“LA DISCRECIONALIDAD REGLADA O LA ARBITRARIEDAD ILIMITADA DE LOS ÁRBITROS EN EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN” 22 de marzo de 2018 Alvaro Galindo Consejero Internacional.

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1 “LA DISCRECIONALIDAD REGLADA O LA ARBITRARIEDAD ILIMITADA DE LOS ÁRBITROS EN EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN” 22 de marzo de 2018 Alvaro Galindo Consejero Internacional (Washington, D.C.)

2 Importancia del tema Pérdida de legitimidad del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados. Los árbitros usualmente han aplicado interpretaciones expansivas a su autoridad (ámbito de su competencia).

3 Contenido I. ¿Qué es arbitrariedad? II. ¿Qué es discrecionalidad?
III. Límites a la discrecionalidad IV. Reposicionamiento del Sistema de Protección a la Inversión V. Conclusiones

4 I. ¿Qué es arbitrariedad?
Noción lato sensu Black´s Law Dictionary: “dependiendo de la discreción individual, determinada por un juez y no por reglas, procedimientos o leyes fijas […] fundada en prejuicio o preferencia más que en la razón o los hechos” Joseph C. Lemire v. Ucrania: “Arbitrariness has been described as “founded on prejudice or preference rather than on reason or fact” Tza Yap shum c. República del Perú y Cervin c. República de Costa Rica , los tribunales citaron a la RAE que define la arbitrariedad como “acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho”

5 Noción stricto sensu Decisión de la Corte Internacional de Justicia – El caso ELSI Saluka: “manifestly violate[s] the requirements of consistency, transparency, even handedness and non-discrimination” Tza Yap Shum c. República del Perú: una decisión que no está fundada en normas legales, sino en la discreción, los prejuicios o preferencias personales una decisión adoptada por razones diferentes a las expresadas por quien decide una decisión adoptada con deliberado desprecio por el debido proceso y el procedimiento apropiado

6 Contenido I. ¿Qué es arbitrariedad? II. ¿Qué es discrecionalidad?
III. Límites a la discrecionalidad IV. Reposicionamiento del Sistema de Protección a la Inversión V. Conclusiones

7 Definición Discrecionalidad Que se hace libre y prudencialmente.
Dicho de una potestad gubernativa: Que afecta a las funciones de su competencia que no están regladas.

8 Niveles de discrecionalidad
Nivel 1:Discrecionalidad nula o acciones que no pueden ser examinadas motu proprio Nivel 2: Discrecionalidad limitada al consentimiento de las partes Nivel 3: Casos en los que el tribunal ejerce sus poderes discrecionales

9 Niveles de discrecionalidad
Nivel 1:Discrecionalidad nula o acciones que no pueden ser examinadas motu proprio Nivel 2: Discrecionalidad limitada al consentimiento de las partes Nivel 3: Casos en los que el tribunal ejerce sus poderes discrecionales

10 Nivel 1: Discrecionalidad nula o acciones que no pueden ser examinadas motu proprio
Cuestiones de admisibilidad: si no hay objeción, el tribunal no puede abordarla por su propia cuenta Hochtief AG v. Argentina: En la CIJ, por ejemplo, las reglas de admisibilidad incluyen cuestiones tales como la observancia de las reglas sobre la nacionalidad de las reclamaciones y el agotamiento de los recursos locales. […] Pero si no se plantea excepción alguna por esos motivos, la Corte no planteará el asunto proprio motu. Anulación del laudo: debe de ser solicitada por las partes Convenio CIADI Artículo 52(2): Cualquiera de las partes podrá solicitar la anulación del laudo […] El tribunal no puede suplementar sua sponte los argumentos de las partes, puesto que eso iría en contra de la naturaleza adversaria del proceso arbitral

11 Niveles de discrecionalidad
Nivel 1: Discrecionalidad nula o acciones que no pueden ser examinadas motu proprio Nivel 2: Discrecionalidad limitada al consentimiento de las partes Nivel 3: Casos en los que el tribunal ejerce sus poderes discrecionales

12 Nivel 2: Discrecionalidad limitada al consentimiento de las partes
Publicidad de la audiencia Reglas de Arbitraje bajo el Convenio CIADI – Regla 32(2) Producción de evidencia Convenio CIADI Artículo 43 Aguas del Tunari S.A. c. Bolivia: El tribunal concluye que el ejercicio de esa discrecionalidad no está, sin embargo, exento de límites, y que el Artículo 43 ofrece cierta orientación al respecto. Medidas Provisionales Convenio CIADI Artículo 47

13 Niveles de discrecionalidad
Nivel 1:Discrecionalidad nula o acciones que no pueden ser examinadas motu proprio Nivel 2: Discrecionalidad limitada al consentimiento de las partes Nivel 3: Casos en los que el tribunal ejerce sus poderes discrecionales

14 Nivel 3: Casos en los que el tribunal ejerce sus poderes discrecionales
Acciones que pueden ser tomadas motu proprio (de oficio) Iura Novit Arbiter Iura Novit Arbiter en la aplicación de estándares procesales Discrecionalidad en la aplicación de estándares sustantivos Determinación de los intereses Posibilidad del tribunal para reconsiderar decisiones Decisiones en las cuales los Tribunales se han extralimitado manifiestamente en sus facultades

15 Nivel 3: Acciones que pueden ser tomadas motu proprio (de oficio)
Jurisdicción: Reglas CIADI Artículo 41(2): El Tribunal podrá considerar de oficio en cualquier estado del procedimiento, si la diferencia que se le ha sometido cae dentro de la jurisdicción del Centro y es de su propia competencia. Mihaly International Corp. V. Sri Lanka: “As a preliminary matter, the question of the existence of jurisdiction based on consent must be examined proprio motu, i.e., without objection being raised by the Party.”

16 Nivel 3: Iura Novit Arbiter
“La corte conoce la ley” es un principio de derecho civil que permite al tribunal arbitral decidir un caso con base en fundamentos legales que no han sido alegados por las partes Quiborax S.A. c. Estado Plurinacional de Bolivia: The principle iura novit curia – or better, iura novit arbiter – allows the Tribunal to form its own opinion of the meaning of the law, provided that it does not surprise the Parties with a legal theory that was not subject to debate and that the Parties could not anticipate.”

17 Nivel 3: Iura Novit Arbiter en la aplicación de estándares procesales
Casos en los que el tribunal identifica una laguna en el proceso Convenio CIADI Artículo 44: Cualquier cuestión de procedimiento no prevista en esta Sección, en las Reglas de Arbitraje o en las demás reglas acordadas por las partes, será resuelta por el Tribunal Abaclat et al v. Argentina: artículo 44 del Convenio del CIADI se complementa con la regla 19 de las Reglas de Arbitraje del CIADI. Estas disposiciones son la mera expresión de la facultad inherente de cualquier tribunal para resolver cuestiones procesales cuando existe una laguna […] al tribunal no le cabe completar o mejorar el marco del CIADI en general.

18 Nivel 3: Discrecionalidad en la aplicación de estándares sustantivos
Determinación de los intereses Wena v. Egipto: el tribunal utilizó intereses compuestos para calcular los daños, a pesar del hecho que ninguna de las partes había alegado este método de compensación. SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Philippines: “[C]ounsel for the Claimant formally abandoned its claim for contractual interest… Instead, he asserted a claim for interest at international law, i.e. extra-contractual interest. But whereas international tribunals do have the power to award interest on unpaid amounts, that is a discretionary power and depends on the circumstances. Rumeli Telekom v. Kazakhstan:“The estimation of damages… is not an exact science. It is of the essence of such an exercise that the tribunal has a measure of discretion, since the final figure must of its nature be an approximation of the claimant’s loss.”

19 Nivel 3: Discrecionalidad en la aplicación de estándares sustantivos
Posibilidad del tribunal para reconsiderar decisiones: Convenio CIADI Artículo 51 (1): Cualquiera de las partes podrá pedir, mediante escrito dirigido al Secretario General, la revisión del laudo, fundada en el descubrimiento de algún hecho que hubiera podido influir decisivamente en el laudo, y siempre que, al tiempo de dictarse el laudo, hubiere sido desconocido por el Tribunal y por la parte que inste la revisión y que el desconocimiento de ésta no se deba a su propia negligencia.

20 Nivel 3: Discrecionalidad en la aplicación de estándares sustantivos
Posibilidad del tribunal para reconsiderar decisiones: Reconsideración Perenco v. Ecuador “el Tribunal concluye que no tiene facultad alguna que le permita cumplir con lo que se le solicita […] no existe fundamento para invocar las facultades propias del Tribunal, ya que dichas facultades no pueden prevalecer sobre el texto llano del Convenio y de las Reglas de Arbitraje cuando se trata de modificar o reabrir un laudo.” Standard Chartered v. Tanesco Consideró que las decisiones preliminares no tenían efectos de res judicata, y que por lo tanto, podrían ser revisadas por el tribunal. De igual forma, se refirió a los artículos 41 y 44 del Convenio CIADI como la base del tribunal para reconsiderar decisiones preliminaries. Burlington v. Ecuador “Habiendo llegado a la conclusión de que las decisiones de los tribunales CIADI (con excepción de las resoluciones sobre procedimiento y medidas provisionales) que no constituyen laudos definitivos no tienen efectos de cosa juzgada, pero son vinculantes tanto para las partes como para el tribunal dentro del procedimiento en que se emitieron, el Tribunal también coincide con la conclusión del caso SCB c. Tanesco según la cual “puede haber circunstancias en las que un tribunal deba considerar la posibilidad de reabrir una decisión que ha adoptado”.

21 Nivel 3: Decisiones en las cuales los Tribunales se han extralimitado manifiestamente en sus facultades Trato justo y equitativo Tecmed v. Mexico: TJE se traduce en el “respeto de las expectativas legítimas del inversionista”. CMS/ Sempra/ Enron: tenían la expectativa legítima de que el régimen jurídico argentino vigente en la época en que se realizó la inversión permanecería inalterado. En la práctica, se estaba agregando una cláusula de estabilización. CMS v. Argentina/ Sempra v. Argentina/ Enron v. Agentina todo cambio en el régimen jurídico argentino vigente al momento de realización de la inversión acarreaba una violación del estándar del TJE del TBI aplicable.

22 Nivel 3: Decisiones en las cuales los Tribunales se han extralimitado manifiestamente en sus facultades Clásula paraguas CMS v. Argentina: el Tribunal utilizó la cláusula paraguas del TBI para extender el contrato de inversión relevante a partes que no lo suscribieron. Principio de proporcionalidad Oxy 2: crea un principio de “proporcionalidad”. Un tipo de moderación contractual por operación del principio. El tribunal concluyó que la caducidad era una sanción desproporcionada y, por lo tanto, contraria al derecho ecuatoriano, al derecho internacional consuetudinario y al TBI.

23 Nivel 3: Decisiones en las cuales los Tribunales se han extralimitado manifiestamente en sus facultades Occidental Petroleum c. Ecuador: “el más grave, es el manifiesto exceso de poder del Laudo, al anular un contrato relativo a una sociedad que no sólo era parte del arbitraje sino que, incluso si hubiera sido parte, no podría haber sido considerada, ya que se trata de un inversor chino, como un inversor respecto del cual el Tribunal tenía jurisdicción conforme al TBI Estados Unidos/Ecuador” “si la mayoría no hubiera excedido manifiestamente sus facultades al anular los derechos de Andes, el Tribunal sólo podría haber ordenado el pago del 60% de los daños a las Demandantes, de conformidad con los principios de derecho internacional” (Opinión Disidente de la Profesora Stern).

24 Contenido I. ¿Qué es arbitrariedad? II. ¿Qué es discrecionalidad?
III. Límites a la discrecionalidad IV. Reposicionamiento del Sistema de Protección a la Inversión V. Conclusiones

25 Límites a la discrecionalidad
El iura novit curia está limitado por el deber de los árbitros de emitir un laudo válido y ejecutable. Artículo V(1)(c) de la Convención de Nueva York: posibilidad de denegar reconocimientos y ejecución de un laudo por decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria Artículo 52 (1) Convenio CIADI: anulación del laudo fundado en que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades

26 Límites a la discrecionalidad
Enron Creditors Recovery Corp. and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentina: “It is not for an annulment committee to second guess how a Tribunal exercises its discretion, unless a particular exercise of discretion Phoenix Action v. Czech Republic: “[t]here is nothing like a total discretion…” Corn Products International, Inc. v. United Mexican States: “The Tribunal considers that the two principles by which it should be guided in the exercise of its discretion are (a) the efficient conduct of the proceedings and (b) fairness to both disputing parties.” Mr. Patrick Mitchell c. República Democrática del Congo: [the] Arbitral Tribunal is not, strictly speaking, subject to any obligation to apply a rule of law that has not been adduced; this is but an option – and the parties should have been given the opportunity to be heard in this respect – for which reason it is not possible to draw any conclusions from the fact that the Arbitral Tribunal did not exercise it.”

27 Contenido I. ¿Qué es arbitrariedad? II. ¿Qué es discrecionalidad?
III. Límites a la discrecionalidad IV. Reposicionamiento del Sistema de Protección a la Inversión V. Conclusiones

28 El Reposicionamiento del Sistema de Protección a la Inversión
Trato justo y equitativo El Paso c. Argentina: “[E]l Tribunal no puede seguir la línea jurisprudencial que determinó que el trato justo y equitativo implicaba la estabilidad del marco jurídico y de negocios. La evolución es un elemento intrínseco de la vida económica y jurídica.” Cláusula paraguas Burlington c. Ecuador: “[...] la decisión sobre anulación en el caso CMS "dejó en claro que [...] una obligación contractual entre una entidad pública distinta del Estado y un inversionista extranjero no puede ser transformada como por arte de magia de la llamada 'cláusula paraguas' en una obligación del Estado basada en un tratado, con respecto a un inversionista protegido".

29 Contenido I. ¿Qué es arbitrariedad? II. ¿Qué es discrecionalidad?
III. Límites a la discrecionalidad IV. Reposicionamiento del Sistema de Protección a la Inversión V. Conclusiones

30 Conclusiones Es menester operar una reintegración del derecho internacional en la que el derecho de las inversiones no sea aplicado de manera aislada, sin tener en cuenta otras ramas del derecho internacional como lo son, por ejemplo, el derecho comercial internacional, el derecho ambiental y los derechos humanos. La toma de decisiones discrecionales sobre los estándares sustantivos del derecho de protección de las inversiones, pueden crear inseguridad entre las partes contratantes de los instrumentos internacionales y menoscabar, aún más, la credibilidad del mecanismo de solución de controversias.

31 Muchas gracias por su atención!
Alvaro Galindo Consejero Internacional Grupo de Arbitraje Internacional

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