Simposio Avanzado sobre Obstáculos Técnicos al Comercio para Reguladores Mexicanos ¿Cómo desarrollar, adoptar e implementar regulaciones cualitativas, necesarias y efectivas? Los principios del Acuerdo OTC y su adopción en la legislación nacional de México Juan Antonio Dorantes Sánchez Director General de Reglas de Comercio Internacional Secretaría de Economía México, D.F., 29 de abril de 2015

Objetivo del Acuerdo OTC Lograr un equilibrio entre la liberalización del comercio y el derecho a regular Evitar obstáculos innecesarios/discriminatorios al comercio internacional Permitir la autonomía en materia de reglamentación para proteger intereses legítimos Preámbulo del Acuerdo OTC

Alcance de la cobertura Medidas OTC… NORMAS REGLAMENTOS TÉCNICOS PROCEDIMIENTOS DE EVALUACIÓN DE LA CONFORMIDAD …en relación con todos los productos (incluidos los productos industriales y agrícolas) Articulo 1.3, OTC El Acuerdo OTC no abarca los siguientes aspectos: Servicios Compras gubernamentales [Articulo 1.4, OTC] Medidas sanitarias y fitosanitarias [Articulo 1.5, OTC]

Disciplinas fundamentales del Acuerdo OTC Transparencia No- discriminación Restricción del comercio / Proporcionalidad Armonización Reglamentos técnicos  Articulo 2.1 Procedimientos de evaluación de la conformidad  Articulo 5.1.1 normas  Anexo 3:D Reglamentos técnicos  Articulo 2.4 Procedimientos de evaluación de la conformidad  Articulo 5.4 normas  Anexo 3:F Reglamentos técnicos  Articulo 2.2 Procedimientos de evaluación de la conformidad  Articulo 5.1.2 normas  Anexo 3:E

Trato de la nación más favorecida No-discriminación No-discriminación: " Los Miembros se asegurarán de que, con respecto a los reglamentos técnicos, se dé a los productos importados del territorio de cualquiera de los Miembros un trato no menos favorable que el otorgado a productos similares de origen nacional y a productos similares originarios de cualquier otro país" [Articulo 2.1 del Acuerdo OTC] trato nacional Trato de la nación más favorecida No-discriminación

No-discriminación Reglamentos técnicos, por su propia naturaleza, crean distinciones entre productos en función de sus características o los procesos y métodos de producción. Dos elementos deben se demostrados a fin de establecer una incompatibilidad con esta disposición: 1 Que los productos importados deberán ser similares a los productos nacionales y a los productos de otros orígenes; y 2 Que el trato otorgado a los productos importados deberá ser menos favorable que el concedido a los productos nacionales similares y a los productos similares de otros países. CE: Moluscos: Reclamaciones presentadas por el Canadá, el Perú y Chile. La reclamación se refería a una Orden del Gobierno francés por la que se establecen los nombres oficiales y la denominación comercial de los moluscos del género pectinidae. Los reclamantes alegaban que esa orden deteriorará su posición competitiva en el mercado francés en la medida en que su producto ya no se podrá vender como “Coquille Saint-Jacques” a pesar de no existir diferencia entre sus productos y los productos franceses por lo que hace al color, el tamaño, la textura, el aspecto externo y la utilización. Es decir, que se aduce que son “productos similares”. Se alegaron infracciones EE.UU: Cigarrillos de olor Indonesia alegaba, principalmente, que la prohibición de los cigarrillos de clavo de olor es discriminatoria y que además es innecesaria.  Alegaba también que los Estados Unidos actuaron de manera incompatible con varias prescripciones en materia de procedimiento y/o de otro tipo establecidas en el Acuerdo OTC al preparar y aplicar el artículo 907(a)(1)(A).  Indonesia no presentó argumentos relativos a sus alegaciones al amparo del Acuerdo MSF. El primer paso del análisis del Grupo Especial consistió en determinar si la medida impugnada estaba comprendida en el ámbito de aplicación del Acuerdo OTC.  El Grupo Especial constató que lo estaba, fundándose en que el artículo 907(a)(1)(A) es un “reglamento técnico” en el sentido del punto 1 del Anexo 1 del Acuerdo OTC.  A continuación, el Grupo Especial examinó las alegaciones formuladas por Indonesia al amparo de los párrafos 1, 2, 5, 8, 9, 10 y 12 del artículo 2 y el párrafo 3 del artículo 12 del Acuerdo OTC. En una de sus principales determinaciones, el Grupo Especial constató que la prohibición era incompatible con la obligación de trato nacional establecida en el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC, porque daba a los cigarrillos de clavo de olor un trato menos favorable que el que otorgaba a los cigarrillos mentolados.  El Grupo Especial constató que los cigarrillos de clavo de olor y los mentolados son “productos similares” en el sentido del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC, fundándose en parte en su constatación fáctica de que ambos tipos de cigarrillos están aromatizados y atraen a los jóvenes.  Al haber constatado la existencia de una infracción del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC, el Grupo Especial se abstuvo de pronunciarse sobre la alegación formulada por Indonesia al amparo del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994, o sobre la defensa de los Estados Unidos al amparo del apartado b) del artículo XX del GATT de 1994 (invocado sólo respecto de la alegación al amparo del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994).

No-discriminación Sobre el primer elemento, la determinación de la “similitud" es una determinación sobre la naturaleza y el alcance de una relación de competencia entre los productos en cuestión. El establecimiento de Grupos Especiales ha sido sugerido para analizar los siguientes criterios para determinar, caso por caso, la similitud de los productos en cuestión: Las preocupaciones regulatorias que subyacen bajo los reglamentos técnicos pueden desempeñar un papel en la determinación de la similitud en la medida en que se reflejan en la relación de competencia de los productos. Las características físicas de los productos; Los usos finales de los productos; Los gustos y preferencias de los consumidores; La clasificación arancelaria de los productos.

No-discriminación ¿similar? ¿similar? ¿similar? ¿similar? dátiles manzana ¿similar? dátiles granada ¿similar? dátiles Medjool dátiles Deglet Nour dátiles Medjool (orgánicos) ¿similar? dátiles Medjool (OGM)

No se basa exclusivamente en una distinción reglamentaria legitima No-discriminación Con respecto al segundo elemento, la existencia de “trato menos favorable" no se basa simplemente en si existe algún efecto perjudicial de la medida sobre las importaciones, sino que también en si este impacto se debe a “distinciones reglamentarias legitimas". Para tomar esta determinación, un Grupo Especial deberá examinar cuidadosamente las circunstancias particulares del caso, esto es, el diseño, la arquitectura, la estructura, el funcionamiento y la aplicación del reglamento técnico en cuestión, y, en particular, si ese reglamento técnico es imparcial. Impacto perjudicial No se basa exclusivamente en una distinción reglamentaria legitima Trato menos favorable

¿Trato menos favorable? No-discriminación ¿Reglamento técnico? aplicable a un producto o a un grupo identificable de productos; que establece las características del producto; y obligatorio. ¿Productos similares? características físicas; usos finales; gustos y preferencias de los consumidores; y clasificación arancelaria. ¿Trato menos favorable? impacto perjudicial; y no basado exclusivamente en una distinción reglamentaria legitima. EE.UU: Cigarrillos de olor Indonesia alegaba, principalmente, que la prohibición de los cigarrillos de clavo de olor es discriminatoria y que además es innecesaria.  Alegaba también que los Estados Unidos actuaron de manera incompatible con varias prescripciones en materia de procedimiento y/o de otro tipo establecidas en el Acuerdo OTC al preparar y aplicar el artículo 907(a)(1)(A).  Indonesia no presentó argumentos relativos a sus alegaciones al amparo del Acuerdo MSF. El primer paso del análisis del Grupo Especial consistió en determinar si la medida impugnada estaba comprendida en el ámbito de aplicación del Acuerdo OTC.  El Grupo Especial constató que lo estaba, fundándose en que el artículo 907(a)(1)(A) es un “reglamento técnico” en el sentido del punto 1 del Anexo 1 del Acuerdo OTC.  A continuación, el Grupo Especial examinó las alegaciones formuladas por Indonesia al amparo de los párrafos 1, 2, 5, 8, 9, 10 y 12 del artículo 2 y el párrafo 3 del artículo 12 del Acuerdo OTC. En una de sus principales determinaciones, el Grupo Especial constató que la prohibición era incompatible con la obligación de trato nacional establecida en el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC, porque daba a los cigarrillos de clavo de olor un trato menos favorable que el que otorgaba a los cigarrillos mentolados.  El Grupo Especial constató que los cigarrillos de clavo de olor y los mentolados son “productos similares” en el sentido del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC, fundándose en parte en su constatación fáctica de que ambos tipos de cigarrillos están aromatizados y atraen a los jóvenes.  Al haber constatado la existencia de una infracción del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC, el Grupo Especial se abstuvo de pronunciarse sobre la alegación formulada por Indonesia al amparo del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994, o sobre la defensa de los Estados Unidos al amparo del apartado b) del artículo XX del GATT de 1994 (invocado sólo respecto de la alegación al amparo del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994).

Necesidad y Proporcionalidad (Restrictividad Comercial) “los Miembros se asegurarán de que no se elaboren, adopten o apliquen reglamentos técnicos que tengan por objeto o efecto crear obstáculos innecesarios al comercio internacional. A tal fin, los reglamentos técnicos no restringirán el comercio más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo, teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alcanzarlo (*) (*) tales objetivos legítimos son, inter alia: (…) la protección de la salud o seguridad humanas, de la vida o la salud animal o vegetal, o del medio ambiente. Al evaluar esos riesgos, los elementos que es pertinente tomar en cuenta son, inter alia: la información disponible científica y técnica, la tecnología de elaboración conexa o los usos finales a que se destinan los productos" [Articulo 2.2 del Acuerdo OTC] - Restricción del comercio Riesgos de incumplimiento Objetivo legítimo

Necesidad y Proporcionalidad Una evaluación con arreglo al Articulo 2.2 del Acuerdo OTC implica un análisis relacional de una serie de factores: 1 el grado de contribución de la medida al objetivo legítimo en cuestión; 2 La naturaleza del riesgo en cuestión y la gravedad de las consecuencias que se derivarían del no-cumplimiento del objetivo(s) perseguidos por el Miembro a través de la reglamentación técnica; y 3 la restrictividad comercial de la medida.

Necesidad y Proporcionalidad El “grado de contribución" de la medida al objetivo legitimo en cuestión deberá ser comprobado a través del diseño, la estructura y el funcionamiento de la reglamentación técnica, así como a partir de la evidencia relativa a su aplicación. “Restrictividad comercial" se entiende como la restricción del comercio internacional que excede lo necesario para alcanzar el grado de contribución que un reglamento técnico hace a la consecución de un objetivo legitimo. Carga de la prueba  al Miembro reclamante se le requerirá establecer una violación a prima facie del Articulo 2.2 a través de, inter alia, la proposición de una alternativa que el Miembro demandado deberá entonces refutar. Párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC (trato no menos favorable): Según el Órgano de Apelación, la medida en litigio modificaba las condiciones de competencia en el mercado estadounidense en detrimento de los productos de atún mexicanos, y los Estados Unidos no habían demostrado que esto se derivara exclusivamente de “distinciones reglamentarias legítimas”. El Órgano de Apelación constató por consiguiente que la medida relativa al etiquetado “dolphin-safe” era incompatible con el párrafo 1 del artículo 2 y revocó la constatación contraria del Grupo Especial. • Párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC (no restringir el comercio más de lo necesario): El Órgano de Apelación discrepó de la resolución del Grupo Especial de que la medida en litigio restringía el comercio más de lo necesario para lograr los objetivos legítimos de los Estados Unidos, y constató en lugar de ello que “la medida alternativa propuesta por México [el etiquetado ‘dolphin-safe’ del APICD combinado con la norma existente en los Estados Unidos] contribuiría, tanto al objetivo de información del consumidor como al de protección de los delfines, en menor grado que la medida en litigio”. Por consiguiente, el Órgano de Apelación revocó la constatación del Grupo Especial de que la medida era incompatible con el párrafo 2 del artículo 2.

Armonización NORMAS INTERNACIONALES: "Cuando sean necesarios reglamentos técnicos y existan normas internacionales pertinentes o sea inminente su formulación definitiva, los Miembros utilizarán esas normas internacionales, o sus elementos pertinentes, como base de sus reglamentos técnicos, salvo en el caso de que esas normas internacionales o esos elementos pertinentes sean un medio ineficaz o inapropiado para el logro de los objetivos legítimos perseguidos, por ejemplo a causa de factores climáticos o geográficos fundamentales o problemas tecnológicos fundamentales" [Articulo 2.4 del Acuerdo OTC] "(…) Siempre que un reglamento técnico se elabore, adopte o aplique para alcanzar uno de los objetivos legítimos mencionados expresamente en el párrafo 2, y esté en conformidad con las normas internacionales pertinentes, se presumirá, a reserva de impugnación, que no crea un obstáculo innecesario al comercio internacional" [Articulo 2.5 del Acuerdo OTC]

Armonización Apertura "(…) Las normas elaboradas por la comunidad internacional de normalización se basan en el consenso. Este Acuerdo abarca asimismo documentos que no están basados en un consenso" [nota explicativa del Anexo 1:2 del Acuerdo OTC] Una organización internacional de normalización; es decir, un organismo que puede emitir normas internacionales a los efectos del Acuerdo OTC; deberá estar abierto, al menos, a todos los Miembros de la OMC. Apertura

Armonización Decisión del Comité de OTC relativo a los Principios para la elaboración de normas, guías y recomendaciones internacionales (Noviembre 2000, G/TBT/9): Transparencia: accesibilidad al programa de trabajo, tiempo adecuado y oportunidad para realizar comentarios; Apertura: todos los Miembros tienen el derecho a participar en todos los niveles de la elaboración de normas; Imparcialidad y consenso: sin sesgo contra ningún Miembro o región; y procedimientos de consenso; Relevancia y efectividad: responder a las necesidades regulatorias y de mercado; y sin impacto negativo sobre la competencia o innovación; Coherencia: evitar la duplicación y la superposición con otros organismos internacionales de normalización; La dimensión del desarrollo: la promoción de la participación de los países en desarrollo en las normas internacionales.

Transparencia Notificaciones (distribución, observaciones, ...) Servicios de información (establecimiento y funcionamiento) Servicios de información + (centros de coordinación OTC: cooperación interna y externa) Información prevista en el párrafo 2 del artículo 15 (inicial + modificaciones)

Asistencia técnica (Artículo 11) Trato especial y diferenciado (Artículo 12)

La Ley Federal sobre Metrología y Normalización 19 La Ley Federal sobre Metrología y Normalización La LFMN vigente se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 1º de julio de 1992. Desde su entrada en vigor, la LFMN ha sufrido diversas reformas. La última fue el 14 de julio de 2014, aunque la más sustancial es del 20 de mayo de 1997. El Reglamento de la LFMN se publicó el 14 de enero de 1999. La LFMN y su Reglamento constituyen el principal instrumento para la implementación en México de las obligaciones internacionales en materia OTC.

Sobre la LFMN, debe considerarse que…. 20 Sobre la LFMN, debe considerarse que…. Aunque México ha implementado obligaciones en LFMN, no existe obligación internacional de hacerlo así. Otras Leyes también pueden ser relevantes para aplicación del AOTC: LFT, LCE, LFPA, Ley Aduanera, Ley General de Salud. El ámbito material de validez de la LFMN también abarca implementación del AMSF. El AOTC excluye especificaciones sobre compras de gobierno: la LFMN sí las regula. Aunque es obvio, es importante aclarar que la LFMN solamente aplica a nivel federal. La LFMN no/no aplica a los organismos constitucionales autónomos; los Tratados (incluyendo el AOTC), sí.

AOTC vs LFMN: definiciones 21 AOTC vs LFMN: definiciones AOTC LFMN General Art. 1.1 y Anexo 1 Artículo 3 Reglamento técnico Anexo 1.1 Fracción XI Norma Anexo 1.2 Fracción X Procedimientos de evaluación de la conformidad Anexo 1.3 Fracciones IV-A, I a III y XVIII Norma internacional Anexo 1.4 ??? Decisión del Comité relativa a los principios para la elaboración de normas, guías y recomendaciones internacionales Fracción X-A Definición de NOM es más amplia: abarca servicios y se refiere a más cosas que producto, proceso y método de producción relacionados.. Se refiere a objetivos legítimos y señala que incluye disposiciones administrativas relacionadas. Definición de norma mexicana no señala que es voluntaria, pero si lo hace el 51-A, aunque con excepciones (referencia en NOM, autodeclaración, compras de gobierno). Aplican a servicios y definición es más amplia en LFMN, pues AOTC solo se refiere a productos, procesos y métodos de producción con ellos relacionados. Definición de PEC: es más general, pero abarca muestreo, acreditación, certificación, verificación. LFMN se refiere a procedimientos de muestreo, prueba, calibración, certificación y verificación. AOTC abarca acreditación, registro y aprobación Principios de Transparencia; Apertura; Imparcialidad y Consenso; Eficacia y Pertinencia; Coherencia y Dimensión del Desarrollo

AOTC vs LFMN: principios y obligaciones básicas 22 AOTC LFMN No discriminación Artículo 2.1 (RT) Artículo 5.1.1, 5.2.1, 5.2.5 (PEC) Anexo 3.D (N) Artículos 52 y 53 Necesidad y proporcionalidad (Restrictividad del comercio) Artículo 2.2 (RT) Artículo 5.1.2 (PEC) Anexo 3.E (N) Artículos 40, 45, 48 (p. 2 a 4), 51-A-II, 73 RLFMN: artículo 32 Armonización Artículo 2.4/base y 2.5/presunción (RTC) Artículo 5.4 (PEC) Anexo 3.F (N) Artículo 41-VI, 44 (p.4), 51-A-II, 70-C y 73 RLFMN: artículos 28-IV, 30-I a III, 40-I, 71-III Transparencia Artículo 2.10, 2.11 y 2.12 (RT) Artículo 5.6, 5.8 y 5.9 (PEC) Anexo 3.J y L – O Artículos 44, 45, 46, 47, 51, 51-A, 61-A, 66, 70-I y 73 RLFMN: artículos 27, 33, 34, 35, 43 a 46, 55 a 58, 81, 82 No discriminación: artículo 53, último párrafo: excepción? Viola AOTC? Presunción del 2.5, ligada a objetivos legítimos: seguridad nacional, prevención de prácticas engañosas, protección de salud o seguridad humana, animal o vegetal o el medio ambiente Transparencia: obligaciones de notificación, publicación y entrada en vigor diferida En general, la LFMN profundiza y detalla ampliamente los procedimientos de transparencia: PNN, notificación, consulta pública, MIR, listas de organismos acreditados, etc. Sin embargo, falla en el tema de la entrada en vigor.

AOTC vs LFMN: otras disposiciones 23 AOTC LFMN Revisión Artículo 2.3 Artículos 51, 51-A RLFMN: artículos 39, 40 y 48 Participación en actividades de normalización internacional Artículos 2.6, 5.5 Artículos 39-X, 62 (in fine) RLFMN: artículo 63-67 Cooperación Regulatoria (equivalencia, reconocimiento mutuo, acreditación directa), Artículos 2.7, 6.1-6.4, Anexo III.G y K Artículo 87-A y 87-B RLFMN: artículo 91 a 95 Normas de desempeño vs normas descriptivas Artículo 2.8 Artículo 49 RLFMN: artículo 36

Conclusiones sobre la LFMN y su Reglamento 24 Aseguran uniformidad y alto grado de cumplimiento. No necesariamente son flexibles (actualización del marco jurídico). Contienen disciplinas OMC plus o independientes: transparencia, coherencia regulatoria, representatividad y consenso, metrología, etc. Aún sin la existencia o aplicación de la LFMN, subsisten las obligaciones previstas en el Tratado: otras Leyes deben respetar sus preceptos. Es necesario asegurar congruencia entre AOTC, LFMN y nuevos capítulos OTC y MSF en tratados bilaterales y regionales.

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