DERECHO DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA I El niño en el proceso civil, su representación Abogado del niño. El niño desde la perspectiva del CC. El Proyecto.

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1 DERECHO DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA I El niño en el proceso civil, su representación Abogado del niño. El niño desde la perspectiva del CC. El Proyecto de Reforma 2012 Rosario, 9 de mayo 2014 Prof. Adriana N. Krasnow

2 OBJETIVOS  Describir el régimen de capacidad y representación en el Derecho vigente, en relación con niños y adolescentes  Describir el régimen de capacidad y representación en el Derecho proyectado, en relación con niños y adolescentes  Analizar en el hoy y en el mañana la materialización del principio de autonomía progresiva en vinculación con la participación del niño en el proceso civil  Analizar fallos que nos permitan visualizar el ensamble entre norma y realidad

3 PUNTO DE PARTIDA

4  El centro de protección jurídica pasa de la “familia” a la “persona” EL DERECHO DE FAMILIA EN EL HOY

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7 “… lo que presenciamos es una creciente multiplicidad de formas de familia y de convivencia. Esta multiplicidad, lamentada por algunos, puede ser también vista como parte de los procesos de democratización de la vida cotidiana y de la extensión del ´derecho a tener derechos´ a todos los miembros de una sociedad. Desde esta perspectiva, la idea de crisis se transforma en germen de innovación y creatividad social… ” Elizabeth Jelín, Pan y afectos. La transformación de las familias, segunda edición revisada y aumentada, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2010, p. 25

8 LA NIÑA, EL NIÑO Y EL ADOLESCENTE EN EL NUEVO MODELO SU VINCULACIÓN CON CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN

9 LA SITUACIÓN DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL AYER  ANTES  “La duración de la infancia se reducía al período de mayor fragilidad … en cuanto podía desenvolverse físicamente, se lo mezclaba rápidamente con los adultos,...” (Aries) “Las meninas” de Velázquez

10 DE LA SITUACIÓN IRREGULAR A LA PROTECCIÓN INTEGRAL

11 DOCTRINA DE LA SITUACIÓN IRREGULAR  El niño no es sujeto de derecho, sino objeto de protección  El Estado interviene a través de la institución del Patronato  Se concentra el poder de decisión en el juez de menores  El juez decide el destino del niño sin respectar su derecho a ser oído y sin tener en cuenta la voluntad de los padres  El niño autor de un delito y el niño víctima de un delito reciben el mismo tratamiento

12 DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL  Se comprende a todo el universo infancia y adolescencia  Niña – niño – adolescentes: son sujetos de derecho  El Estado es garante de sus derechos fundamentales  El sistema judicial atiende a los problemas que involucra a niños y adolescentes por jueces diferentes por razón de la materia  Se busca preservar la permanencia de la niña – niño – adolescente en su familia de origen  Corresponde respetar el derecho de la niña – niño – adolescente a participar en la cuestiones que lo involucre

13 LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL EN EL CDN  Simboliza la unidad de las distintas culturas y ordenamientos jurídicos en aspectos transcendentes: el niño en la familia; los deberes y derechos de los padres y del Estado; políticas sociales para el universo infancia  Se protege al sector comprendido en el art. 1°  Comprende un sector de personas en pleno desarrollo  El Estado, la familia y la comunidad deben contribuir en el desarrollo y amparo de los niños

14 INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO  “… al niño le asiste un verdadero y auténtico poder para reclamar la satisfacción de sus necesidades esenciales. Simboliza la idea de que ocupa un lugar importante en la familia y en la sociedad y que ese lugar debe ser respetado...”  Cecilia Grosman Artículo 3, CDN Concepto marco Deja un espacio de reflexión abierto para el juez y/o funcionario público que deba intervenir en un caso donde se involucren derechos de un niño/a

15 LA SITUACIÓN DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL HOY  La doctrina internacional de los derechos humanos, protege especialmente a los débiles jurídicos: niños, mujeres, personas con discapacidad y ancianos  Art. 75, inc. 23, CN Sociedad compleja y desigual

16 LA NORMA CDN (art. 75, inc. 22, CN)  Art. 3: interés superior del niño  Art. 9: Contacto regular con ambos padres  Art. 12: derecho a participar y a ser oído  Art. 18.1: responsabilidad familiar  Art. 14.2: Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de sus derechos conforme a la evolución de sus facultades  Art. 23.1: Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad LEY 26.061  Art. 3: interés superior del niño  Art. 7: responsabilidad familiar  Art. 9: derecho a la integridad y a la dignidad  Art. 24: derecho a la salud  Art. 24: derecho a opinar y ser oído  Art. 26: derecho a la seguridad social

17 CAPACIDAD, AUTONOMÍA PROGRESIVA Y REPRESENTACIÓN EN EL HOY

18 CAPACIDAD – COMPETENCIA – AUT. PROGRESIVA AVANCES EN EL DESARROLLO DEL UN ROL ACTIVO DE NNA  - Opinión consultiva N° 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos  - Observación General N° 12 del Comité de los Derechos del Niño, 2009: derecho a ser oído EN EL HOY  Arts. 5 y 12 de la CDN  Arts. 3, 24 y 27, Ley 26061  EN EL MAÑANA  - Art. 26: “… madurez suficiente…derecho a ser oído”  - Art. 639: RP, Principios generales: “… la AU…”  - Art. 595: Adopción, principio: derecho ser oído y CI a partir de los 10 años

19 PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD Opinión Consultiva N° 17/02, Corte Interamericana de Derechos Humanos “ En definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de derechos y garantías”

20 DERECHO A PARTICIPAR ACTIVAMENTE Opinión Consultiva N° 17/2002, Corte Interamericana de Derechos Humanos “El aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso al menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso”

21 DERECHO A PARTICIPAR ACTIVAMENTE Observación General N° 12/2009, Comité de los Derechos del Niño “Las opiniones del niño deben tenerse debidamente en cuenta, siempre que un análisis caso por caso indique que el niño es capaz de formarse un juicio propio. Si el niño está en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del niño como factor destacado en la resolución de la cuestión. Deben establecerse buenas prácticas para evaluar la capacidad del niño”

22 ARTÍCULO 27, LEY 26.061 “Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte…”

23 LA CAPACIDAD JURÍDICA EN EL CC

24 REPRESENTACIÓN LEGAL Designación de una persona para que sustituya al “incapaz” en el ejercicio de los derechos de éste, y realice los actos para los cuales el titular está legalmente impedido

25 CAPACIDAD – AUTONOMÍA PROGRESIVA

26 DESARROLLO DE COMPETENCIAS

27 UNICEF  Los niños son sujetos de derecho y los padres como titulares de la responsabilidad parental tienen un conjunto de deberes y derechos que apuntan a la efectividad de los derechos de los primeros  A medida que evolucionan las facultades del niño, gradualmente los derechos de los padres pasan al niño y éste puede ejercerlos por sí mismo  Como los derechos pertenecen al niño, deben cumplirse donde él se encuentre o actúe

28 Se establecen criterios a tener en cuenta a la hora de definir la competencia de la niña, el niño y/o adolescente:  Habilidad de comprender y comunicar información relevante;  Habilidad de reflexionar y elegir con cierto grado de independencia;  Habilidad de evaluar los potenciales beneficios, riesgos y daños;  Habilidad para construir una escala de valores relativamente estable

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31 CAPACIDAD, AUTONOMÍA PROGRESIVA Y REPRESENTACIÓN EN EL MAÑANA

32 LA AUTONOMÍA PROGRESIVA EN EL PROYECTO “… la autonomía progresiva se ‘cuela’ a través de toda la regulación del derecho familiar contenido en la reforma. Cada vez que se reglamenta una institución, se contempla el modo en que la niña/o adolescente se ubica en o frente a ella, acorde siempre al reconocimiento de su autonomía…” FERNÁNDEZ, Silvia E.; Consideraciones en torno al principio de autonomía progresiva de niñas, niños y adolescentes en el Anteproyecto de Código Civil, en “El Derecho de Familia en el Anteproyecto de Código Civil”, Jurisprudencia Argentina. Número Especial, 2012- II-109

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36 CAPACIDAD DE EJERCICIO Artículo 31

37 PERSONA MENOR DE EDAD Artículo 25 Distingue entre persona menor de edad y adolescente  MENOR DE EDAD Comprende a todo el sector que no alcance la edad de 18 años  ADOLESCENTE  Todos los menores de edad comprendidos entre los 13 a 18 años

38 Adolescente entre 13 a 16 años Disocia dos clases de prácticas médicas: a) tratamientos no invasivos y, que al mismo tiempo, no comprometan su estado de salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física, se presume que tiene aptitud para decidir por sí; b) tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, prestará su consentimiento con la asistencia de sus progenitores y en casos de conflicto, se resolverá atendiendo a su mejor interés sobre la base de la opinión médica Adolescente entre 16 a 18 años Se lo considera adulto para la toma de decisiones que se vinculan con el cuidado de su propio cuerpo

39 LEY DERECHOS DEL PACIENTE N° 26.529 Artículo 2, apartado e) “… Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley Nº 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud…”

40 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Artículo 7° “… 3. Los Estados Partes garantizarán que los niños y niñas con discapacidad tengan derecho a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión que recibirá la debida consideración teniendo en cuenta edad y madurez, en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho”

41 “Tradicionalmente se ha considerado que por el paciente menor de edad o incapacitado debía consentir su representante legal. Sin embargo, el tratamiento de esta cuestión ha experimentado un significativo cambio en los últimos años. El punto de inflexión de ese cambio ha sido, precisamente, la ya aludida toma de conciencia acerca de la naturaleza de este consentimiento como acto de ejercicio de los derechos fundamentales y de la personalidad del paciente. Ya que mientras con carácter general, nuestro Derecho establece que tendrán plena capacidad para actuar válida y eficazmente los mayores de edad no incapacitados; debiendo actuar por las personas que no cumplan estos requisitos sus representantes legales. Sin embargo, en relación a los derechos de la personalidad rige una regla diferente, ya que por definición se trata de actos personalísimos y no susceptibles de representación” García Garnica, María del Carmen, El ejercicio de los Derechos de la Personalidad del Menor no emancipado, Thompson- Aranzadi, Navarra, 2004, p. 115

42 REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA EN EL PROYECTO  REGLA GENERAL: “Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí” (art. 100)  ASISTENCIA: “Las personas con capacidad restringida por razones de salud mental … son asistidas por un curador…” (art. 102)  NNA: recae en el instituto de la RP o, en su defecto, la TUTELA  DEBERES DE LOS PROGENITORES: “… c. respectar el derecho del niño a ser oído y a participar … en todo lo referente a sus derechos personalísimos… f. representarlo…” (art. 646)  PLAN DE PARENTALIDAD: derecho de participación del hijo (655)

43 EL NIÑO EN EL PROCESO CIVIL

44 DERECHO DE PARTICIPACIÓN Acceso a una tutela judicial efectiva Proceso administrativo Proceso judicial Principio de efectividad Art. 8 CADH; art 4 CDN; arts. 18 y 75 inc. 23, CN art. 27 Ley 26.061

45 Opinión Consultiva N° 17/02, Corte Interamericana de Derechos Humanos “ En definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de derechos y garantías”

46 NORMAS DE FUENTE INTERNA E INTERNACIONAL  Art. 12 CDN  Art.13 inc. b in fine, Conv. La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores  Art. 11 in fine, Conv. Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores  Arts. 167, 264 ter, 314 y 321 inc. c, CC  Arts. 3 inc. b, 24, 27 inc. a, Ley 26.061  Leyes locales sobre protección integral de la niñez y adolescencia

47 ARTÍCULO 27, LEY 26.061 “Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte…”

48 EL DERECHO A PARTICIPAR ACTIVAMENTE  DERECHO PARA EL NIÑO  DEBER PARA EFECTORES Y OPERADORES

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50 Posiciones doctrinarias  Desde los 6 años (escolaridad) D´Antonio  Desde los 10 años ( arts. 921, 1114 CC) Stilerman  Desde los 14 años (arts. 55, 127, 282, 283 CC) Grosman  Sin límite mínimo: “según el caso”. Varios autores

51 Opinión Consultiva N° 17, Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la “Condición Jurídica del Niño”, párrafo 100 “… Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio”

52 QUIENES DEBEN RECIBIR LA ESCUCHA Formas directas Juez ¿Optativo? arts. 264 ter, 321 inc. c, CC ¿Obligatorio? arts. 3 y 27, ley 26.061 (SCJBA 2-5- 02, LL 2003-A-423; SCJBA 20-9-06, RDF 2007-II-35 Ministerio Pupilar: Asesoría/Defensoría de Menores Equipo interdisciplinario: Perito psicólogo Abogado propio: particular, público o tutor “ad litem”

53 QUIENES DEBEN RECIBIR LA ESCUCHA Formas indirectas Efectores de Servicios Locales y Servicios Zonales Ministerio Pupilar: Asesoría/Defensoría de Menores Equipo interdisciplinario Consejeros de Familia Informes de psicólogos particulares o de ONG Informes de Trabajadores Sociales particulares o de ONG Familiares (testimoniales) Allegados (testimoniales)

54 PASO PREVIO A LA ESCUCHA Deber de información ¿Dónde está? ¿Ante quién o quiénes está? ¿Porqué está? ¿Qué finalidad se persigue con su presencia? ¿Qué derechos lo asisten?

55 VALORACIÓN DE LA ESCUCHA Merituada directamente Acatamiento automático o vinculante Merituada junto con los demás elementos de la causa: “contexto”

56 ¿QUÉ POSICIÓN TIENE EN EL PROCESO?  “Parte” Autorización: (art. 264 quater inc. 5 CC) Actor: (ej. 272, 282, 283, 285 CC) Demandado: (ej. 286 CC)  ¿Tercero interesado?  ¿Testigo?  ¿Medio de prueba ?

57 EL ABOGADO DEL NIÑO Su función “La defensa técnica de los derechos e intereses de niñas, niños y adolescentes ” Augusto Mario Morello

58 GIL DOMÍNGUEZ – FAMÁ y HERRERA El Defensor/Asesor de Menores Materializa aquella mirada “adulta” desde la cual se conceptualiza el interés superior, mirada que en principio le cabe a los progenitores El Abogado del niño: Materializa y defiende la “mirada del niño” en conflicto para dilucidar con prudencia el interés superior en el caso concreto

59 DOLORES LOYARTE Abogado del niño - Ligado al principio de la “capacidad progresiva” - No sustituye la voluntad del niño, sino que la transmite mediante una defensa especializada Tutor “ad litem” - Defiende los intereses de su representado de acuerdo a su leal saber y entender - Patrocina desde su propia perspectiva - Sustituye la voluntad del representado

60 ¿Quiénes pueden asumir el rol de abogado del niño? ¿Quién lo designa? ¿Desde qué edad? ¿Cuándo es necesario?

61 ARTÍCULO 27, LEY 26.061 “… A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte…” DECRETO LEY 415/06 Derecho a la designación de un abogado, “sin perjuicio” de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar

62 CONCLUSIÓN MINISTERIO PUPILAR Y ABOGADO DEL NIÑO Pueden convivir pacíficamente (ley 26.061) - Abogados de cada parte - Abogado o tutor “ad litem” del niño - Defensor/Asesor de Menores

63 “… la ley 26.061, ha establecido la garantía del debido proceso legal del niño y adolescente en su art. 27, el cual, a diferencia del que participa un adulto, tiene la característica de exigir la efectividad del ejercicio del derecho de defensa, es decir, que el proceso no puede tener otro objeto que quien tenga derecho pueda conseguir su declaración y realización… no debe confundirse la actuación del abogado con la del Ministerio Público de Menores, a quien el art. 59 del Cód. Civil le otorga la representación promiscua como parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial… el abogado del niño es un letrado que patrocina intereses y derechos definidos por el propio niño, sin sustituir su voluntad, el Ministerio Público Tutelar, es el Representante que en todos los asuntos judiciales y extrajudiciales la ley argentina le asigna al niño para la defensa de sus derechos, en consonancia con la representación establecida en el art. 12 de la CDN. Dicha diferencia se aprecia claramente en el decreto reglamentario de la ley 26.061 y su art. 27 (nº 415/2006), al disponer, que el derecho a la asistencia letrada previsto en dicha norma, incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso judicial, sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar …” CCC San Martín. Sala I, 26/09/2013 – B. B., N. s/internación-, en La Ley Online, AR/JUR/60738/2013

64 “… Si bien es necesario que el niño que participe activamente en un proceso judicial cuente con un abogado que garantice su libre y auténtica expresión, el ejercicio de ese derecho no está exento de control judicial, por cuanto es el juez quien debe ponderar la efectiva capacidad de discernimiento y libertad de aquél, descartando que su decisión obedezca a motivaciones apresuradas o antojadizas, o a la influencia de los padres u otras personas… El abogado de los niños no puede ni debe pertenecer a la órbita de influencia de alguno de los padres y, menos aún, que uno de ellos acuerde y negocie privadamente con el letrado el pago de sus honorarios, pues ello no se condice con una verdadera y auténtica intervención autónoma del menor en el proceso… La intervención del niño en los procesos que lo involucren y la asistencia de un letrado no se encuentran, en principio condicionadas a su edad, desde que los preceptos de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley 26.061 no limitan el ejercicio de dicha prerrogativa al suficiente juicio, madurez o desarrollo del sujeto…” CNC, Sala C, 30/07/2013 – H., R. A. c. B., M. J. -, en DJ 2013, 87

65 “… La ley 26.061 establece un sistema de protección integral de las niñas, niños y adolescentes que debe ser interpretado no de manera aislada, sino en conjunto con el resto del plexo normativo aplicable, como parte de una estructura sistemática, y en forma progresiva, de modo que mejor concilie con la Constitución Nacional y con los Tratados internacionales que rigen la materia, allí previstos… De la interpretación conjunta de la ley 26.061 y del plexo normativo aplicable, las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por la ley 26.061 y no conculcan los standares internacionales en la materia…” CSJN, 27/11/2012 – P., G. M. y P., C. I. -, RDF 2013-II, 1

66 “… La interpretación que hizo el a quo del art. 27 de la ley 26.061 al denegar el pedido de una niña menor de 14 años de ser tenida por parte en el juicio donde se debate su tenencia, con fundamento en que la norma debe interpretarse en el conjunto del ordenamiento, que cuenta con un régimen de capacidad establecido en el Código Civil que no está derogado, aclarando que ello no implicaba desconocer la capacidad de derecho que los asiste, no es incoherente ni ofende a los principios de igualdad y debido proceso consagrados por la Carta Magna y la Convención de los Derechos del Niño invocada por la menor (del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo)… La Convención de los Derechos del Niño, en su art. 12, consagra la prerrogativa del menor a ser oído, pero no a asumir automáticamente y en cualquier circunstancia la calidad de parte en sentido técnico procesal (del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo)” “… El pedido de una niña menor de 14 años para ser tenida por parte en el juicio donde se debate su tenencia, la designación y remoción de un letrado patrocinante y el pedido de actuación por derecho son improcedentes, pues las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, es por ello que, de acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, y no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos —art. 54 inc. 2 del Código Civil—...” CSJN, 26/06/2012 – M., G. c. P., C. A. -, en LL 2012-D, 601

67 CAPACIDAD, AUTONOMÍA PROGRESIVA Y REPRESENTACIÓN Su vinculación con los derechos personalísimos de niñas, niños y adolescentes

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69 DERECHOS PERSONALÍSIMOS “derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona y que por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y radical” CIFUENTES, Santos; Derechos personalísimos, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1995, p. 200

70 Caso “Gillick v. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority”, Cámara de los Lores, año 1986 “… los derechos de los padres existen sólo para beneficio de los hijos y para permitirles cumplir sus deberes… el derecho de los padres a elegir si sus hijos seguirán o no un tratamiento médico concluye cuando los hijos están en condiciones de aprehender la opción propuesta…”

71 CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL Artículo 162 “Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados. Se exceptúan: 1°) los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo…”

72 Ley Orgánica 2/2010, del 3 de marzo de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo Remite al art. 9 de la Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica “Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos: a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho. b) Cuando el paciente este incapacitado legalmente. c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciseis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente”

73 SALUD REPRODUCTIVA Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, 14/10/2003 Voto Dra Conde “Las atribuciones conferidas a los padres o encargados legales de los niños, en ejercicio de la patria potestad, no pueden constituirse en un elemento que permita afectar o suprimir, a través de su ejercicio, los derechos humanos personalísimos de los niños, insusceptibles de ser ejercidos por representantes pues corresponden a la esfera de la autonomía personal y de la libertad… Si bien el proceso hacia la autonomía personal de los niños requiere en forma relevante de la función socializadora de los padres, ello no obsta a que el Estado colabore con aquéllos y establezca ciertos objetivos”

74 VACUNACIÓN OBLIGATORIA “… El derecho la privacidad —por definición propio y exclusivo de cada persona— se extiende a situaciones en que alcanza a dos o mas personas que integran un núcleo familiar erigiéndose en el derecho la privacidad de ese grupo —art. 11, inc. 2 de la CADH—, y, en ejercicio de este derecho los progenitores pueden elegir sin interferencias del Estado el proyecto de vida que desean para su familia, sin embargo ello resulta permeable a la intervención del Estado en pos del interés superior del niño como sujeto vulnerable necesitado de protección —art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional— tutelado por un régimen cuya nota característica es hacer prevalecer su interés por sobre todos los intereses en juego… La interpretación de los derechos de la patria potestad que poseen los progenitores no puede efectuarse, en la actualidad, dejando de lado los paradigmas consagrados por la Convención sobre los Derechos del Niño y por la ley 26.061, normas que además de reconocer la responsabilidad que le cabe a los padres y a la familia de asegurar el disfrute pleno en el efectivo ejercicio de los derechos y garantías del niño, otorga a la autoridad estatal facultades para adoptar las medidas que considere necesarias para proteger y restablecer tales derechos ante situaciones en que se vean vulnerados…” CSJN, 12/06/2012 – N. N. O. U., V. s/protección y guarda de persona -, en LL 2012-D, 182

75 “… El art. 5, segundo párrafo, de la Ley 18248 es inconstitucional, en cuanto no permite mantener exclusivamente el apellido materno con omisión del paterno, pues, en casos en que la individualización del individuo dentro de la sociedad se encuentra ligada al nombre familiar de la madre, no aparecen razones de orden público que justifiquen el sacrificio de éste, máxime cuando es importante para el Estado la estabilidad y perdurabilidad de la identificación social por razones de seguridad. Tratándose de un menor cuya paternidad fue determinada judicialmente, procede mantener el apellido materno con omisión del paterno, pues el principio de inmutabilidad del nombre hace aconsejable que el nuevo estado de familia no implique el cambio del apellido con el que aquél es conocido en el ámbito familiar y social por otro que no tiene ninguna función individualizadora, sin perjuicio de quedar constituido el vínculo jurídico-filial para los demás efectos…” C. Familia Mendoza, 15/04/2013 – M., E. M. por la menor M., D. c. A., D. -, en LL Gran Cuyo 2013, 743

76 “… Un joven debe ser autorizado a preservar el apellido materno, en los términos del derecho a opción que emana de los arts. 5 y 15 de la ley 18.248, pues existen justos y razonables motivos para obtener la supresión del apellido paterno, con el cual en modo alguno aquél se reconoce e identifica, y no existen motivos para presumir que persiga inferir negativamente o sustraerse de sus obligaciones o responsabilidades en el marco de sus relaciones con terceros…”. Juzg. C. y Com. 38 Nom., 21/11/2013 – Ch., C., L. E. -, en DFyP 2014 (enero – febrero), 242

77 Frente a un conflicto de intereses – los del niño por nacer y su progenitora -, debe limitarse la decisión de los adultos cuando el interés del niño se ve afectado y es entonces cuando revisten mayor jerarquía aquellos intereses que permiten la realización plena de los ‘derechos del niño’, por sobre los ‘extensos y respetables de los padres’… Deberá autorizarse judicialmente la operación cesárea recomendada por el equipo médico – aún sin el consentimiento informado de la mujer embarazada -, en el mejor interés del niño por nacer, y en procura de la protección de su derecho a la vida y a la salud, por encima de las ‘creencias personales y/o miedos’ de la progenitora, si se hubiera acreditado que la operación quirúrgica pondría fin al riesgo de muerte fetal intrauterina que aparece como inminente…Si bien la progenitora… goza del pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad – art. 19, CN -… ésta encuentra su límite en la convivencia con sujetos dotados de la misma titularidad de derechos e independencia y, en el caso de autos, en el derecho a la vida de la persona por nacer… La patria potestad no puede pretender enervar los derechos de la persona por nacer… La patria potestad se establece en interés de los hijos y no de los padres…” Juzg. Flia. Esquel, 11/01/2011 – Asesor de Familia e incapaces s/medida autosatisfactiva -, en RDF 2011-IV-119

78 REFLEXIONES FINALES  Todos aquellos que hacemos del Derecho nuestro hacer profesional para los demás, debemos asumir una posición humanista que posibilite abordar el Derecho de infancia y adolescencia como un área que debe funcionar a través de un juego armónico entre autonomía progresiva – capacidad y representación  Cuando de niños y/o adolescentes se trate, todas las cuestiones que refieran a derechos personalísimos se resolverán vinculando capacidad – AP y representación, considerando siempre como principio orientador el interés superior del niño

79 GRACIAS A TODOS POR LA ATENCIÓN