siendo suficiente, a veces, con una determinación meramente formal.

342 La filiación en la Constitución de 1979 Ello no se contradice con el principio de igualdad de derechos de los hijos (principio de igualdad de categorías de filiación), pues éste se refiere a los efectos jurídicos derivados de la determinación de la filiación (artículo 6 de la Constitución de 1979). El sistema constitucional de filiación privilegia la intimidad de los progenitores antes que el derecho de los hijos a conocer a sus padres (artículo 2.5 de la Constitución de 1979).

343 La filiación en la Constitución de 1979 El sistema constitucional de filiación otorga protección preferente a la reproducción protagonizada por las parejas estables institucionalizadas por el matrimonio. Los hijos producidos fuera del matrimonio reciben un tratamiento jurídico manifiestamente discriminatorio para efectos de determinar su filiación.

344 La filiación en la Constitución de 1993 Artículo 2: “Toda persona tiene derecho 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión y condición económica o de cualquier otra índole. 7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias”. Artículo 4: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente...También protegen a la familia y promueven el matrimonio”. Artículo 6: “La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables”. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, así como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad”.

345 La filiación en la Constitución de 1993 El sistema constitucional de filiación responde a la concepción de familia: la familia es una sola, sin importar su origen matrimonial o extramatrimonial (arts. 4 y 5 de la Constitución de 1993). Ello importa relativizar el principio favor legitimitatis: La promoción dispensada al matrimonio no impide la investigación de la paternidad o maternidad a fin que el vínculo filial tienda a coincidir con la verdad biológica (principio favor veritatis); pues no es suficiente una determinación meramente formal.

346 La filiación en la Constitución de 1993 El sistema constitucional de filiación exige encontrar soluciones ponderadas al conflicto entre la intimidad de los progenitores y el derecho de los hijos a conocer a sus padres (artículo 2, incisos 1 y 7, de la Constitución de 1993). En las soluciones que se adopten para resolver el anotado conflicto, debe reflejarse como una consideración primordial el principio de protección especial de los niños y adolescentes o principio favor filii (artículo 4 de la Constitución de 1993).

347 La filiación en la Constitución de 1993 El sistema constitucional de filiación se debe sustentar en los principios del favor veritatis, de igualdad de filiaciones y favor filii. La nueva regulación sobre filiación debe buscar favorecer el descubrimiento de la verdad biológica (favor veritatis) para hacer efectivo el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos, sin más restricciones que las que se centran en la protección de los intereses del menor (favor filii).

348 La filiación en la Convención sobre los Derechos del Niño Artículo 3 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Artículo 7 1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida. Artículo 8 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

349 La filiación en la Convención sobre los Derechos del Niño Toda persona, en cuanto hijo, tiene derecho a investigar libremente y con la mayor amplitud de pruebas quiénes son o fueron sus padres biológicos: identidad filiatoria. Desde el punto de vista estático, la identidad filiatoria está constituida por el dato biológico: la procreación del hijo (artículo 7 de la Convención). Desde el punto de vista dinámico, la identidad filiatoria presupone el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares (artículo 8 de la Convención).

350 La filiación en la Convención sobre los Derechos del Niño El concepto de identidad filiatoria como pura referencia a su presupuesto biológico no es suficiente para definir, por sí mismo, la proyección dinámica de la identidad filiatoria; por lo que no es necesariamente correlato del dato puramente biológico determinado por la procreación. El interés superior del niño puede determinar que el presupuesto biológico no prevalezca en contra de una identidad filiatoria que no se corresponde o puede no corresponderse con aquél.

351 Los principios rectores del régimen de filiaicón El régimen de filiación anterior al Código Civil de 1984 se sustentó en los principios del favor legitimitatis y de jerarquía de filiaciones. El primero importó extender la protección dispensada al matrimonio a favor de los hijos que nacen dentro de él. Por ello, el vínculo filial no siempre podía o debía coincidir con la verdad, siendo suficiente, a veces, con una determinación meramente formal. En virtud del segundo, existían diversas clases de filiación con clara discriminación de la ilegítima en orden a los efectos personales y patrimoniales.

352 Los principios rectores del régimen de filiación Por el influjo de la Constitución de 1979, el régimen de filiación del Código Civil de 1984 se sustenta en los principios del favor legitimitatis y de igualdad de filiaciones. De acuerdo con el primero, además, sólo es admisible la investigación de la paternidad en algunos supuestos taxativos que exigían la prueba de la voluntad del padre de reconocer al hijo como tal. En virtud del segundo, se reconocen idénticos derechos y oportunidades a todos los hijos de un mismo progenitor, hayan nacido dentro o fuera del matrimonio, estuvieran o no sus padres casados entre sí y pudieran o no el uno casarse con el otro.

353 Los principios rectores del régimen de filiación La normas de rango constitucional posteriores a la Constitución de 1993, exigen que el régimen de filiación se sustente en los principios del favor veritatis, de igualdad de filiaciones y favor filii. La nueva regulación sobre filiación debe buscar favorecer el descubrimiento de la verdad biológica (favor veritatis) para hacer efectivo el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos, sin más restricciones que las que se centran en la protección de los intereses del menor (favor filii).

354 El concepto de filiación La filiación es el vínculo jurídico que existe entre progenitores y generados. Ello supone que el vínculo paterno-filial se establece una vez comprobada la descendencia genética y/o biológica del nacido respecto a un varón y una mujer determinados.

355 Fuentes de la filiación La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiación matrimonial, la extramatrimonial y la adoptiva, surten los mismos efectos.

356 Determinación de la filiación La determinación de la filiación es la afirmación jurídica de una realidad biológica presunta. La determinación legal es la que establece la propia ley, sobre la base de ciertos presupuestos de hecho. La determinación voluntaria es la que proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento expreso del hijo. La determinación judicial es la que resulta de la sentencia que declara la paternidad o la maternidad no reconocida.

357 Prueba de la filiación Filiación matrimonial Art. 375 del C. Civil: La filiación matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y de matrimonio de los padres, o por otro instrumento público en el que se admita expresa o tácitamente la paternidad matrimonial, o por sentencia que desestime la demanda de impugnación de la paternidad matrimonial. A falta de estas pruebas, la filiación matrimonial queda acreditada por sentencia recaída en juicio en que se haya demostrado la posesión constante del estado o por cualquier medio siempre que exista un principio de prueba escrita que provenga de uno de los padres. Filiación extramatrimonial Art. 387 del C. Civil: El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial. Filiación adoptiva Art. 379 del C. Civil: La nueva partida de nacimiento extendida en sustitución de la original o la sentencia que aprueba la adopción, acreditan ésta.

358 Determinación de la maternidad La maternidad -tanto matrimonial como extramatrimonial- queda determinada por la prueba del parto y la identidad del nacido con la madre (artículos 371 y 409 del C. Civil). Sin embargo, el Código Civil sigue el sistema dual para la determinación legal de la maternidad: exige el reconocimiento de la madre para la atribución de la maternidad extramatrimonial; mientras que ello no es exigido a la mujer casada. El sistema único de determinación legal de la maternidad se funda en la comprobación objetiva del presupuesto biológico: el hecho del parto. No es necesario el reconocimiento posterior.

359 Determinación de la paternidad La determinación de la paternidad del hijo de mujer casada es determinada por la ley a partir de la presunción de paternidad matrimonial (art. 361 del Código Civil). La determinación de la paternidad del hijo extramatrimonial puede ser establecida por reconocimiento expreso del padre o por sentencia judicial que declare que existe vínculo paterno-filial (art. 387 del Código Civil).

360 FILIACIÓN MATRIMONIAL En caso de que el hijo nazca de mujer casada, la paternidad queda atribuida ministerio legis al marido de ésta, sin necesidad de su reconocimiento expreso. La ley atribuye la paternidad sobre la base de la presunción de paternidad matrimonial: se presume que el hijo dado a luz por una mujer casada tiene por padre a su marido. La asignación de la paternidad es establecida de manera imperativa. La autonomía privada sólo corrobora lo establecido por la ley.

361 FILIACIÓN MATRIMONIAL La presunción de paternidad matrimonial es una presunción legal relativa que admite prueba en contrario, la que debe ser actuada en sede jurisdiccional y ejercitando la pretensión de impugnación de la paternidad matrimonial. La presunción de paternidad matrimonial tiene una vigencia en el tiempo: rige desde los 180 días de la celebración del matrimonio y hasta los 300 días siguientes de su disolución. Al hijo nacido dentro del período indicado se le presume concebido dentro del matrimonio

362 Vigencia de la presunción de paternidad matrimonial 180 días 300 días Celebración del Disolución del Matrimonio Matrimonio: Muerte Divorcio Invalidez del matrimonio La filiación es matrimonial si el nacimiento del hijo sucede al casamiento de los padres y no ha cesado la presunción de paternidad del marido.

363 FILIACIÓN MATRIMONIAL Requisitos de la presunción de paternidad matrimonial: a) Matrimonio entre la madre y el marido a quien se atribuye la paternidad (presupuesto institucional). b) Maternidad acreditada (presupuesto biológico). c)Nacimiento durante el matrimonio y antes de transcurridos los 300 días de su disolución (presupuesto biológico).

364 FILIACIÓN MATRIMONIAL Impugnación de la paternidad matrimonial (art. 363 del CC), que declara la inexistencia de los presupuestos biológicos de la paternidad del marido de la madre y del nacimiento del hijo dentro de la vigencia de la presunción de paternidad. Impugnación de la maternidad matrimonial (art. 371 del CC), que declara la inexistencia del presupuesto biológico de la concepción por la mujer que aparece como la madre. Reclamación de la filiación matrimonial (art. 373 del CC), que tiende a declarar los presupuesto biológicos de la maternidad y paternidad; quedando implícito el presupuesto institucional.

365 Impugnación de la paternidad matrimonial El Código Civil peruano se adscribe al sistema restringido de impugnación de la paternidad matrimonial. Los supuestos previstos para impugnar la paternidad matrimonial son taxativos y están encaminados a demostrar la imposibilidad de cohabitación; por lo que, la prueba es limitada, no obstante que se puede recurrir a la prueba del ADN. La acción de impugnación de la paternidad tiene dos especies: la acción de desconocimiento simple o por mera negación de la paternidad matrimonial y la acción de desconocimiento riguroso o por prueba de no paternidad.

366 Acción de simple desconocimiento de la paternidad matrimonial Tiene por objeto atacar la presunción de concepción durante el matrimonio: el hijo de la mujer casada no es del marido por haber nacido fuera del período legal de vigencia de la presunción de paternidad matrimonial. Procede cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días a la celebración del matrimonio (art.363, inc.1, CC); o cuando nace después de cumplidos los 300 días siguientes a la disolución del mismo (art.361 CC).

367 Vigencia de la presunción de paternidad matrimonial 180 días 300 días Celebración del Disolución del Matrimonio Matrimonio: Muerte Divorcio Invalidez del matrimonio El hijo de la mujer casada no es de su marido por haber nacido aquél fuera del período legal de vigencia de la presunción de paternidad del marido. NN

368 Acción de simple desconocimiento de la paternidad matrimonial Esta acción es improcedente (art.366 del CC): a) Si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo. b) Si el marido ha admito expresa o tácitamente que el hijo es suyo. c) Si el hijo ha muerto, a menos que subsista interés legítimo en esclarecer la relación paterno- filial.

369 Acción de impugnación rigurosa de la paternidad matrimonial Tiene por objeto atacar directamente la presunción de paternidad matrimonial, demostrando las circunstancias que imposibilitan considerar al marido como padre del hijo de una mujer casada.

370 Acción de impugnación rigurosa de la paternidad matrimonial Procede en los casos en que es manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en la época de la concepción del hijo (art. 363, inc. 2, del CC); en que el marido está judicialmente separado de su mujer durante el período de la concepción del hijo (art.363, inc.3, del CC); en que el marido adolece de impotencia absoluta (art.363, inc.4, del CC); y, cuando se demuestre la inexistencia del vínculo parental a través de la prueba de ADN u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza (art.363, inc.5, del CC).

371 Epoca de la concepción 1 día 121 días 300 días (Concepción) (Nacimiento) El hijo de la mujer casada no es de su marido por haber nacido aquél fuera del período legal de vigencia de la presunción de paternidad del marido.

372 Vigencia de la presunción de paternidad matrimonial 180 días Epoca de la 300 días Concepción Celebración del Disolución del Matrimonio Matrimonio: Muerte Divorcio Invalidez del matrimonio El hijo de la mujer casada no es de su marido por mediar circunstancias que imposibilitaron la cohabitación entre el marido y la mujer casada. N

373 Impugnación de la paternidad matrimonial El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido (art. 362). La acción debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 días contados desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente (art. 364). No se puede contestar la paternidad del hijo por nacer (art. 365). La acción corresponde al marido. Sin embargo sus herederos pueden iniciarla si él hubiese muerto antes de vencerse el plazo del art. 364 y, en todo caso, continuar el juicio si aquél lo hubiese iniciado (art. 367)

374 Impugnación de la paternidad matrimonial La acción se interpone conjuntamente contra el hijo y la madre (art. 369). La carga de la prueba recae sobre el marido en los casos del art. 363 incisos 2 y 4. En el caso del inciso 1 sólo está obligado a presentar las partidas de matrimonio y la copia certificada de la de nacimiento; y en el del inciso 3, la resolución de separación y la copia certificada de la partida de nacimiento. Corresponde a la mujer probar, en sus respectivos casos, haberse dado las circunstancias previstas en el art. 363, inciso 3, o en el art. 366 (art. 370).

375 Impugnación de la maternidad matrimonial Tiene por objeto demostrar que no hay vínculo real de filiación entre el hijo y quien aparece como su madre. De declararse fundada la demanda, ya no operará la presunción de paternidad matrimonial: entonces quedará también destruido el presunto vínculo entre el hijo y el marido de quien aparecía como su madre, sin serlo.

376 Impugnación de la maternidad matrimonial Procede en los siguientes casos: a) PARTO SUPUESTO: supone que no ha existido un embarazo y, por tanto, el parto es falso. b) SUPLANTACIÓN DEL HIJO: se produce por no ser el nacido el hijo parido por la mujer y, por tanto, no hay identidad.

377 Impugnación de la maternidad matrimonial Artículo 372 del Código Civil: “La acción se interpone dentro del plazo de noventa días contados desde el día siguiente de descubierto el fraude y corresponde únicamente a la presunta madre. Sus herederos o ascendientes sólo pueden continuar el juicio si aquella lo dejó iniciado. La acción se dirige contra el hijo y, en su caso, contra quien aparece como el padre”.

378 Reclamación de la filiación matrimonial Se otorga con amplitud para todos los casos en que el hijo carezca del título de estado que lo emplaza como hijo matrimonial y, entonces, correlativamente, los padres también carecen del título de tales, no hallándose el vínculo filial establecido jurídicamente. Tiene por objeto demostrar los presupuestos biológicos e institucionales de la filiación matrimonial.

379 Reclamación de la filiación matrimonial El hijo puede pedir que se declare su filiación. La acción es imprescriptible. Se intenta conjuntamente contra el padre y la madre o contra sus herederos. La acción pasa a los herederos del hijo: a) si éste murió antes de cumplir veintitrés años sin haber interpuesto la demanda; b) si devino incapaz antes de cumplir dicha edad y murió en el mismo estado; c) si el hijo dejó iniciado el juicio. En los casos a) y b), los herederos tienen 2 años para interponer la acción.

380 FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL Artículo 386 del Código Civil: “Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio”. De ello, se concluye que los presupuestos de la filiación extramatrimonial son la maternidad y paternidad como hechos biológicos, fuera del matrimonio.

381 FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL Artículo 387 del Código Civil: “El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial”. El reconocimiento basado en la libre voluntad del que admite la paternidad o maternidad es denominado voluntario; y, en contraposición al mismo, se denomina forzoso al que resulte del proceso de filiación extramatrimonial.

382 Reconocimiento de la filiación extramatrimonial Es el acto jurídico familiar que, conteniendo una afirmación de paternidad o maternidad respecto a determinada persona, emplaza a ésta en el estado de hijo y, correlativamente, a quien afirma la paternidad o maternidad, en el estado de padre o madre de ese hijo.

383 Reconocimiento de la filiación extramatrimonial a) Es unilateral: se configura por la sola voluntad del reconociente. No requiere la aceptación del reconocido (art. 398). Las declaraciones unilaterales de paternidad y maternidad se pueden producir en un solo acto (reconocimiento conjunto), en un acto aislado (reconocimiento separado por uno solo de ellos) o en actos sucesivos (reconocimiento separado por uno de ellos y posterior reconocimiento por parte del otro) (art. 388). La declaración de voluntad unilateral siempre debe ser expresa, pero el reconocimiento puede fluir de manera directa o indirecta.

384 Reconocimiento de la filiación extramatrimonial b) Es declarativo y no constitutivo del estado de familia: el reconocimiento produce efectos retroactivos desde la concepción. Tal retroactividad sólo es admitida siempre que sea compatible con la naturaleza de los derechos que surgen del estado paterno-filial. c) Emplaza en el estado de familia de hijo extramatrimonial: ello se produce, aun cuando no concuerde con la realidad biológica. d) Es puro y simple: no puede sujetarse a ninguna modalidad del acto jurídico (art. 395).

385 Reconocimiento de la filiación extramatrimonial e) Es individual: sólo produce efectos para quien lo hizo. El derogado art. 392 lo refería a la prohibición de revelar el nombre del otro progenitor. La Ley 28720 permite realizar la mención, sin que ello establezca vínculo de filiación. f) Es irrevocable: quien lo practica no puede luego, por su voluntad, dejarlo sin efecto, sin perjuicio de las acciones de impugnación y de invalidez del reconocimiento. Aun habiéndose hecho el reconocimiento en acto de suyo revocable, el reconocimiento no puede ser revocado.

386 Reconocimiento de la filiación extramatrimonial g) Es formal: El reconocimiento se hace constar en el registro de nacimiento, en escritura pública o en testamento (art. 390). Se trata de una forma prescrita que, si bien su inobservancia no es sanciona expresamente con nulidad, debe llegarse a esa conclusión por no cumplirse con la forma exclusivamente ordenada por la ley. La forma del reconocimiento, debe distinguirse de la forma de la admisión de la paternidad o maternidad extramatrimonial. Esta última está referida a toda aquella circunstancia que permita inferir tal admisión, sin que sea la forma escrita prevista en el art. 390.

387 Reconocimiento de la filiación extramatrimonial Sujeto activo del reconocimiento: puede reconocer al hijo extramatrimonial toda persona que tenga por lo menos 14 años cumplidos y no se halle comprendida en los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 y 3, o en el artículo 47. En caso de estar incurso en alguna de las circunstancias expuestas y también cuando el padre o la madre han muerto, o son menores de 14 años, el reconocimiento del hijo extramatrimonial puede ser realizado, de manera separada, por los abuelos o abuelas de la respectiva línea.

388 Reconocimiento de la filiación extramatrimonial Sujeto pasivo del reconocimiento: Se puede reconocer: a) AL HIJO NACIDO, MENOR O MAYOR DE EDAD. No existe disposición alguna que establezca como requisito para reconocer que medie posibilidad física de que el reconociente sea padre o madre del reconocido. (art.398). b) AL HIJO CONCEBIDO. Procede por considerarse al concebido sujeto de derecho para todo cuanto le favorezca. A pesar de la derogación del art. 392, si quien reconoce es el padre, debe mencionar quién es la madre. c) AL HIJO MUERTO. Se admite el reconocimiento post mortem, en la medida en que ello resulta favorable para los descendientes del fallecido (art. 394).

389 Reconocimiento de la filiación extramatrimonial RECONOCIMIENTO DEL HIJO DE MUJER CASADA. El art. 396 del CC: “El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable”. El reconocimiento del hijo de mujer casada que efectúe un tercero es uno que adolece de defectos o vicios constitutivos, pues contraviene una norma prohibitiva que no permite su verificación y porque la presunción de paternidad matrimonial se impone como una circunstancia interna al mismo, que le priva de efectos.

390 Reconocimiento de la filiación extramatrimonial IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTO El reconocimiento puede ser impugnado por dos vías: a) Acción de invalidez del reconocimiento: por aplicación de los principios generales relativos a la invalidez de los actos jurídicos. b) Acción de negación del reconocimiento: se funda en que el reconocimiento realizado no es acorde con la realidad del vínculo biológico: controvierte el presupuesto biológico que lo implica. Puede ser ejercitada por quienes tengan interés legítimo (art. 399) y dentro del plazo de 90 días desde que se tuvo conocimiento del acto (art. 400).

391 Reclamación de la paternidad extramatrimonial Originalmente, el Código Civil de 1984 se adscribió al sistema restringido de reclamación de la paternidad extramatrimonial: contempla los mismos casos excepcionales previstos en el Código Civil de 1936. Las Leyes 27048 y 28457 no importaron la sustitución expresa del sistema restringido por el de libre investigación de la paternidad. Nuestro sistema jurídico sigue ahora un criterio ecléctico o mixto para la investigación de la paternidad extramatrimonial, en el que primordialmente el hecho a acreditar será necesariamente el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo mediante la prueba de ADN.

392 Reclamación de la paternidad extramatrimonial La causa de la reclamación de la paternidad extramatrimonial es la etiqueta destinada a colocarse sobre cierto tipo de acciones que permiten iniciar la investigación de la filiación no reconocida. Los hechos constitutivos de la causa son acciones u omisiones imputadas al presunto padre que revelan la existencia del vínculo paterno-filial. El principio de especificidad determina que en la demanda debe invocarse expresamente una de las causales y que un mismo hecho no puede configurar más de una causal.

393 Reclamación de la paternidad extramatrimonial Art. 402: “La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: 1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. 2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. 3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales. 4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción. 5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable. 6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza”.

394 Reclamación de la paternidad extramatrimonial Si la madre estaba casada en la época de la concepción, sólo puede admitirse la acción en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable. La acción puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo. La acción es imprescriptible. La acción se interpone contra el padre o contra sus herederos si hubiese muerto. La acción corresponde sólo al hijo. La madre puede ejercitarla en su nombre, durante la minoridad. Los herederos pueden continuar el juicio que dejó iniciado.

395 Reclamación de la maternidad extramatrimonial La acción de reclamación de la maternidad extramatrimonial se otorga sin restricción a supuestos de hecho taxativos. Interesa acreditar el hecho del parto y la identidad del hijo; pudiéndose recurrir, para ello, a las pruebas del nexo biológico. Es imprescriptible y se interpone contra la madre o sus herederos si hubiese muerto. La acción corresponde sólo al hijo. La madre puede ejercitarla en su nombre, durante la minoridad. Los herederos pueden continuar el juicio que dejó iniciado.

396 FILIACIÓN ADOPTIVA La adopción es el acto jurídico por el cual se establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza; adquiriendo, entonces, el adoptado la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. El Código Civil regula adopción de mayores de edad, estableciendo que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar y precisando que nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges. Permite someter la pretensión al ámbito jurisdiccional o notarial, como proceso no contencioso.

397 FILIACIÓN ADOPTIVA El Código de los Niños y Adolescentes regula la adopción para menores de edad como una medida de protección a favor de la infancia temporal o permanentemente privada de su medio familiar. Establece como requisito especial que el menor haya sido declarado en estado de abandono. Le otorga competencia a la Oficina de Adopciones del MIMDES para conocer y resolver las solicitudes de adopción. Precisa los casos excepcionales en los que no se requiere la declaración de abandono. Para estos casos, es competente el Juzgado de Familia para conocer y resolver la solicitud de adopción.

398 FILIACIÓN ADOPTIVA Terminado el procedimiento, se oficia al Registro del Estado Civil respectivo para que se extienda una nueva partida de nacimiento, en sustitución del original; la que conserva vigencia sólo para el efecto de los impedimentos matrimoniales. La adopción puede ser dejada sin efecto dentro del año siguiente de adquirida la mayoridad o de desaparecida la incapacidad. El juez lo declarará sin más trámite. Recupera su vigencia la filiación consanguínea y la partida correspondiente.

399 LOS HIJOS ALIMENTISTAS Artículo 415 del Código Civil: “Fuera de los casos del artículo 402, el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de 18 años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. El demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si éstas dieran resultado negativo, quedará exento de lo dispuesto en este artículo. Asimismo, podrá accionar ante el mismo juzgado que conoció el proceso de alimentos el cese de la obligación alimentaria si comprueba a través de una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre”.

400 LOS HIJOS ALIMENTISTAS Naturaleza de la pretensión alimentaria. La norma tiene como finalidad evitar qie los hijos no reconocidos voluntariamente queden en estado de indefensión al no poder satisfacer sus necesidades económicas, debiendo asumir tal responsabilidad el que ha mantenido relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción; lo que confirma que la pretensión se sustenta en la posibilidad de la paternidad. La aplicación de la prueba genética u otra de validez científica es potestativa del demandado como medio de defensa; aunque ello no impide que pueda ser también ofrecida por el demandante u ordenada de oficio.

401 LOS HIJOS ALIMENTISTAS La subsistencia de la pensión alimenticia en caso de seguir con éxito estudios de una profesión u oficio. La norma señala los casos de subsistencia de la pensión de alimentos después de que el alimentista adquiera la mayoría de edad. Por ello, resulta impertinente invocar las situaciones previstas en el artículo 424 del Código Civil que están referidas a los casos en que la filiación está determinada. Sin embargo, la jurisprudencia viene ampliando los alcances normativos, considerando que se trata de un derecho fundamental que puede estar a cargo de otros responsables financieros distintos a los padres.

402 LOS HIJOS ALIMENTISTAS Exoneración y cese de la obligación alimentaria de un hijo alimentista. La norma contempla un supuesto de exoneración de la obligación alimentaria: si la prueba genética u otra de validez científica diera resultado negativo, el demandado “quedará exento de lo dispuesto en este artículo” (415 del Código Civil). La norma contempla un supuesto de cese de la obligación alimentaria: si en un nuevo proceso, se comprueba a través de una prueba genética u otra de validez científica que el demandante “no es el padre”.

403 LOS HIJOS ALIMENTISTAS Artículo 417 del Código Civil: “La acción que corresponde al hijo en el caso del artículo 415 es personal, se ejercita por medio de su representante legal y se dirige contra el presunto padre o sus herederos. Estos, sin embargo, no tienen que pagar al hijo más de lo que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado.

404 LOS HIJOS ALIMENTISTAS El caso de la demanda dirigida contra los herederos del presunto padre. Los herederos del presunto padre no asumen la obligación (artículo 480 del Código Civil); ellos sólo asumen la responsabilidad de pago de la pensión de alimentos (artículo 417 del Código Civil). La responsabilidad gravita sobre la herencia del presunto padre y afecta la porción disponible hasta donde fuere necesario para cumplirla (artículo 728 del Código Civil) y en la parte que hubiese correspondido al alimentista si fuese un “heredero” (artículo 417 del Código Civil). Los herederos del presunto padre pueden optar entre asumir uno de ellos el pago de la pensión alimenticia o entregar el monto de la pensión alimenticia que corresponda al tiempo que falta para su extinción (artículo 874 del Código Civil).

La Patria Potestad Fuente: PLACIDO V., Alex F. Filiación y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurídica, 2003.

406 El derecho a ser cuidado por los padres El derecho del niño a ser cuidado por sus padres (art. 7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño) importa la regla de que el ejercicio compartido de la patria potestad por el padre y la madre, atiende mejor al interés de los hijos mejores, lo que constituye el reconocimiento de la igualdad de ambos progenitores para asumir los deberes que aquélla importa, con prescindencia del origen de la filiación.

407 El derecho a ser cuidado por los padres El derecho del niño a ser cuidado por sus padres se sustenta en el reconocimiento de que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de su familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Siendo un derecho humano vinculado directamente con el niño, se confirma su carácter intuito personae, resultando irrenunciable e imprescriptible.

408 El derecho a ser cuidado por los padres El derecho del niño a ser cuidado por sus padres exige que el ejercicio de la patria potestad sea realizado teniendo en cuenta las opiniones de aquél, en función de su edad y madurez. Ello destaca que en la patria potestad el nuevo punto de atención es el interés del sujeto a ella, ya que es en vista de la protección del hijo que existe la potestad paterna.

409 La patria potestad Concepto: Es el conjunto de facultades que se otorgan a los padres sobre sus hijos menores de edad para el cumplimiento de los deberes que la paternidad les impone. Es una función reflejo del deber constitucional de los padres de educar y mantener a sus hijos y de protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras son menores de edad, reconociéndosela como una institución establecida en beneficio de éstos.

410 La patria potestad Alcances: En la patria potestad están estrechamente conexos el interés del Estado y el de la familia, por lo que la misión encomendada a los padres asume un carácter de importancia social, del que deriva la peculiar naturaleza de orden público que revisten las normas sobre patria potestad, cuyo contenido no puede ser objeto de pactos privados contrarios a sus fines, siendo imposible renunciar al poder conferido a los padres por la ley.

411 La patria potestad Titularidad: Determinada la filiación, la titularidad de la patria potestad corresponde, en principio, a ambos padres. Como consecuencia de esa determinación, se atribuye a ambos padres el conjunto de los derechos y deberes, que es el contenido de la patria potestad.

412 La patria potestad Ejercicio: Es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos derechos-deberes, y que corresponde en unos casos a uno u otro o a ambos padres. El Código Civil de 1984, en general, se adscribe al sistema de ejercicio conjunto de la patria potestad con recurso judicial en caso de desacuerdo, pero discriminando sobre el origen de la filiación.

413 La patria potestad Ejercicio conjunto e individual: El sistema de ejercicio conjunto parte del criterio de que no ha de ser el progenitor más veloz quien toma las decisiones, y persigue el pedagógico propósito de indicar a los padres que las decisiones han de ser adoptadas a través de acuerdos, porque a ambos compete el bienestar de los hijos. El sistema de ejercicio individual se funda en presumir que cada progenitor que cada progenitor, aun actuando indistintamente, procederá según la mayor conveniencia del menor, y le confiere entonces, a manera de principio general, validez a sus actos. Tiene en cuenta, también, que la vida, con su fluyente realidad, necesita la agilidad de las decisiones individuales.

414 La patria potestad Ejercicio conjunto e individual: Se postula la prevalencia del sistema de ejercicio conjunto, como principio general, y como excepción, se debe habilitar a uno u otro progenitor a actuar indistintamente cuando se trata de atender las necesidades ordinarias o urgentes de los hijos, presumiéndose el consentimiento del otro. La actuación individual de uno de los padres no procederá para aquellos actos en que se requiere previa autorización judicial o cuando medie disentimiento entre los padres.

415 La patria potestad Intervención judicial por desacuerdo de los padres:.

El Derecho Alimentario Fuente: PLACIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001.

417 Configuración Constitucional del Derecho Alimentario Constitución, Art. 4.- “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono”. Constitución, Art. 6.- “Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos... Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes”. D.U.DD.HH., Art. 25.- “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros en casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes a su voluntad”.

418 Configuración Constitucional del Derecho Alimentario P.I.DD.EE.SS.CC., Art. 11.1 “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a un mejora continua de las condiciones existentes. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”. C.D.N, Art. 27.- “1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

419 Configuración Constitucional del Derecho Alimentario C.D.N, Art. 27.- “3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda. 4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño reside en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados”.

420 El derecho a un nivel de vida adecuado Comprende distintos componentes del pleno desarrollo (físico, mental, espiritual, moral y social), no limitándose con satisfacer las necesidades básicas (nutrición, vestuario y vivienda). Función de la familia. Su aplicación corresponde en primer lugar a los padres y a las personas encargadas de satisfacer las necesidades del niño, dentro de sus posibilidades y medios económicos (Principio de solidaridad). Función del Estado. El Estado debe ayudar a los padres y a las personas encargadas de satisfacer las necesidades del niño y, en caso ellos no puedan hacerlo, debe intervenir de acuerdo proporcionando asistencia material de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios (Principio de subsidiariedad).

421 El derecho alimentario como parte del contenido del derecho a un nivel de vida adecuado El deber alimentario paterno y, por extensión de los responsables financieros del niño, constituye uno de los elementos de mayor incidencia en el desarrollo personal del menor. Se postula la adopción de normas que traten con mayor energía la deserción alimentaria. De acuerdo con ello, deben preverse mecanismos que faciliten el acceso a la justicia; debe eliminarse la ritualización procesal que afecta la urgencia alimentaria; deben adoptarse estrategias de control judicial y social que garanticen la efectividad de la prestación. Las leyes y procedimientos relativos a la ejecución de las pensiones alimenticias, deben poner especial cuidado en subrayar que la consideración primordial es el interés superior del niño.

422 Regulación civil del derecho alimentario: Fuentes del derecho alimentario Las fuentes del derecho alimentario son la ley y la voluntad. La ley impone la obligación alimentaria por diversos motivos, aunque, basada en un mismo fundamento ético: el deber de asistencia y solidaridad para la conservación de la persona. La voluntad impone la obligación alimentaria entre personas que no están obligadas por ley a ello. Puede ser por pacto o por disposición testamentaria. La voluntad también se basa en el mismo fundamento ético.

423 Regulación civil del derecho alimentario: Concepto de alimentos Los alimentos amplios son la regla general (artículo 472 del Código Civil concordado con el artículo 92 del Código de los Niños y Adolescentes): se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instruccíón, capacitación para el trabajo y recreación. También se incluyen los gastos de embarazo y parto, desde la concepción hasta la etapa del posparto.

424 Regulación civil del derecho alimentario: Concepto de alimentos Los alimentos restringidos (artículo 473 del Código Civil) son la excepción y están referidos a la persona mayor de edad que no se encuentra en aptitud de atender a su subsistencia y comprende lo estrictamente necesario para subsistir. También están referidos al alimentista que sea indigno de suceder o que pueda ser desheredado por el deudor de los alimentos, quien no puede exigir sino lo estrictamente necesario para subsistir (artículo 485 del Código Civil).

425 Regulación civil del derecho alimentario: Caracteres del derecho alimentario y de la pensión de alimentos El derecho a pedir alimentos es intrasmisible, irrenunciable, imprescriptible, intransigible e incompensable (artículo 487 del Código Civil). La pensión de alimentos es es intrasmisible, renunciable, prescriptible, transigible e incompensable. La obligación de dar alimentos se extingue por la muerte del obligado o del alimentista, aunque los prestase en cumplimiento de una sentencia firme (artículo 486 del Código Civil). Por ello, el derecho a pedir alimentos también es intrasmisible mortis causa.

426 Regulación civil del derecho alimentario: Requisitos de la obligación alimentaria La obligación alimentaria se regula en proporción a las necesidades del que los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor. El estado de necesidad se traduce en una indigencia o insolvencia que impide la satisfacción de los requerimientos alimentarios. Las posibilidades económicas están referidas a los ingresos del obligado a dar los alimentos. No se exige investigar rigurosamente el monto de los ingresos.

427 Regulación civil del derecho alimentario: Actualización de la pensión de alimentos Los alimentos se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y las posibilidades del que hubiere de satisfacerlos. La exoneración del pago de la pensión de alimentos procede si disminuyen las posibilidades del obligado o si ha desaparecido.

428 Regulación civil del derecho alimentario: Alimentos entre cónyuges La obligación alimentaria a favor de la mujer casada. Se sigue una tradición inveterada de no exigir a la mujer casada que acredite su estado de necesidad como lo exige el artículo 473 del Código Civil. En la práctica judicial sólo le basta acreditar su relación matrimonial y sólo se discute el monto, quantum, más no el derecho. No corresponde extender la presunción de estado de necesidad que alcanza a los menores, a favor de la mujer casada. Ello violenta el principio de igualdad jurídica entre hombre y mujer.

429 Regulación civil del derecho alimentario: Alimentos entre cónyuges El cese de la obligación alimentaria por separación de hecho. El artículo 291 del Código Civil, segundo párrafo, dispone: “Cesa la obligación de uno de los cónyuges de alimentar al otro cuando éste abandona la casa conyugal sin justa causa y rehusa volver a ella”. Es un efecto del incumplimiento al deber de cohabitación que autoriza a accionar al cónyuge abandonado, sin que sea necesario la previa existencia de un resolución judicial que establezca una pensión de alimentos. No se trata un caso de falta de legitimidad para obrar, por lo que no puede ser propuesto como excepción.

430 Regulación civil del derecho alimentario: Alimentos entre cónyuges El cese de la obligación alimentaria por el divorcio: el caso de la separación convencional y divorcio ulterior, el caso del divorcio por causal. Durante el matrimonio, los alimentos constituyen una obligación legal y recíproca. Disuelto el vínculo, desaparece tal obligación legal, excepto en los dos casos señalados en el artículo 350 del Código Civil (cónyuge inocente y cónyuge indigente). Es un efecto accesorio previsto en la ley, por lo que debe ser considerado tácitamente integrada a la demanda. Ello implica que los supuestos excepcionales deben ser requeridos judicialmente por la parte interesada.

431 Regulación civil del derecho alimentario: Alimentos entre cónyuges El cese de la obligación alimentaria por el divorcio: el caso de la separación convencional y divorcio ulterior, el caso del divorcio por causal. En caso de separación convencional, se suele acordar el pago de una pensión de alimentos a favor de uno de los cónyuges sin precisarse su subsistencia pese al divorcio ulterior; lo que es acogido en la sentencia de separación y en la de divorcio se dispone su continuación. Siendo la voluntad y ya no la ley, la fuente de la obligación alimentaria, en el convenio familiar se debe establecer expresamente la subsistencia de la pensión alimenticia pese a la disolución del vínculo.

432 Regulación civil del derecho alimentario: Alimentos entre cónyuges La prescripción de la pensión alimenticia entre cónyuges. El derecho alimentario es imprescriptible en la medida que se trata de un derecho fundamental. Presumiéndose la desaparición del estado de necesidad, el artículo 2001, inciso 4, del Código Civil se señala que prescribe a los dos años la acción para cobrar una pensión alimenticia fijada en sentencia judicial. De conformidad con el artículo 1994, inciso 2, del Código Civil, se suspende la prescripción entre los cónyuges, durante la vigencia de la sociedad de gananciales.

433 Regulación civil del derecho alimentario: Alimentos entre ascendientes y descendientes La obligación alimentaria para el hijo u otros descendientes menores y mayores de edad. Durante la minoridad, se presume el estado de necesidad. Alcanzada la mayoría de edad, debe acreditarse este supuesto conforme al artículo 473 del Código Civil. Cumplidos los 18 años de edad, la obligación alimentaria puede subsistir si los hijos están siguiendo con éxito estudios de una profesión u oficio hasta los 28 años de edad; y, en caso de ser solteros que no pueden proveer a su propia subsistencia por incapacidad física o mental.

434 Regulación civil del derecho alimentario: Alimentos entre ascendientes y descendientes La obligación alimentaria para el hijo u otros descendientes menores y mayores de edad. Durante la minoridad, los alimentos comprende lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación, intrucción y capacitación para el trabajo y recreación (Alimentos amplios). Alcanzada la mayoría de edad, los alimentos sólo comprende lo estrictamente necesario para subsistir (Alimentos restringidos). Corresponde al hijo que se encuentra en estado de necesidad por su propia inmoralidad y al que incurre en causal de indignidad o desheredación.

435 Regulación civil del derecho alimentario: Alimentos entre ascendientes y descendientes La obligación alimentaria para el hijo u otros descendientes menores y mayores de edad. Durante la minoridad, el orden de prelación de los obligados a dar los alimentos es: a) Padres; b) Hermanos mayores de edad; c) Abuelos; d) Parientes colaterales haste el tercer grado; e) Otros responsables financieros. Alcanzada la mayoría de edad, el orden de prelación de los obligados a dar los alimentos es: a) Cónyuge; b) Descendientes; c) Ascendientes; d) Hermanos. La obligación se rige por el principio de subsidiariedad y pasa de un grado a otro por causa de pobreza y en función a los órdenes sucesorios.

436 Regulación civil del derecho alimentario: Alimentos entre ascendientes y descendientes El cese de la obligación alimentaria por llegar el descendiente a la mayoría de edad. Artículo 483 del Código Civil, modificado por la Ley 27646: “Tratándose de hijos menores, a quienes el padre o la madre estuviese pasando una pensión alimenticia por resolución judicial, ésta deja de regir al llegar aquéllos a la mayoría de edad. Sin embargo, si subsiste el estado de necesidad por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas o el alimentista está siguiendo una profesión y oficio exitosamente, puede pedir que la obligación continúe vigente”.

437 Regulación civil del derecho alimentario: Alimentos entre ascendientes y descendientes La obligación alimentaria para el padre u otros ascendientes. El padre u otros ascendiente que pide alimentos, debe acreditar su estado de necesidad: no puede proveer a su propia subsistencia por incapacidad física o mental, conforme al artículo 473 del Código Civil. No tiene derecho el padre que reconoce un hijo mayor de edad, salvo que medie posesión de estado o el hijo consienta en el reconocimiento; ni el padre declarado judicialmente como tal. Los alimentos están referidos a su concepto amplio (sustento, vestido, habitación y asistencia médica).

438 Regulación civil del derecho alimentario: Alimentos entre ascendientes y descendientes Prescripción de la pensión alimenticia entre ascendientes y descendientes. El derecho alimentario es imprescriptible en la medida que se trata de un derecho fundamental. Presumiéndose la desaparición del estado de necesidad, el artículo 2001, inciso 4, del Código Civil se señala que prescribe a los dos años la acción para cobrar una pensión alimenticia fijada en sentencia judicial. De conformidad con el artículo 1994, inciso 4, del Código Civil, se suspende la prescripción entre los menores y sus padres o tutores, durante la patria potestad o la tutela.

439 Regulación civil del derecho alimentario: Alimentos en la unión de hecho La obligación alimentaria durante la convivencia. En la unión de hecho se presenta una obligación alimentaria similar a la que existe entre los cónyuges; sin embargo, ésta no es legal sino de carácter natural. El reconocimiento de la obligación natural de alimentos entre convivientes tiene como consecuencia principal la irrepetibilidad de lo que se ha pagado en cumplimiento de dicha obligación, de acuerdo con el artículo 1275 del Código Civil: “No hay repetición de lo pagado para cumplir deberes morales o de solidaridad social...”.

440 Regulación civil del derecho alimentario: Alimentos en la unión de hecho La obligación alimentaria y el término de la unión de hecho. Si la unión de hecho termina por decisión unilateral, este deber natural se transforma en una obligación legal de prestar alimentos a cargo del abandonante, cuando el abandonado opta por esta pretensión. La regulación de la pensión de alimentos está sujeta, en lo que fuere pertinente, a las disposiciones generales del régimen legal alimentario del Código Civil. La obligación cesa si el exconviviente abandonado contrae matrimonio o mantiene una nueva unión de hecho.

441 Regulación civil del derecho alimentario: Alimentos en la unión de hecho Prescripción de la pensión alimenticia entre convivientes y exconvivientes. El derecho alimentario es imprescriptible en la medida que se trata de un derecho fundamental. Presumiéndose la desaparición del estado de necesidad, el artículo 2001, inciso 4, del Código Civil se señala que prescribe a los dos años la acción para cobrar una pensión alimenticia fijada en sentencia judicial. De conformidad con el artículo 1994, inciso 3, del Código Civil, se suspende la prescripción entre las personas comprendidas en el artículo 326.

442 Regulación procesal del derecho alimentario: El derecho alimentario y la Ley 28439 Competencia: El Juzgado de Paz Letrado, como pretensión principal. En este caso, el Juzgado de Familia conoce en segunda instancia. El Juzgado de Paz sólo si el entroncamiento familiar esté acreditado. En este supuesto, el Juzgado de Paz Letrado conoce en segunda instancia. Defensa Cautiva: No es exigible la intervención de abogado patrocinante para demandar alimentos. La demanda se presenta en formato oficial gratuito. Reconocimiento del alimentista: Si durante la audiencia única, el demandado acepta la paternidad, el Juez tendrá por reconocido al hijo; ordenando su inscripción en la partida de nacimiento.

443 Regulación procesal del derecho alimentario: El derecho alimentario y la Ley 28439 Forma de ejecución de la pensión alimentaria: El juez ordenará al demandado abrir una cuenta de ahorros a favor del demandante, en cualquier institución financiera. La cuenta sólo servirá para el pago y cobro de la pensión alimenticia. En los lugares donde no haya entidades financieras, el pago se hará en efectivo. Intervención inmediata del Fiscal Provincial Penal: Si el obligado, luego de haber sido notificado para la ejecución de la sentencia firme, no cumple con el pago, el Juez, a pedido de parte y previo requerimiento bajo apercibimiento expreso, remitirá copia certificada de la liquidación al Fiscal Provincial Penal de turno, a fin de que proceda con arreglo a sus atribuciones.

444 Regulación procesal del derecho alimentario: El derecho alimentario y la vía procedimental Los procesos de alimentos se sujetan a la vía del proceso único previsto en el Código de los Niños y Adolescentes; aplicándose, supletoriamente, las disposiciones del proceso sumarísimo previsto en el Código Procesal Civil. La aplicación supletario de las disposiciones del proceso sumarísimo previsto en el Código Procesal Civil debe realizarse respetando la naturaleza del proceso único previsto en el Código de los Niños y Adolescentes. En caso de incompatibilidad, deben primar las disposiciones del proceso único del Código de los Niños y Adolescentes.

445 Medidas para el cumplimiento de la obligación alimentaria de orden civil 1. El incumplimiento de la obligación alimentaria es causal de desheredación (artículos 744, inciso 2, y 745, inciso 1, del Código Civil). 2. Pérdida de la administración de un bien propio por incumplimiento de obligación de asistencia del cónyuge (artículo 305 del Código Civil). 3. El incumplimiento de la obligación alimentaria produce la suspensión de la patria potestad (artículo 75, inciso f, del Código de los Niños y Adolescentes). 4. Embargo de los frutos del patrimonio familiar (artículo 497 del Código Civil).

446 Medidas para el cumplimiento de la obligación alimentaria de orden procesal 1. El demandante goza del auxilio judicial, siempre que la pensión demandada no exceda de 20 URP (artículo 562 del Código Procesal Civil). 2. Prohibición al demandado de ausentarse del país mientras no esté garantizado el cumplimiento de la asignación anticipada (artículo 563 del Código Procesal Civil). 3. Embargo de hasta el 60% del total de ingresos por remuneraciones y pensiones, para garantizar obligaciones alimentarias (artículo 648, inciso 6, del Código Procesal Civil). 4. Constitución de garantía por el pago de alimentos fijados en sentencia (artículo 572 del Código Procesal Civil). 5. Inembargabilidad de las pensiones alimentarias (artículo 648, inciso 7, del Código Procesal Civil).

447 Medidas para el cumplimiento de la obligación alimentaria de orden penal “El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte”.

448 El Registro de Deudores Alimentarios Morosos Ley 28970 Justificación: Reconociéndose que el deber alimentario paterno y, por extensión de los responsables financieros del niño, constituye uno de los elementos de mayor incidencia en el desarrollo personal del menor, las normas de rango constitucional exigen que tal conducta legal debe ser constantemente observada por los organismos de tutela y ser requerida al responsable cuando se evidencia una insuficiente o inexistente prestación, por afectar ello al interés superior del niño. De acuerdo con este marco, la creación del Registro de Deudores Alimentarios Morosos se presenta como una medida de control judicial y social destinada a garantizar la efectividad de la prestación alimentaria.

449 El Registro de Deudores Alimentarios Morosos Ley 28970 Razonabilidad: La razonabilidad jurídica implica que se perciba, manifiestamente, una adecuada relación lógico- axiológica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado. Como se ha señalado, el propósito de la iniciativa legislativa es, por una parte, prevenir inconductas que deben eliminarse como una modalidad del comportamiento social y, una vez producidas, imponer su observancia mediante la inscripción en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos. De acuerdo con ello, queda evidenciada la razonabilidad jurídica de la iniciativa legislativa.

450 El Registro de Deudores Alimentarios Morosos Ley 28970 Razonabilidad: En este sentido, las restricciones que surgirán de la inscripción en dicho Registro, no se presentan prima facie como inconstitucionales, sino como deberes que el Estado razonablemente impone a la persona para la protección de los alimentados, particularmente respecto de niños y adolescentes. Siendo así, es razonable que frente al incumplimiento del progenitor obligado al pago de la prestación alimentaria, se autorice a los jueces a inscribir su situación de moroso en un registro especialmente creado a tal efecto, pues esta medida tiene una función eminentemente tuitiva.

451 El Registro de Deudores Alimentarios Morosos Ley 28970 Proporcionalidad: La proporcionalidad jurídica exige que la iniciativa legislativa debe acreditar la necesaria disposición o correspondencia entre la causa que la origina y el efecto pretendido. Consiguientemente, tendrá que confirmarse la coherencia y equilibrio entre el antecedente que suscite su entrada en vigencia y la supuesta consecuencia que se derive de aquello. La proporcionalidad jurídica implica, por tanto, que se justifique la asignación de derechos, facultades, deberes o sanciones, sólo si guardan armonía y sindéresis con los hechos, sucesos o circunstancias predeterminadas.

452 El Registro de Deudores Alimentarios Morosos Ley 28970 Proporcionalidad: Las restricciones que surgen de la inscripción en dicho Registro de Deudores Alimentarios Morosos son las que derivan, exclusivamente, de la conducta de los individuos. La proporcionalidad jurídica informa que las restricciones e inhabilidades que se producirán con la dación de la iniciativa legislativa ha implicado la realización de un juicio de ponderación entre los valores en juego y demuestran que los derechos de quien incumple su deber alimentario paterno deben ceder frente a la protección de los niños y adolescentes, con relación a los cuales el Estado se comprometió por normas de rango constitucional a adoptar las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimentaria.

453 El Registro de Deudores Alimentarios Morosos Ley 28970 Concepto de Morosidad: Los artículos 566 y 568 del Código Procesal Civil establecen que la pensión de alimentos que fije la sentencia debe pagarse por periodo adelantado y se ejecuta aunque haya apelación, resultando exigible a partir del día siguiente de la notificación de la demanda. De acuerdo con ello y considerando lo expuesto en el artículo 1334 del Código Civil, sobre la mora por suma de dinero determinada judicialmente, ésta se presenta a partir del momento que es exigible. No obstante y como la inscripción en dicho Registro de Deudores Alimentarios Morosos producirá restricciones en derechos fundamentales resulta adecuado utilizar un concepto especial de morosidad para este caso.

454 El Registro de Deudores Alimentarios Morosos Ley 28970 Concepto de Morosidad: El concepto de mora utilizado coincide con la fórmula contemplada en el artículo 1323 del Código Civil: para efectos de la inscripción en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos la mora especial se producirá ante el incumplimiento de tres (3) cuotas, sucesivas o no. Este concepto es aplicable respecto de la pensión de alimentos que se devengará en un futuro, sea fijada judicialmente o en acuerdo conciliatorio con calidad de cosa juzgada.

455 El Registro de Deudores Alimentarios Morosos Ley 28970 Concepto de Morosidad: Situación diferente es la de la pensión de alimentos devengada durante el proceso que es objeto de liquidación y resulta exigible cuando sea aprobada por el Juez, conforme al artículo 568 del Código Procesal Civil. Para este caso, se ha contemplado que la falta de pago durante un período de tres (3) meses de que es exigible, autoriza la inscripción en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos. Por ser un caso distinto al anterior, se justifica no contemplar el supuesto de un incumplimiento alternado.

456 El Registro de Deudores Alimentarios Morosos Ley 28970 Concepto de Morosidad: En la Ley 28970 no se ha contemplado la situación de los deudores de asignaciones anticipadas de alimentos. Definitivamente, es una grave omisión su falta de previsión; más aún, si se tiene presente que ello también afecta el derecho fundamental a un nivel de vida adecuado y tiene por objeto satisfacerlo durante la secuela del proceso. Por ello, resulta necesario prever legislativamente esta situación como una inscripción provisional en el Registro de Deudores Morosos que, de persistir en el incumplimiento después de sentenciado, se traducirá en definitiva.

457 El Registro de Deudores Alimentarios Morosos Ley 28970 Procedimiento de inscripción: El juzgado que conoce o conoció la causa, previamente, correrá traslado de la solicitud de inscripción en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, por el término de 3 días. El Juez resolverá en el mismo plazo, con absolución o sin ella. La resolución es apelable sin efecto suspensivo y debe resolverse en el plazo de 5 días. Sólo el cumplimiento de lo reclamado será motivo para desestimar la solicitud de inscripción en el Registro. El Juez debe oficiar al Órgano de Gobierno del Poder Judicial en un plazo no mayor de 3 días luego de resolver.

458 El Registro de Deudores Alimentarios Morosos Ley 28970 Procedimiento de cancelación: Cuando se solicite la cancelación del registro, se seguirá el trámite para la inscripción; salvo que se acredite la cancelación del monto total adeudado, caso en el cual el levantamiento de la inscripción es inmediato. El Juez debe oficiar al Órgano de Gobierno del Poder Judicial en un plazo no mayor de 3 días luego de resolver.

459 El Registro de Deudores Alimentarios Morosos Ley 28970 Acceso a la información: El acceso a la información del Registro de Deudores Alimentarios Morosos es gratuito, público y se actualiza mensualmente. Se expedirá el Certificado de Registro Positivo para quienes aparezcan inscritos. Se proporcionará mensualmente la lista actualizada de los deudores alimentarios morosos a la Superintendencia de Banca y Seguros y a las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones para su registro en la Central de Riesgo de cada institución. También puede ser remitida a las Centrales de Riesgo Privadas.

460 El Registro de Deudores Alimentarios Morosos Ley 28970 Identificación de los deudores alimentarios morosos: Para el sector privado, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo remitirá la lista de trabajadores que se incorporen a las empresas del sector privado y la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos remitirá la lista de transferencias de bienes muebles e inmuebles registrables realizados por personas naturales. Para el sector público, las oficinas de personal de las dependencias del Estado deben acceder a la base de datos vía electrónica, o en su defecto, solicitar la información de las personas que ingresan a laborar al sector público y deben comunicar la lista de trabajadores.

461 El Registro de Deudores Alimentarios Morosos Ley 28970 Obligaciones del órgano jurisdiccional: El Órgano de Gobierno del Poder Judicial, luego de recibir la información que permita identificar a los deudores morosos alimentarios, la comunicarán a los Juzgados correspondientes. El Juzgado que reciba la comunicación remitirá, cuando corresponda y dentro de los 5 días siguientes, el oficio disponiendo que se realice la retención o embargo, cuyo costo está exonerado de la tasa judicial y/o registral, según corresponda. En la sentencia de alimentos, debe hacerse conocer al obligado los alcances de la Ley 28970, para el caso de incumplimiento.

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