Fernando Triana Soto Calle 93 B No, 12 – 48 (P. 4) Bogotá, Colombia Tels.: (57-1) 601 9660 – 621 5810 – Fax: (57-1) 611 4209 – 635 1914 E – mail:

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1 Fernando Triana Soto Calle 93 B No, 12 – 48 (P. 4) Bogotá, Colombia Tels.: (57-1) 601 9660 – 621 5810 – Fax: (57-1) 611 4209 – 635 1914 E – mail: tum@tumnet.com Website: http//www.tumnet.com

2 GENERALIDADES DEL CONTRATO En Colombia, la FRANQUICIA no se encuentra contemplada dentro de los modelos contractuales que concibe el Código de Comercio. Es una tipología convencional innominada. No existe ninguna norma jurídica que reglamente o regule la constitución, funcionamiento ni elementos de existencia o validez de este tipo de contratos.

3 ESQUEMA TÍPICO DEL CONTRATO El franquiciante se compromete a: Otorgar la licencia de uso de la marca y los signos de identificación de la misma: logotipo, colores corporativos, etc. Transmitir el 'know-how' al franquiciado. Realizar una inversión publicitaria de la marca por un importe periódico pactado Por su parte el franquiciado o franquiciatario debe pagar un canon inicial y realizar unos desembolsos periódicos o royalties. Además, se compromete a: Preservar la imagen de la marca de la empresa franquiciada manteniendo un comportamiento limitado por ciertos requisitos estéticos. Respetar los métodos comerciales y el “know how” transmitido. Adquirir los suministros del franquiciador, en muchas ocasiones, con exclusividad. Someterse al control del franquiciador

4 LOS MASC DE CARA A LAS DIFERENCIAS CONTRACTUALES EN LA FRANQUICIA Teniendo en cuenta que no existe una reglamentación particular a partir de la cual se establezcan mecanismos de resolución de conflictos o controversias, de aplicación restringida para los contratos innominados, por extensión analógica se puede acudir a los diferentes mecanismos contemplados en la Legislación en tanto se pacten en el clausulado del contrato de Franquicia.

5 GENERALIDADES COMUNES A LOS MASC Los MASC, pueden definirse todo en sentido amplio como en sentido restringido: En sentido amplio, los MASC, son aquellas atribuciones, alternativas al sistema judicial oficial, que permite la solución privada de los conflictos. En sentido restringido, los MASC, son aquellos procedimientos que buscan la solución a los conflictos entre las partes, ya sea de manera directa entre ellas (o con el nombramiento de agentes negociadores) o mediante la intervención de un tercero imparcial (como son los casos de la amigable composición, mediación, la conciliación y el arbitraje).

6 TEMARIO GENERAL 1. AMIGABLE COMPOSICIÓN 2. MEDIACIÓN 3. CONCILIACIÓN EN DERECHO 4. ARBITRAJE

7 AMIGABLE COMPOSICIÓN

8 ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN

9 CONCEPTO CONCEPTO La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual un tercero imparcial (amigable componedor) toma la decisión de fondo sobre un conflicto planteado, en virtud de un mandato que le ha sido otorgado por las personas envueltas en la disputa. La amigable composición es un procedimiento eminentemente contractual; en el que particulares ejercen la función estatal de dirimir un conflicto de intereses generando una derogatoria de la jurisdicción estatal, para el caso concreto. Los amigables componedores, por principio, no ejercen función estatal judicial; por el contrario, los árbitros sí, conforme lo establece directamente la Constitución Política (Artículo 116).

10 ANTECEDENTES NORMATIVOS ANTECEDENTES NORMATIVOS Sobre los antecedentes de la figura es importante mencionar que la amigable composición ya se encontraba contemplada dentro de la reglamentación del Código de Procedimiento Civil (Decretos 1400 y 2019 de 1970) al prever en el artículo 677, luego tomado por el artículo 51 del Decreto 2279 de 1989, que en las controversias susceptibles de transacción que surgieran entre personas capaces de transigir, podían los interesados someter sus diferencias a amigables componedores.

11 CARACTERÍSTICAS DE LA FIGURA A partir de la promulgación de Ley 446 de 1998, se reitera que la amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos y se establecen sus características de la siguiente manera: Opera en virtud de la delegación que hacen dos o más particulares. Sus acuerdos tienen la facultad de precisar con fuerza vinculante para las partes una obligación y sus efectos legales son los de la transacción. Las partes pueden hacer la designación del amigable componedor directamente o delegarla en un tercero, que puede ser persona natural o jurídica.

12 Dentro de las diferencia que se presentan entre esta figura y la del arbitraje es importante mencionar que la amigable composición es un procedimiento eminentemente contractual mientras el arbitramento es un procedimiento judicial, ya que tiene fundamento en un acuerdo de voluntades, en el que se habilita a particulares por ministerio de la Ley para que ejerzan la función estatal de dirimir un conflicto de intereses generando una derogatoria transitoria de la jurisdicción estatal. La amigable composición se desarrolla en la forma acordada autónomamente por las partes, por lo que su tramitación no se halla sujeta a ninguna regulación legal específica.

13 La amigable composición concluye en un acuerdo o convención que tiene los efectos de transacción, es decir, no se iguala a los efectos propios de las sentencias judiciales. La integración de la amigable composición puede confiarse a "terceros" ajenos a los contratantes, sean aquellos personas naturales o jurídicas, no están sometidos a calificación especial determinada por la ley. La actividad de los amigables componedores surge del acuerdo de voluntades de las partes en un contrato donde se obligan recíprocamente y que autónomamente pueden determinar mecanismos de auto composición de las controversias que se susciten con ocasión del contrato.

14 MEDIACIÓN

15 CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES DE LA MEDIACIÓN EN P.I.

16 CONCEPTO La mediación es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual un tercero ajeno a la disputa planteada interviene entre las personas que se encuentran inmersas en el conflicto para atender sus diferencias, ver sus intereses y facilitar un camino en el cual se encuentren soluciones equitativas. En el seno de este mecanismo, las partes someten sus diferencias a un tercero diferente del Estado, con el fin de buscar un arreglo amistoso. En estos casos, el tercero neutral elegido no tiene ninguna calidad especial según las disposiciones contenidas en la ley y sus propuestas no son de obligatoria acogida, reduciendo su función a buscar una solución aceptable para las partes.

17 ELEMENTOS DE LA MEDIACIÓN En relación con la figura del arbitraje encontramos diferencias claras, ya que el tercero en el caso del arbitraje actúa como un juez dentro de un tribunal, y dentro de un ambiente formal mientras que el mediador actúa dentro de una libertad de formalidades y aunque tiene una participación activa en la discusión activando mecanismos para generar consenso, no tiene bajo sus funciones la solución de la disputa. Desde un punto de vista sociológico*, se define de manera generalizada como un procedimiento mediante el cual los participantes asistidos por una o más personas neutrales, desarrollan formas de manejo de las emociones liberadas en los conflictos, aislado los asuntos de la diferencia y considerando alternativas para encontrar opciones que les permitan llegar a un acuerdo que satisfaga los definidos intereses. (*) Tomado del texto, “MANUAL PRÁCTICO DE MEDIACIÓN”. Editorial LEGIS.2008. Jaidivi Nuñez, Alfredo Revelo, José Octavio Zuluaga.

18 CARACTERÍSTICAS CARACTERÍSTICAS Dentro de las características principales de esta figura encontramos: - Es un procedimiento no adversarial. - Es pacífico. - Es cooperativo de resolución de conflictos. - Se logra un acuerdo rápido. - No son necesarios altos costos en tiempo, dinero y esfuerzo. - Es una instancia voluntaria a la que la parte puede o no asistir con su apoderado.

19 MEDIACIÓN COMIENZO NOMBRAMIENTO MEDIADOR REUNION INICIAL REUNIONES CONCLUSION Acuerdo: 80% Desacuerdo: 20%

20 CONSIDERACIONES ADICIONALES La Mediación concluirá cuando: - Las partes firmen un acuerdo de solución sea que se refiera a una o a todas las cuestiones de la controversia. - Por decisión del mediador en el evento en que considere como poco probable la solución del problema. - Por decisión escrita de una de las partes en cualquier momento, pero antes de la firma de cualquier acuerdo de solución.

21 MEDIACIÓN = INTERNATIONAL TRADEMARK ASSOCIATION (INTA) MEDIACIÓN = INTERNATIONAL TRADEMARK ASSOCIATION (INTA) La International Trademark Association (INTA) es una asociación sin ánimo de lucro con más de 5.500 afiliados profesionales en materia marcaria de más de 190 países. La asociación cuenta con el Panel de Neutrales (PON) el cual es el único a nivel mundial compuesto por mediadores expertos en legislación de marcas y competencia desleal, debidamente entrenados en solución de conflictos. Adicionalmente tienen un amplio conocimiento de los estándares de mediación según las diferentes regiones del mundo. El Panel de Neutrales (PON) de la INTA está compuesto por 160 miembros, profesionales con amplia experiencia en temas de propiedad intelectual y con especial habilidad para resolver disputas es este campo.

22 MEDIACIÓN Y ARBITRAJE EN P.I. Patentes, Marcas, Derechos de Autor, Software. Contratos de Licencia, Transferencia de Tecnología, Franquicias. Casos internacionales y nacionales.

23 VENTAJAS MEDIACIÓN Y ARBITRAJE Adecuados mayor parte de disputas PI/IT: derechos territoriales. Control, autonomía. Ahorro tiempo y dinero. Confidencialidad.

24 OPCIONES

25 REGLAMENTO OMPI, CLÁUSULAS Mediación Arbitraje Arbitraje Acelerado Mediación seguida de arbitraje Los infrascritos convenimos por el presente someter la controversia siguiente a mediación de conformidad con el Reglamento de Mediación de la OMPI: [breve descripción de la controversia] La mediación tendrá lugar en [especificar el lugar]. El idioma que se utilizará en la mediación será [especificar el idioma]. Convenimos además que, si la controversia no ha sido solucionada en la mediación o en la medida en que no haya sido solucionada en el plazo de [60] [90] días contados desde el comienzo de la mediación, ésta será sometida a arbitraje, mediante la presentación de una solicitud de arbitraje por una de las partes, para su solución definitiva de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la OMPI. No obstante, si antes de la expiración de ese plazo de [60] [90] días, una de las partes se abstiene de participar o deja de participar en la mediación, se someterá la controversia a arbitraje mediante la presentación de una solicitud de arbitraje por la otra parte para su solución definitiva de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la OMPI. El tribunal arbitral estará compuesto por [tres árbitros] [un árbitro único]. El arbitraje tendrá lugar en [lugar]. El idioma que se utilizará en el procedimiento arbitral será [idioma]. La controversia sometida a arbitraje se resolverá de conformidad con el derecho de [jurisdicción].

26 MEDIACIÓN SEGUIDA DE ARBITRAJE MediaciónMediación ArbitrajeArbitraje Arbitraje AceleradoArbitraje Acelerado Los infrascritos convenimos por el presente someter la controversia siguiente a mediación de conformidad con el Reglamento de Mediación de la OMPI: [breve descripción de la controversia] La mediación tendrá lugar en [especificar el lugar]. El idioma que se utilizará en la mediación será [especificar el idioma]. Convenimos además que, si la controversia no ha sido solucionada en la mediación o en la medida en que no haya sido solucionada en el plazo de [60] [90] días contados desde el comienzo de la mediación, ésta será sometida a arbitraje, mediante la presentación de una solicitud de arbitraje por una de las partes, para su solución definitiva de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la OMPI. No obstante, si antes de la expiración de ese plazo de [60] [90] días, una de las partes se abstiene de participar o deja de participar en la mediación, se someterá la controversia a arbitraje mediante la presentación de una solicitud de arbitraje por la otra parte para su solución definitiva de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la OMPI. El tribunal arbitral estará compuesto por [tres árbitros] [un árbitro único]. El arbitraje tendrá lugar en [lugar]. El idioma que se utilizará en el procedimiento arbitral será [idioma]. La controversia sometida a arbitraje se resolverá de conformidad con el derecho de [jurisdicción].

27 CONCILIACIÓN EN DERECHO

28 ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA CONCILIACIÓN La visión de la conciliación como institución jurídica se enmarca dentro de una nueva forma de terminación de procesos judiciales que actúa con independencia y autonomía de este trámite. Se constituye así esta figura en un acto jurídico, por medio del cual las partes en conflicto se someten antes de un proceso o inclusive en el transcurso de él, a un tramite conciliatorio con la ayuda de un tercero neutral y calificado que puede ser el juez, otro funcionario publico o un particular a fin de que se llegue a un acuerdo que tendrá los efectos de cosas juzgada y prestará mérito ejecutivo.

29 LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN La Ley 640 de 2001, instrumento por medio de la cual se establecen normas sobre conciliación y otras disposiciones, establece en su artículo 35, que en los casos susceptibles de transacción, la conciliación extrajudicial es requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción civil: “ARTÍCULO 35. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD. En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa y de familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas.”

30 LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN Lo anterior, en concordancia con el artículo 36 de la ley 640 de 2001: “ARTICULO 36. RECHAZO DE LA DEMANDA. La ausencia del requisito de procedibilidad de que trata esta ley, dará lugar al rechazo de plano de la demanda. La acción mediante la cual se discutiría el incumplimiento contractual de una franquicia y perseguir el resarcimiento de los perjuicios irrogados por ese hecho, tiene naturaleza jurídica DECLARATIVA y por tanto, es menester agotar el requisito previo de procedibilidad, SALVO QUE PREVIA O SIMULTANEAMENTE SE SOLICITEN MEDIDAS CAUTELARES.

31 LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN La Corte Constitucional le ha dado carácter de “COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL” al requisito de procedibilidad mediante Sentencia C-1292- 01 del 5 de diciembre de 2001. Adicionalmente, la Corte Constitucional en la sentencia C-1195 del 15 de noviembre de 2001, ha señalado los requisitos que deben cumplirse para que proceda la obligatoriedad del requisito de procedibilidad, como se cita a continuación Sentencia C-160 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell, como se puede ver a continuación:

32 LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN “De conformidad con el artículo 38 de la Ley 640 de 2001, las partes están obligadas a asistir a una audiencia de conciliación "antes de acudir a la jurisdicción civil en los procesos declarativos que deban tramitarse a través del procedimiento ordinario o abreviado, (acción contractual), con excepción de los de expropiación y los divisorios." En consecuencia, en materia civil o comercial la Ley 640 de 2001 y las demás disposiciones vigentes en la materia, señalan la obligatoriedad de la conciliación prejudicial en los procesos que cumplan con los siguientes requisitos concurrentes:” “a) que sean asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación (artículo 19, Ley 640 de 2001);” “b) que sean asuntos de competencia de los jueces civiles (artículo 27, Ley 640 de 2001);” “c) que sean asuntos objeto de procesos declarativos (artículo 38, Ley 640 de 2001);” “d) que deban tramitarse por el procedimiento ordinario o abreviado (artículo 38, Ley 640 de 2001)” “e) que no se trate de procedimientos de expropiación ni divisorios (artículo 38, Ley 640 de 2001).”

33 EL ARBITRAJE

34 BASE CONSTITUCIONAL COMÚN Literal 3º del Articulo 116 de la Constitución Política de Colombia: Literal 3º del Articulo 116 de la Constitución Política de Colombia: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”

35 DESARROLLO DEL ESTATUTO ARBITRAL COLOMBIANO El Artículo 37 de la ley 305 de 1890: Faculta a las personas con capacidad para transigir, a celebrar convenios para la designación de árbitros por ellos elegidos, que dieran solución a sus controversias.

36 La Ley 105 de 1931 por la que se adoptó el Código Judicial, reguló el proceso arbitral, dentro de sus artículos 1214 a 1227. La Ley 2 de 1938, se encargó de crear una definición de la cláusula compromisoria. Existencia legal del arbitramento, contenida en el Código de Procedimiento Civil (1970) y el Código de Comercio (1971).

37 El Decreto 2279 de 1989 le da autonomía al arbitramento. A través de la Ley 23 de 1991 y el Decreto 2651 de 1991, se adelantaron reformas al anterior decreto, las cuales dificultan este proceso dado que lo judicializan. La Ley 446 de 1998, corrige algunos de los defectos incorporados por la Ley 23 de 1991 y el Decreto 2651 de 1991. En su artículo 166 ordenó la compilación de normas en materia de conciliación y arbitramento.

38 En consecuencia se expide el Decreto 1818 de 1998 con errores que dificultan el desarrollo del proceso arbitral. En este decreto se hizo una mala compilación de normas, ya que recogió normas derogadas, no incluyó algunas vigentes y otras fueron trascritas con errores de redacción.

39 ARBITRAJE Consensual Eficaz Obligatorio No recurso

40 PROCESO ARBITRAL DE LA CORTE INTERNACIONAL DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ESPECIALIZADA EN PROPIEDAD INTELECTUAL PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD SE PAGA EL 50% DE GASTOS ADMINISTRATIVOS. SE INICIA EL TRAMITE PREARBITRAL 10 DÍAS O EL TIEMPO ESTIPULADO POR LAS PARTES PARA NOMBRAR POR LAS PARTES PARA NOMBRAR ARBITROS CONFORME AL PROCEDIMIENTO ARBITROS CONFORME AL PROCEDIMIENTO POR ELLAS SEÑALADO POR ELLAS SEÑALADO CIACEPI NOMBRA ARBITROS DENTRO DE LOS 10 DÍAS SIGUIENTES A LA CONVOCATORIA A LA CONVOCATORIA NOMBRAN ARBITROS SI NO NOMBRAN ARBITROS LOS DESIGNA CIACEPI DE SU LISTA DE ARBITROS, MEDIANTE SORTEO PÚBLICO

41 COMUNICACIÓN ESCRITA A ARBITROS Y PARTES 5 DÍAS PARA ACEPTAR RECHAZAR CARGO 5 DÍAS PARA PRESENTAR RECUSACIÓN ACEPTA Y SE INTEGRA EL TRIBUNAL NO ACEPTA Y SE DEVUELVE HASTA LA PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD ARBITRO INDICA DUDA DECIDE EL DIRECTOR DE CIACEPI Y NO PROCEDE RECURSO SE INFORMA AL ARBITRO RECUSADO Y LA OTRA PARTE RECUSADO Y LA OTRA PARTE 5 DÍAS PARA PRONUNCIARSE ESTA DE ACUERDO LA CONTRAPARTE RETIRO VOLUNTARIO NO RENUNCIA SE DEVUELVE HASTA LA PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD

42 DIRECCIÓN DE CIACEPI NOMBRA PRESIDENTE REQUERIMIENTO PARA PRESENTAR DEMANDA SE PRESENTA DEMANDA. INICIA TRÁMITE ARBITRAL 5 DÍAS PARA QUE EL TRIBUNAL FIJE HONORARIOS Y SE COMUNICA SE PAGA Y CORREN 5 DÍAS PARA ADMITIR DEMANDA NO SE PRESENTA DEMANDA Y CONCLUYE EL PROCESO ARBITRAL 5 DÍAS PARA QUE EL CONVOCANTE PAGUE EL 50% DE HONORARIOS NO SE PAGAN LOS HONORARIOS Y CONCLUYE EL PROCESO ARBITRAL CORREN 10 DÍAS ADMITE INADMITE RECHAZA Y CONCLUYE EL PROCESO ARBITRAL 5 DÍAS PARA SUBSANAR Y DECIDIR

43 NOTIFICA AL CONVOCADOADMISIÓN 15 DÍAS DE TRASLADODURANTE LOS CUALES CONTESTA NO CONTESTA PAGAR 50% HONORARIOS Y GASTOS DE ADMINISTRACIÓN DEMANDA DE RECONVENCIÓN PAGA NO PAGA SE DEVUELVE EL TRAMITE 5 DÍAS PARA FIJAR HONORARIOSADICIONALES 5 DÍAS PARA QUE PAGUE QUE PAGUE EL CONVOCANTE PAGA NO PAGA Y CONCLUYE PROCEDIMIENTO Y EXTINGUE EFECTOS DEL LAUDO

44 5 DÍAS PARA PRONUNCIARSESOBRECONTESTACIÓN,RECONVENCIÓN Y SOLICITUD DE PRUEBAS DE PRUEBAS 10 DÍAS PARA PRONUNCIARSE EL TRIBUNAL SOBRE TÉRMINOPROBATORIO Y DE PRÁCTICA DE MEDIDAS CAUTELARES INTERVENCIÓN DE TERCEROS COMPETENCIA PRUEBAS SE DECLARA INCOMPETENTE MEDIDAS PROVISIONALES O CONSERVATORIAS AUDIENCIAPARAARGUMENTACIÓN ORAL E INCLUSIVE CONCILIACIÓN CONCILIACIÓN CONCLUYE PROCEDIMIENTO Y EXTINGUE EFECTOS DEL LAUDO

45 LAUDO 5 DÍAS PARA SOLICITAR ACLARACIÓN, CORRECIÓN O ADICIÓN DEL LAUDO O ADICIÓN DEL LAUDO 5 DÍAS PARA CORREGIR DE OFICIO DE OFICIO 5 DÍAS PARA ACLARAR, CORREGIR O ADICIONAR 5 DÍAS PARA SOLICITAR LAUDO ADICIONAL AUDIENCIA PARA ESCUCHAR A LAS PARTES 10 DÍAS PARA DICTAR LAUDO ADICIONAL ES DEFINITIVO EN LA MEDIDA EN QUE SEA VÁLIDA LA RENUNCIA A RECURSOS POR LA LEY APLICABLE A LA LITIS

46 CLAUSULA COMPROMISORIA CIACEPI (*) “Toda controversia, diferencia o reclamación relativa a este contrato se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará al Reglamento de Arbitraje y Conciliación en propiedad Intelectual de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal arbitral estará integrado por (tres árbitros)(un árbitro único) designados por las partes de común acuerdo. En caso de que no fuere posible, los árbitros (el árbitro) serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de quienes conforman la lista de árbitros (de la ASOCIACIÓN INTERAMERICANA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (ASIPI)). El arbitraje tendrá lugar en: (especificar el lugar). El idioma que se utilizará en el procedimiento arbitral será: (especificar el idioma). La controversia, diferencia o reclamación se resolverá de conformidad con el derecho de: (especificar la jurisdicción).” (*)http://www.asipi.org/Asipi/Comités/ArbitrajeyConciliación/tabid/122/Default.aspx

47 FIN Fernando Triana Soto Calle 93 B No, 12 – 48 (4) Bogotá, Colombia Tels.: (57-1) 601 9660 – 621 5810 – Fax: (57-1) 611 4209 – 635 1914 E – mail: tum@tumnet.com Website: http//www.tumnet.com