Ausentismo Laboral y estabilidad reforzada LUIS BOTERO G.

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1 Ausentismo Laboral y estabilidad reforzada LUIS BOTERO G.

2 REINTEGRO LABORAL Puntos preliminares El contrato de trabajo tiene como elementos esenciales la actividad personal del trabajador realizada por si mismo, la subordinación jurídica y el pago de salarios. Art 23 CST.

3 REINTEGRO LABORAL Diferencia entre reintegro y reubicación. El reintegro deberá operar “si se puede” al terminar la incapacidad laboral, Art 4 Ley 776 de 2002. La reubicación aparece luego de la calificación para otorgarle a un trabajador la posibilidad de desempeñarse según sus capacidades y aptitudes, así se deban hacer movimientos de personal. Art. 8 Ley 776 de 2.002. Pero que dice la Corte de estos Artículos. ¿Es la estabilidad reforzada un mecanismo indemnizatorio, es un mecanismo de justicia retributiva o es carga excesiva?

4 REINTEGRO LABORAL Finalidad de la Ley 361 de 1997: El estado garantizará que no prevalezca discriminación sobre grupo alguno. Pero tampoco que existan privilegios.

5 REINTEGRO LABORAL Artículo 26º Ley 361 de 1997 “ En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren…..” Norma reproducida casi igual en el decreto antitramites ( Decreto 019 de 2012 articulo 37 ) Declarado exequible Sentencia T – 198 de 2.000, y luego inexequible por la sentencia C – 744 de 2012

6 REINTEGRO LABORAL Análisis Jurisprudencial: Resulta de especial interés la sentencia T - 936 DE 2.009 que de alguna manera es sentencia unificadora de criterio jurisprudencial aunque no lo diga expresamente. Tiene casos de personas en periodo de prueba y en contratos a termino fijo que son despedidos estando incapacitados, eso es delicado, es un exceso de la Corte porque las normas son claras al decir que las personas que son despedidas tendrán estabilidad reforzada cuando fueron despedidas por razón de la invalidez discapacidad o incapacidad. Es diferente al tema de la maternidad porque existe en ese caso norma expresa y de contenido diferente. Es una carga excesiva a los empleadores, parece ejercicio punitivo del derecho por exponer al trabajador a un accidente de trabajo, pero la sentencia T- 721 de 2.009 extendió la estabilidad reforzada al accidente de riesgo común

7 REINTEGRO LABORAL Análisis Jurisprudencial: Desde la expedición de la Ley 361 de 1997 la Corte Constitucional en particular se ha referido al tema del reintegro y sus efectos en cerca de 24 sentencias con más o menos una línea clara que es la siguiente. 1.El trabajo es un derecho y es irrenunciable. 2.Reintegrar es un efecto de la Justicia retributiva, no es una sanción al empleador…tengo mis dudas. 3.El estado y la Sociedad deben buscar condiciones para el florecimiento de buenas condiciones laborales para personas con incapacidad e invalidez. 4.La estabilidad reforzada no es solo para los discapacitados y los inválidos sino para los incapacitados. (Sentencia T 198 de 2.006, reiterada en el 2.008 y 2.009)

8 Aquellos trabajadores que sufren una disminución en su estado de salud durante el trascurso del contrato laboral, deben ser consideradas como personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, razón por la cual frente a ellas también procede la llamada estabilidad laboral reforzada, por la aplicación inmediata de la Constitución Sentencia T 198 de 2.006 Corte Constitucional

9 Sentencias Sentencia T – 287 de 2011 Sentencia de revisión de los Magistrados Jorge Pretelt, Humberto Sierra Porto y Luis Vargas. Hechos: Cooperada que es dejada en un limbo al ser incapacitada cuando prestaba sus servicios en una clínica por razón de un síndrome del túnel carpiano y una epicondilitis. Aduce violación al mínimo vital, estabilidad reforzada, igualdad y seguridad. Empezó a laborar en noviembre de 2.005 como auxiliar en una clínica, estuvo incapacitada mas de un año, La Junta Nacional emitió dictamen de enfermedad profesional. En junio de 2009 le responden una comunicación donde le dicen que en efecto su contrato había terminado….nunca se lo dijeron durante la incapacidad.

10 Sentencias Sentencia T – 287 de 2011 Importancia del fallo: Aborda muchos temas además del reintegro o estabilidad reforzada. Las cooperativas mal usadas y el contrato realidad, derecho a salarios y prestaciones. Ordena el reintegro a un cargo donde no corra riesgo la salud de la paciente, unifica Jurisprudencia entre Invalidados, discapacitados e incapacitados. Es necesario mirar cada caso y seguir la ruta del deslinde de lo contractual, con lo estrictamente médico.

11 Sentencias 1.T-041/14. Acumulan 9 tutelas. Se ordena reintegro y pago de indemnización de los 180 días. Diferentes modalidades contractuales. 2.2. T-077/14. Excepción. Tutela favorable al empleador. Poco esfuerzo probatorio por parte del tutelante. Trabajador con VIH. No obstante ordena pagar aportes a la seguridad social hasta que tenga cobertura por parte del régimen subsidiado. 3. T-136/14. Tutela estabilidad laboral reforzada de persona vinculada a través de contrato sindical. 4. T-148/14 Tutelas estabilidad laboral reforzada embarazadas 5. T-188/14. 2 tutelas acumuladas. En una de ellas el trabajador tiene una pérdida de capacidad de sólo 13.69%.

12 Sentencias 6. T-217/14. Ordena reintegro desconociendo conciliación en Mintrabajo por insuficiente información al trabajador. 7. T-276/14. No es del tema. Trabajador de Prodeco, exsindicalista del sector. Despedido por acto inmorales (usar un disfraz en el que se le veían las nalgas), ordenan reintegro. 8. T-298/14. Otra excepción. Empleada con cáncer despedida por "reorganización empresarial". No ordena reintegro por subsidariedad de la tutela al no afectarse su mínimo vital. (Posee otros recursos adicionales a su salario). 9. T-316/14. Conductor de camión empleado de persona natural, ordena el reintegro. 10. T-348/14. Reintegro trabajador despedido e indemnizado luego de una incapacidad de 4 meses. Ordenan reintegro, no ordenan el pago de los 180 días, pero no permiten compensar lo ya pagado sobre los salarios adeudados.

13 Sentencias 11. T-359/14. Terminación del contrato por vencimiento del término. 12. T-674/14. Trabajador que renunció por no estar en capacidad de trabajar. No ordena reintegro por no acreditarse si la renuncia fue voluntaria o fue despido indirecto. De la parte motiva (obiter dicta) se creería que iba a ordenar el reintegro. 13. T-679/14 Vigilante con problemas psiquiátricos. Salvamento de voto interesante porque indica que la Corte no debía ordenar un reintegro sin siquiera saber si la empresa tenía cargos diferentes a vigilante dónde se pudiera reubicar.

14 Sentencias 14. T-837/14. 4 casos acumulados, en uno no ordenó reintegro ya que no se alegó afectación de salud, y en otro con contrato por duración de la obra, la Corte acepta el contrato exige pago de salarios hasta la terminación del contrato (indemnización) y aportes hasta que se realice la cirugía. Es en este caso donde la empresa dice que la Corte está llevando a que no se contraten personas enfermas. 15. T-877/14. Terminación del contrato por justa causa. La Corte desconoce respuesta del Ministerio en el que indican que no son competentes para autorizar terminaciones de contrato en esos casos - No hubo consistencia en la estrategia jurídica del empleador.

15 REINTEGRO LABORAL Aspectos relevantes del Análisis: Recursos Públicos Definir responsables en la seguridad social. Todo empieza con la pertinencia de la incapacidad temporal. Hacer seguimiento a los términos del proceso de ausentismo 120; 150 y 180 días. Fundamental el articulo 6 de la Ley 1751 de 2015 literal d, principio de continuidad. Responsabilidad del Estado por error judicial.

16 REINTEGRO LABORAL CONCLUSIONES: El tema del reintegro es parte del garantismo estatal en materia laboral y de seguridad social. El tema debe abordarse desde la selección de personal. Mal manejo de tutelas y procesos judiciales, en tanto no se separa el tema de la terminación licita de contratos de los temas médicos. Los empleadores no están obligados a lo imposible, pero las defensas son bastante precarias. Se estaba abusando del tema de cooperativas, pero acabar las cooperativas no es la solución, el problema no es la institución sino el abuso. Los discapacitados, inválidos e incapacitados deben tener los mismos derechos, pero no mas que eso, el estados actual de la Jurisprudencia crea privilegios que los demás no tenemos y ello tampoco es igualdad. Las personas enfermas o discapacitadas tienen garantizados sus derechos a través de la seguridad social, no a través de los empleadores entenderlo así genera responsabilidad del Estado por someter a los empleadores a una carga que no están legalmente obligados a soportar.

17 REINTEGRO LABORAL Una discusión prolongada es un laberinto en el que la verdad siempre pierde. Seneca. La gran victima de la ideología es la verdad.