Eleonora Lamm Sandra M. Wierzba Principio de autonomía progresiva en el Código Civil y Comercial, foco en.

Presentación del tema: "Eleonora Lamm Sandra M. Wierzba Principio de autonomía progresiva en el Código Civil y Comercial, foco en."— Transcripción de la presentación:

1 Eleonora Lamm elelamm@gmail.com Sandra M. Wierzba sandrawierzba@derecho.uba.ar Principio de autonomía progresiva en el Código Civil y Comercial, foco en investigación clínica pediátrica.

2 Esta síntesis se ha elaborado como recurso de apoyo pedagógico a una clase sobre “Principio de autonomía progresiva en el Código Civil y Comercial, foco en investigación clínica pediátrica», según reflexiones realizadas al 28-9-16. Autorizamos su reproducción y divulgación para fines de estudio e investigación, siempre que se cite la fuente. Eleonora Lamm y Sandra M. Wierzba

3 La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) cambio de perspectiva en la forma de entender la niñez y la adolescencia del sistema tutelar Al paradigma de la protección integral de los derechos del niño y su reconocimiento como sujeto titular de derechos. Punto de partida Una de las Principales modificaciones de la teoría protección integral noción de autonomía progresiva

4 las diferentes etapas por las que atraviesa el niño en su evolución psicofísica determinan una gradación en el nivel de decisión al que puede acceder en el ejercicio de sus derechos fundamentales que implica necesariamente el abandono de la rígida y obsoleta dicotomía entre “capacidad/ incapacidad” del Código Civil para comenzar a hablar de capacidad o autonomia progresiva

5 «los derechos constitucionales no maduran y se hacen realidad mágicamente cuando uno cumple los años establecidos como mayoría de edad por el Estado. Los niños, como los adultos, están protegidos por la Constitución y poseen derechos constitucionales». opinión del juez Blackmun en Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth [428 US 52, 75 (1976)]

6 Nuevo Código Civil y Comercial Autonomía progresiva (art. 26). Derechos y actos personalísimos (arts. 51 a 61). Consentimiento informado (art.59). Investigación médica en seres humanos (art. 58).

7 Derechos personalísimos: cuáles son? Vida: –Inexigibilidad de cumplimiento de actos peligrosos para la vida (art. 54). Dignidad: –Inviolabilidad de la persona, especial respeto a su dignidad (art. 51/52). Ej.: Tratamiento personas con capacidad restringida, Supresión nulidad matrimonial por impotencia.

8 Derechos personalísimos: Cuáles son? Integridad: –Prohibición de actos que la afecten, con límites (art. 56). –Disposición sobre partes del cadáver (art.61). Imagen: –Límites a la captación/reproducción de imágenes/voz, sin consentimiento (art. 53).

9 Derechos personalísimos: Autonomía-Salud Consagración del principio de AUTONOMÍA (Consentimiento informado art. 59; directivas anticipadas art. 60) pero con claros límites por razones de interés-salud pública (ej: genética, art. 57; investigación médica, art. 58).

10 Efectos del consentimiento informado Respeto por autonomía individual → decisión por el interesado principal. ↑Racionalidad en la indicación (por valoración riesgo/ beneficio). Obsta la responsabilidad por la materialización de riesgos conocidos de los procedimientos aplicados. ↓ Herramienta de apoyo para una buena relación médico paciente. ¿Efectos frente a vulnerabilidad?

11 La necesidad de nociones flexibles (autonomía progresiva).

12 Discernimiento (clásica): presupuesto de la voluntariedad del acto (arts. 260/261 CC y CN). Capacidad (clásica): interesa para el ejercicio de los derechos, especialmente frente a terceros (ej.: negocios jurídicos. Arts. 23 a 50 CC y CN). Autonomía progresiva (constitucionalización): importancia en materia de decisiones referidas al «cuidado sobre el propio cuerpo» (art. 26 CC y CN). Categorías jurídicas vinculadas a la edad:

13 La salud de los niños, niñas y adolescentes Decisiones sobre el propio cuerpo: Compromiso de la Bioética Dinamismo  Conceptos jurídicos indeterminados Autonomía progresiva Tratamiento invasivo Tratamiento riesgoso Cuidado del propio cuerpo

14 Autonomía Progresiva de los niños, niñas y adolescentes- Interrogantes necesarios ¿ Diferencias entre consentimiento, asentimiento y asistencia? ¿Cuándo resulta suficiente el asentimiento del progenitor, cuándo alcanza con la decisión médica y cuándo se requiere intervención judicial? ¿Cómo se define al acto invasivo? ¿y el riesgoso? ¿Qué actos comprometen el cuidado del propio cuerpo?: Caso de la experimentación. ¿Qué diferencias hay entre decisiones sobre el cuidado del propio cuerpo y negocios jurídicos que involucran a terceros?

15 Autonomía Progresiva de los niños, niñas y adolescentes - Interrogantes necesarios Autonomía y reconocimiento del joven como sujeto de derechos vs. Desprotección de una persona vulnerable en una sociedad de consumo + mayor «desresponsabilización» de los adultos  Conciencia sobre la disyuntiva

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17 Capacidad: Código Civil y Comercial: interesa en materia contractual. Seguridad jurídica. Competencia: ámbito de los derechos personalísimos. Decisiones que impactan esencialmente sobre el propio cuerpo. Capacidad y “competencia” (competency)

18 Cuándo el niño es autónomo? Criterio etario fijo Doctrina del “menor” maduro Criterio mixto

19 Equilibrio Tan contrario al ansiado “interés superior” es restringir el ejercicio de ciertos derechos cuando los niños o jóvenes están en condiciones de hacerlo, como permitirlos cuando todavía no lo están (Grosman/Herrera).

20 Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) Artículo 5: Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.

21 Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. Art. 12 CDN

22 Opinión Consultiva nro 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio. (párrafo 100)

23 ARTICULO 3: A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; Ley 26.061 (Ley de Protección de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes).

24 Los arts. 24 inc. b) y 27 inc. b exigen “que sus opiniones sean tenidas primordialmente en cuenta conforme a su madurez y desarrollo” en toda decisión que lo afecte.

25 Comité de los Derechos del Niño Observación general n° 12 “Los médicos y las instituciones de atención de salud deben suministrar información clara y accesible a los niños sobre sus derechos con respecto a su participación en la investigación pediátrica y los ensayos clínicos. Deben ser informados sobre la investigación para que pueda obtenerse su consentimiento como conocimiento de causa, aparte de otras salvaguardas de procedimientos”.

26 arts. 24, 26, 66, 404, 425, 595, 596, 598, 608, 613, 617, 626, 627, 639, 679, 690, 707 La edad y grado de madurez en el nuevo CCYC

27 Autonomía progresiva y derecho al cuidado del propio cuerpo. “competencia”

28 y “(e) (…) Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley Nº 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud”. RAE (Real Academia Española) 10. intr. “Tomar parte en un asunto”. Quién decide? Ley 26529 de Derechos del Paciente, Historia Clínica y Ci, 2009. mod. Ley 26.742, 2012. Decreto 1089/2012,

29 “(e) Los profesionales de la salud deben tener en cuenta la voluntad de los NNA sobre esas terapias o procedimientos, según la competencia y discernimiento de los menores. Pero…. ARTICULO 5: operará el consentimiento por representación en el caso (…) de menores de edad que no son capaces intelectual o emocionalmente de comprender los alcances de la práctica a autorizar. Cuando los mismos puedan comprender tales alcances, se escuchará su opinión, sin perjuicio de suministrarse la información a las personas legalmente habilitadas, para la toma de decisión correspondiente. Para este consentimiento deberán tenerse en cuenta las circunstancias y necesidades a atender, a favor del paciente, respetando su dignidad personal, y promoviendo su participación en la toma de decisiones a lo largo de ese proceso, según su competencia y discernimiento. El decreto reglamentario 1089/2012 zanja la cuestión?

30 ARTÍCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. Se presume que el adolescente entre TRECE (13) y DIECISÉIS (16) años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. LA CUESTIÓN EN EL CCYC

31 Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los DIECISÉIS (16) años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

32 LIMITES ETARIOS evitar la judicialización innecesaria de todas las cuestiones inherentes a la salud de NNA No hay categorías rígidas: posibilidad del niño de demostrar su competencia antes de haber alcanzado la edad establecida. El sistema

33 Deciden sus representantes en base al interés superior del niño/a Puede hacerse partícipe al NNA. Información adecuada a su nivel de comprensión Cualquier disidencia fuerte o sostenida, debe ser tomada en serio. Menor de 13 años

34 A menudo, los niños que no han alcanzado la edad legal para dar su consentimiento pueden entender las implicaciones de su participación en la investigación y pasar por los procedimientos necesarios del consentimiento informado. No obstante solo pueden opinar sobre su participación en la investigación.

35 Mayores de 13 y menores de 16 respecto de actos que no comprometen la salud del adolescente ni provocan riesgo en su integridad física –y psíquica-: ACTOS NO INVASIVOS. La sola petición del adolescente hace presumir su aptitud para el acto que desea practicar. Vacunación Extracción de sangre y otros estudios no invasivos (ecografía, radiografía, etc) Testeo HIV sida Preservativos y anticonceptivos Sutura Colocación de yeso o bota por esguince o fractura Colocación de DIU (EL) (SW: sujeto a criterio médico específico). Tatuaje/piercing (EL).

36 Res. 65-2015. Mesa de Trabajo: Nuevo Código Civil y Comercial. Lectura desde los DDSYR. noviembre de 2015. Ministerio de la Salud de la Nación El criterio de “invasividad” utilizado por el artículo 26 CCyC debe leerse como tratamientos de “gravedad que impliquen riesgo para la vida o riesgo grave para la salud”. Esto se colige a partir de su ubicación en un listado que no solo califica el término como “invasivo que comprometa el estado de salud” sino que además se lo asocia a tratamientos que “provocan un riesgo grave en su vida o integridad física”. Por tanto, es de comprensión de este Ministerio que ampliar el tipo de tratamientos contemplados en la excepción a la presunción de la capacidad, es restrictivo del derecho a la salud integral e injustificado.

37 Mayores de 13 y menores de 16 actos que sí comprometen la integridad, salud o vida del adolescente, por tratarse de tratamientos invasivos, ACTOS INVASIVOS Operación quirúrgica (tratamiento oncológico, operación riesgosa) Cirugía estética reparadora

38 Mayores de 16 Autonomía para decisiones sobre el propio cuerpo. Si hay ley especial: “diálogo de fuentes”. Casos especiales (incluye investigación que no causa beneficio directo a la salud del joven): 18 años

39 Reflexiones finales 1.Autonomía progresiva: concepto esencial para evaluar participación de los jóvenes en investigaciones médicas en el Derecho actual. 2.Balance entre reconocimiento del NNA como sujeto de derechos y posible desprotección como personas vulnerables en una sociedad de consumo con “desresponsabilización” de adultos. 3.CCyCN: Criterio mixto en materia de autonomía (arts. 26 y 59). 4.Coexistencia de terminología en la legislación relevante que requiere de armonización (a. “consentimiento”, “asentimiento”, “asistencia”; b. “children”- “NNA”, etc.) y evitar burocratización carente de sentido.

40 Propuesta para la participación de NNA en Investigaciones Médicas en Argentina Regla: Hasta la mayoría de edad: Información al NNA -adaptada a sus posibilidades de comprensión- y a sus progenitores. Declaración de voluntad del joven y al menos de uno de los progenitores, favorable o desfavorable, define. Opción por criterios art. 26 CCyCN u otras normas aplicables, como guías para la autonomía. Excepciones (por efectos disvaliosos de la aplicación de la regla): Adopción de pautas diferentes, considerando: – Interés superior del NNA (Beneficio investigación/riesgo de no participación). – Opinión del Comité de Bioética (sólo excepcionalmente, de la Justicia). – No aplicación de un doble standard.

41 Eleonora Lamm y Sandra M. Wierzba Muchas gracias