TRIBUNAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA JURISPRUDENCIA

PRINCIPIOS Estricta Sujeción a las Bases (Art. 10 Ley 19.886) Igualdad de los Oferentes (Art. 9 Ley 18.575) Transparencia Pública (Art. 16 Ley 19.880) No Formalización (Art. 13 Ley 19.880) Libre Concurrencia (Art. 9 Ley 18.575) PRINCIPIOS

PRINCIPIO DE ESTRICTA SUJECIÓN A LAS BASES FUENTE LEGAL.- “Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen”. (Artículo 10 inciso 3° de la Ley N°19.886.) FUENTE CONSTITUCIONAL INDIRECTA: Principio de Legalidad.- Es el principio rector del derecho administrativo, la órganos del Estado deben actuar «en la forma que prescriba la ley». «Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública» (art.9 LBGAE) MULTIPLICIDAD DE CASOS.- La gran mayoría de las ilegalidades se produce por un sinnúmero de hipótesis de vulneración de las bases, dado que contienen la reglamentación de toda la actividad de la administración durante el proceso licitatorio.

EXCLUSIÓN ILEGAL Rol 41-2007.- “5° Que, agrega el informante que no obstante que en las bases administrativas no se haya indicado la necesidad de firmar la declaración jurada ante notario, se subentendió que para la validez de dicho documento, éste debía ser extendido de tal forma. 6° Que, analizando esta situación, se puede advertir que el modelo que establecieron las bases para la presentación de ese documento… no incluye… la exigencia de que éste sea firmado ante notario”. Rol 77-2011.- “31º Que analizando el texto de la citada norma de las Bases… es dable observar que ésta ha sido formulada en términos genéricos, ya que no contiene referencia alguna en cuanto a la naturaleza y calidad de las autoridades o funcionarios de las Instituciones Públicas a quienes correspondía otorgar o suscribir los certificados que acreditaren la experiencia en mantención de áreas verdes… de los oferentes... Las bases establecen que los oferentes deben acompañar «Certificado de experiencia en el rubro emitido por Instituciones públicas que acrediten la experiencia…».

ADJUDICACIÓN ILEGAL Rol 13-2010.- “5° Que, en el Informe Técnico de la Comisión Evaluadora… se encuentra contenido el (siguiente) Comentario… su propuesta era inferior en un 24,76% al citado presupuesto, lo cual excede en mucho al 10% fijado como límite de tolerancia en el numeral 17.2 de las Bases… se deja constancia que, “no cumple a cabalidad con los requisitos de las Bases… lo que constituye un error administrativo de fondo”. Termina el Comentario expresando que: “Sin embargo, en virtud de lo señalado por la Dirección de Control en su ORD. 01 del 04 de enero de 2010 se considerará aceptable”. Rol 69-2008.- “10º Que, en conclusión, la decisión de la Comisión de Evaluación, de rebajar el puntaje… ante la circunstancia de que el Jefe del Proyecto no tenía la antigüedad de cuatro años en la empresa ACT S.A. que exigían dichas reglas, pugna, abiertamente, con la norma establecida al respecto en la disposición reglamentaria aludida…”

ADJUDICACIÓN ILEGAL Rol 122-2009.- “6° Que, por otra parte, revisadas las bases administrativas especiales de la licitación pública materia de autos, en parte alguna aparece establecido como etapa o trámite del procedimiento administrativo de la licitación impugnada, la emisión de un informe emanado del Jefe del Departamento Técnico del SERVIU de Valparaíso. Consecuente con lo anteriormente expuesto, al fundamentar el Director del SERVIU demandado su decisión de adjudicación en el Memorándum N°155-975, de 8 de septiembre de 2009, se basó en un antecedente documental ajeno a la licitación pública impugnada”.

EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS Experiencia (Rol 29-2009).- Las bases disponían «no se aceptarán como experiencia aquella que derive de empresas relacionadas o la experiencia de personas naturales que formen parte del personal, o sean dueñas o socios de la empresa”. Ponderación no contempladas en las bases (Rol 27-2010).- “Que, los antecedentes expuestos en los considerandos precedentes permiten concluir que, los fundamentos invocados por la Comisión de Evaluación respecto de la asignación de los puntajes de la empresa demandante, en los criterios “experiencia de la empresa” y “equipo de trabajo (experiencia)”, no se ajustaron estrictamente a las exigencias de las Bases Administrativas y Técnicas, estableciendo el cumplimiento de requisitos adicionales y distintos a los establecidos en dichos ordenamientos, ponderando elementos no considerados en los mismos y exigiendo parámetros que, al no encontrarse previstos en la normativa que regularon las bases, contravinieron lo dispuesto en ellas…. ”.

OTROS EJEMPLOS Rol 60-2007.- “Lo anterior, porque por una parte, la posibilidad de efectuar una nueva evaluación no estaba prevista en las bases de la licitación y, por otra, porque ello se le encomendó a una Comisión que había cumplido con su misión, al haber ejercido las facultades que se le habían otorgado sobre la materia en las referidas bases, a través de la emisión de su Informe de fecha 3 de octubre de 2007, razón por la cual la nueva evaluación resulta ilegal”. Rol 106-2009.- “9° Que… el Concejo Municipal, al resolver rechazar la adjudicación, mediante Acuerdo N°423, adoptado en la Sesión Ordinaria N°35, de 23 de septiembre de 2009, incurrió en ilegalidad y arbitrariedad, ya que los motivos esgrimidos por los señores concejales que, en su mayoría, rechazaron la propuesta de adjudicación, no se ajustaron a las normativas establecidas en las bases”

PRINCIPIO DE NO FORMALIZACIÓN FUENTE LEGAL.- El procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aquéllas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares. (Artículo 13 de la Ley N°19.880) FUENTES REGLAMENTARIAS.- “La Entidad Licitante podrá solicitar a los oferentes que salven errores u omisiones formales, siempre y cuando las rectificaciones de dichos vicios u omisiones no les confieran a esos oferentes una situación de privilegio respecto de los demás competidores, esto es, en tanto no se afecten los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes y se informe de dicha solicitud al resto de los oferentes a través del Sistema de Información” “(las bases) evitarán hacer exigencias meramente formales, como, por ejemplo, requerir al momento de la presentación de ofertas documentos administrativos o antecedentes que pudiesen encontrarse en el Registro de Proveedores” (arts. 20 y 40 DS 250, de 2004, del M. Hacienda)

ERROR DE FORMA Rol 53-2007.- “Que… las exigencias formales que se efectúen en una licitación, deben atender siempre a la búsqueda y consagración de un derecho sustantivo, no debiendo aceptarse que siempre la autoridad administrativa se sustente en dicho procedimiento en una estructura formalista, carente de contenido… Tal hipotética situación podría coincidir perfectamente con la de autos, en cuanto la autoridad licitante resolvió el rechazo de la oferta únicamente en razón de que: “no se foliaron, ni se timbraron bases administrativas generales, especiales, bases técnicas y demás antecedentes técnicos”.

ERRORES DE FORMA Rol 135-2009.- “7° Que, concordando las normas de las Bases… con el certificado que ha causado la exclusión del procedimiento licitatorio de la demandante, es indudable que dicho documento… indica en forma clara, en su parte final, que tiene una “vigencia hasta marzo de 2010”, con lo cual se satisface la necesidad del ente licitante en orden a tener la certeza de que pueda contratar con una empresa que se encuentra inscrita en una categoría que la habilita para ejecutar la obra proyectada…// 8° Que, la falta de la fecha en el certificado de ESVAL S.A. constituye una mera omisión formal que no impedía que la Unidad Técnica admitiera la oferta de la demandante, todo ello, según lo establecido en el punto 10 letra E) de las Bases Administrativas Generales. Por lo demás, de acuerdo con el artículo 40 del Reglamento de la Ley N° 19.886, la entidad licitante podía obviar esa omisión formal, o bien, solicitar a Ingeniería y Construcción Puerto Principal S.A.” que salvase la omisión”.

NO PROCEDE CORREGIR EL ERROR Rol 34-2008.- “15° Que, por otra parte, el principio de no formalización no se contrapone a los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes, sino que todos ellos concurren en las distintas fases del procedimiento administrativo licitatorio debiendo, en cada caso, hacerse un análisis valorativo de la forma en que dicha concurrencia se verifica. En el presente caso, según lo razonado precedentemente, la municipalidad demandada estableció expresamente, en las bases de la licitación, la imposibilidad de solicitar aclaración respecto de las boletas de garantía de seriedad de las ofertas. En consecuencia, el propio órgano administrativo se impuso en las bases del concurso un límite para aplicar el principio en análisis”.

IGUALDAD DE LOS OFERENTES FUENTE LEGAL.- «El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato». (Artículo 9 inciso 2° de la Ley N°18.575) «Las bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros. Estas condiciones no podrán establecer diferencias arbitrarias entre los proponentes ni sólo atender al precio de la oferta» (Artículo 6 Ley N°19.886).

OFRECER BIENES ADICIONALES Rol 66-2007. “17° Que, en el caso de autos, la aceptación por la entidad licitante de la oferta de la empresa EMELAT S.A., ha significado privilegiar a dicho participante en desmedro de la empresa demandante, toda vez que MANTENOR LTDA. se ciñó estrictamente, en el ítem “Valor Agregado”, a las exigencias requeridas en las Bases de Licitación y no ofreció bienes o servicios distintos de la instalación de luminarias.// Cabe destacar a este respecto que el principio de igualdad de los oferentes se proyecta, asimismo, en los productos ofrecidos por éstos. En efecto, la normativa pertinente destaca que las bases de la licitación contendrán – como mínimo – las especificaciones de los bienes y/o servicios que se quieren contratar… y, por lo tanto, se las infringe no sólo cuando no se cumple con lo exigido sino, también, cuando se ofrecen bienes y/o servicios diversos de los licitados.

GRAVE DESVENTAJA DE UN OFERENTE Rol 49-2007.- “6°… La decisión de la DGAC, tantas veces referida, implicó dejar parte importante de la oferta técnica de ICP Ltda. al descubierto de sus competidores; en especial, en lo relacionado con los precios que ésta había ofertado en la licitación pública anterior respecto de la misma obra licitada, poniendo así a dicha empresa en una grave y evidente desventaja respecto de otros eventuales oferentes para que participara en la nueva propuesta, situación que, indudablemente, afecta ambos citados principios, que constituyen pilares fundamentales en el sistema de las licitaciones públicas que establecen las normas legales aludidas”.

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD FUENTE CONSTITUCIONAL.- “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen” (Artículo 8 inciso 2°) FUENTES LEGALES.- “La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad” (Artículo 3, Ley N° 18575) El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él. (Artículo 16 de la Ley N°19.880) “El contrato se adjudicará por resolución fundada”(art.10 Ley 19.886). La resolución que declara desierta una licitación y la que declara inadmisible una oferta deben ser fundadas (art.9 Ley 19.886).

PUBLICIDAD: EL PORTAL MERCADO PÚBLICO Rol 115-2010.- “7° Que… la no incorporación del procedimiento administrativo licitatorio impugnado en el sistema informático de compras públicas constituye una omisión que atenta contra la transparencia y publicidad que debió regir el proceso licitatorio, el cual no resulta subsanado por el hecho de haberse sometido tal tramitación administrativa a los artículos 8, 36 y 65 de la LOC de Municipalidades, ya que ello no le eximía de la obligación antes referida” . “4° Que… la licitación pública de autos comprende la explotación de espacios para estacionamientos en las vías públicas de la comuna de Santiago, según se lee en las propias bases de la propuesta… constituyendo por lo tanto el objeto de la misma una concesión que si bien involucra un bien nacional de uso público… administrado por la Municipalidad de Santiago, tiene como finalidad otorgar un servicio municipal, consistente en el aparcamiento de vehículos en calles de la comuna, así como el control del mismo.

ADECUADA FUNDAMENTACIÓN Rol 148-2010.- “23º Que… los motivos que se establecen en el Acta de la Sesión Nº 1687, de 2010, de la Comisión de Adquisiciones, y que se han aplicado para declarar desiertas las licitaciones de autos, corresponden, exclusivamente, a principios generales del procedimiento de compras públicas, como lo es el respeto de los principio de transparencia, de libre competencia y de eficiencia en las compras… // 24° Que… la sola mención de principios generales que regulan la contratación pública no puede ser considerada como argumento exclusivo y suficiente para fundamentar una decisión tan excepcional y discrecional como es la declaración de deserción de un procedimiento licitatorio. En este sentido y conforme los antecedentes aportados a este proceso, no se vislumbra de qué forma los principios citados se encontrarían efectivamente vulnerados, teniendo en consideración que los antecedentes de los respectivos procedimientos licitatorios determinan que éstos se llevaron a efecto con estricta sujeción a las normas que se contemplaban respecto de todas sus etapas…”

EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS Rol 215-2011.- “DÉCIMO CUARTO: Que… este subfactor era parte del Factor Oferta Económica en examen. El subfactor “Oferta Económica Extra” tenía asignada, conforme se ha reseñado, una ponderación de 10% del total de evaluación y las bases… lo desglosaron en dos ítemes, costo día standby extra y costo hora de vuelo extra. Las bases nada dijeron sobre las ponderaciones que debía darse a ambos ítemes. Es el caso que la entidad licitante asignó al primero un 7,5% de la ponderación y un 2,5% al segundo… al establecer las ponderaciones a que se ha hecho referencia, la comisión evaluadora de CONAF, se extralimitó en sus atribuciones, procediendo a establecer ponderaciones para la forma de asignar puntaje en los ítems del subfactor Oferta Económica Extra… éste no estaba autorizado para introducir ponderaciones no contempladas en las bases, so pretexto de precisarlas. Razonar de modo contrario significaría validar el establecimiento de reglas evaluativas con posterioridad a la presentación de las ofertas, vulnerándose así el principio de transparencia pública…”.

PRINCIPIO DE LIBRE CONCURRENCIA FUENTES LEGALES.- «El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato». (Artículo 9 inciso 2° de la Ley N°18.575) “Podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras que acrediten su situación financiera e idoneidad técnica” (Artículo 4 de la Ley N°19.886) “Licitación o propuesta pública: el procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a los interesados… En las licitaciones públicas cualquier persona podrá presentar ofertas”

EXPERIENCIA Y UBICACIÓN GEOGRÁFICA COMO CRITERIO DE POSTULACIÓN Y DE EVALUACIÓN Rol 29-2014.- “12. Que… no resulta jurídicamente aceptable que la entidad licitante… limite la participación de los eventuales oferentes… La regla general, es que los oferentes nacionales o extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, tienen amplía libertad para cotizar y contratar con la Administración y únicamente, pueden estar impedidos de participar cuando exista una causal de orden legal que lo establezca// 13. Que… distinta es la situación que ocurre respecto de los criterios necesarios para la evaluación de las ofertas… es posible considerar la experiencia de los licitantes, tal como lo indica el artículo 38 del Decreto N°250 de 2004// 14. Que… no resulta jurídicamente procedente, que las entidades licitantes establezcan como criterio de evaluación, la pertenencia de algún oferente, al territorio o comuna determinados, lo que atenta en contra del principio de libre concurrencia y de igualdad de los oferentes… pero menos aún, resulta absolutamente ilegal el establecer esta exigencia, como requisito de postulación...”

GRAN COMPRA (Infracción de Bases del Convenio Marco) Rol 124-2011.- “21° Que… siendo la esencia de la licitación pública que el llamado se efectúe en forma abierta a cualquier persona interesada, no se vislumbra un motivo legal o razonable que justifique la utilización de este proceso sólo a oferentes adjudicados en el Convenio Marco anterior. De haberse querido dirigir en forma exclusiva el proceso a dichos participantes, la fórmula a utilizar correspondía exclusiva e imperativamente a la establecida en el convenio marco, bajo las modalidades y condiciones establecidas en él para la compra que se pretendía realizar, pero bajo ninguna circunstancia utilizando dicho convenio modificando todos o parte del contenido de sus bases… tan cierta resultaba esta última obligación para la demandada, que en la propia invitación que ella formuló a través del sistema de compras se contenía una frase… “Sr. Usuario: Recuerde que el Reglamento indica que los criterios de evaluación y ponderaciones son los mismos utilizados y definidos en las bases de licitación de dicho convenio.”, cuestión que como se ha acreditado no se hizo efectiva en este caso.

COLUSIÓN (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia) Rol 38-2013.- “(El DL 211, de 1973)En su artículo 3 inciso segundo letra a) dispone que “Se consideraran como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efecto, los siguientes: a) Los acuerdos expresos o tácitos, entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en… afectar el resultado de procesos de licitación”... En consecuencia, la infracción que alega la parte demandante consistente en una concertación de las empresas ECM y Estacionar para afectar el resultado del proceso licitatorio materia de autos, resulta ajena a la órbita de atribuciones de este Tribunal, toda vez que se encuentra regulada en una ley especial, misma que otorga competencia a un órgano jurisdiccional especial – el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia – para conocer de dicha infracción”.

ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

ESTRICTA SUJECIÓN A LAS BASES (Determinación de la oferta más ventajosa) Rol 5506-2007.- “8°.- Que, en consecuencia, el hecho de haber optado por aislar el factor precio… se aparta de lo establecido en la ley que obligaba al Servicio a sujetarse estrictamente a las Bases de licitación, bajo el supuesto que al elaborarlas se tuvo la oportunidad de definir el conjunto de condiciones que estimaba permitiría obtener la combinación más ventajosa… Si bien estos argumentos pueden aparecer como razonables o sensatos ocurre que ya fueron considerados dentro del conjunto de factores que las Bases de Licitación establecieron y a ellos, como a los otros, se les dio un puntaje determinado, que en conjunto con las demás condiciones establecidas, arrojó los resultados que se han señalado”.

ESTRICTA SUJECIÓN A LAS BASES (Exigencia de Requisitos Adicionales) Rol 4782-2013.- “Sexto: Que, siendo las Bases de licitación las que gobiernan las postulaciones a un determinado proceso de compra pública, estas deben aplicarse al tenor estricto de lo que ellas establezcan y si resulta que tratándose del ítem “Experiencia” no se exige prueba documental, sino que se remite a una información que debe entregarse en Anexo formateado, que también forma parte de las Bases, donde se especifica la forma de entregar el dato, no cabe formular entonces, exigencias adicionales y no previstas al efecto, las que vulneran las reglas de respeto irrestricto a este tipo de regulaciones de procedimiento”

IGUALDAD DE LOS OFERENTES (Bienes Diversos) Rol 6265-2010.- «3° Que la justificación para adjudicar la propuesta a una empresa que estaba en quinto lugar de acuerdo al informe técnico fue que satisfacía de mejor manera los intereses y necesidades del municipio al considerar además barrer el centro de la ciudad de Punta Arenas tres veces por semana y efectuar servicio de despapele en el resto de la ciudad los tres días restantes y también ofrecer un programa anual de educación y difusión ambiental. 4° Que ha quedado demostrado que aquel ofrecimiento extraordinario que no estaba en las bases de licitación, forma parte de una separata cuál es ID 2355-50-LP09, de manera que al considerar como fundamento para adjudicar la licitación a una empresa que está en quinto lugar y no es la más económica considerando un aspecto que las demás participantes no han tomado en cuenta puesto que no sólo está fuera de las bases sino que forma parte de una licitación distinta, se ha vulnerado flagrantemente el trato igualitario a los oferentes»

Bienes Diversos Rol 5709-2013.- «… se ofertó un producto distinto y al aceptarlo la entidad administrativa significa, en los hechos, establecer una nueva contratación sobre un objeto distinto al previsto inicialmente, por lo que en este tema, no se respetó el principio de estricta sujeción a las Bases contemplado en el artículo 10 de la Ley nº 19.886, garantía de la igualdad de trato entre los oferentes…// Por lo anterior, irrelevante resulta la aseveración que hacen tanto la demandada en su líbelo en cuanto a que “…la empresa Solfa S.A., fue evaluada en conformidad a las Bases de Licitación, en forma rigurosa y sin considerar otro factor adicional que los allí establecidos;…” como los testigos Martínez Rojas y Cifuentes Arellano en relación a que no se evaluó la entrega en propiedad de la licencia; puesto que la oferta en cuestión no se ajustaba a las Bases de Licitación y debió haber sido declarada inadmisible»

EXCESIVO FORMALISMO Rol 6250-2009.- “5. Que… el monto total anual expresado en pesos –que es la omisión que se le había reprochado y motivado su rechazo-, aparece claramente consignado en la página 2 del denominado Formulario Nº4, y no sólo una vez, sino que precisa que “se halla tres veces indicado por el oferente el valor total anual de la oferta”. Ello, por lo demás, es constatable por esta Corte, al examinar visualmente el documento en cuestión…Por lo tanto, se comparte el parecer de que no reviste mayor importancia el hecho de que dicha mención se haya omitido en la parte conclusiva del formulario que se utiliza para estos efectos, específicamente en el recuadro “Total Anual”// 6.- Que el presente asunto, en verdad no debió llegar nunca a esta etapa de reclamo, dado que éste se basa en una cuestión tan intrascendente como la señalada… y no puede resultar admisible que se permita hacer primar un criterio tan estrictamente formalista como el aplicado por el municipio de dicha comuna.

FORO INVERSO Rol 1859-2011.- “5º) Que los antecedentes recién consignados permiten concluir que no se configura el incumplimiento que esgrime el Informe de Evaluación de las Ofertas para declarar “fuera de bases” la oferta económica de la reclamante fundado en que “Este oferente no cumple con ingresar al portal la carpeta económica debidamente firmada”, toda vez que dicha oferta cumplía con las Bases Administrativas Especiales considerando las modificaciones posteriores que formaban parte de ellas, sin perjuicio de que la oferta ya había sido reconocida como tal por el licitante. En todo caso, tratándose de un defecto de forma que no afectaba el correcto desarrollo del proceso de licitación ni perjudicaba a otros oferentes, la entidad licitante pudo requerir salvar la omisión, como lo permite el Reglamento de la Ley Nº 19.886, facultad que no se ejerció”.

TRANSPARENCIA PÚBLICA (Resolución Adjudicatoria Fundada) Rol 8273-2007.- “ 6° Que… (los) fundamentos constituyen el presupuesto indispensable no sólo para el ejercicio del ulterior derecho de impugnación del afectado, sino (que)… para facilitar el examen y escrutinio crítico de los proveedores participantes e interesados en la licitación, como también el ejercicio, por parte de la Administración, de sus atribuciones y potestades fiscalizadoras y de control…// 7° Que… la necesidad de fundamentación constituye una formalidad indispensable precisamente para dejar constancia indubitada de lo actuado y para evitar perjuicio a los particulares. Se sigue de ello que la falta de fundamentación de la Resolución constituye un vicio que afecta la validez del acto administrativo…y que, como la fundamentación del acto administrativo constituye según su naturaleza y los intereses económicos en juego una exigencia de validez del acto mismo, no ha resultado procedente se le haya justificado extemporáneamente por Cenabast y sólo con motivo de la impugnación judicial

TRANSPARENCIA PÚBLICA (Acuerdos del Concejo Municipal) Rol 7478-2014.- “3°Que sin perjuicio de reconocer la facultad que tienen los consejales de decidir sobre diversas materias en las sesiones del Consejo Municipal, es mandato fundar dichas decisiones, por establecerlo así el artículo 10 de la Ley Nº 19.886, normativa que es concordante con el principio de motivación que rige a las autoridades y funcionarios públicos…// 4° Que… no invocar argumentos en el Acuerdo Nº 490… deviene en ilegalidad”. Rol N° 4.845-2010.- “Que… no pueden los concejales rechazar sin más la propuesta de adjudicación pues ello vulnera todo el sistema que rige la contratación pública: tal rechazo debe estar fundado en hechos objetivos, debiendo actuar dichos funcionarios con imparcialidad y, por cierto, siempre respetando las bases de licitación”

CRITERIOS DE EVALUACIÓN Rol 5506-2007.- «11. Que, este tribunal estima su deber hacer presente, que las Bases de Licitación consideran criterios de evaluación que, de algún modo, tienden a privilegiar a aquellos proveedores con los que la entidad licitante se ha relacionado históricamente - se premia la mayor cantidad de equipos que el proponente tenga instalados en la Región (9.3.3 de las Bases) - postergando el conocimiento de otros modelos, marcas y formas de trabajo que permitirían, en opinión de este tribunal, una mayor competencia entre distintos proveedores. Lo anterior no pretende desmerecer el valor de la experiencia y confiabilidad que otorga haber trabajado con equipos que han tenido un buen funcionamiento, sino hacer presente que puede hacer perder la imparcialidad necesaria para definir una licitación.”.

EXPERIENCIA PREVIA Rol 3826-2014.- “Que… es cierto que la empresa que técnicamente aparece participando del proceso licitatorio de autos es la reclamante de ilegalidad Ferbocar Chile Construcciones S.A., constituida por dos socios, siendo uno de ellos Ferbocar Construcciones S.A., empresa española propietaria de más 99,9% de dicha empresa adjudicataria reclamante -al poseer 999 acciones de la primera y el otro socio, don Carlos Antonio de La Fuente Doménech, solo una acción), no cabe duda que la experiencia que demuestre y tenga dicha socia corresponde a la misma empresa constituida en Chile y por lo tanto perfectamente la puede invocar como experiencia previa, cumpliendo de este modo con lo estatuido por las bases…Que de este modo se ha dado aplicación práctica a la exigencia de la experiencia previa de las empresas que participen en estos procesos licitatorios, que permite participar en ellos a distintas empresas, de manera tal, que dicho requisito no sea una barrera de entrada al mercado de nuevas empresas.”

EXCMA. CORTE SUPREMA

PRINCIPIO DE ESTRICTA SUJECIÓN A LAS BASES: El CASO DEL DIRECTOR DEL SERVIU ROL 8127-2011.- Conociendo de un recurso de queja, revoca el fallo de la Corte de Apelaciones, declarando ilegal la adjudicación efectuada por el Director del SERVIU por las siguientes razones: 1.- El Director «si bien tiene facultad discrecional para efectuar una adjudicación a la propuesta económica que no sea la más favorable, debe fundar tal resolución en antecedentes que se encuentren agregados al proceso por medio de las bases de licitación.» 2.- «el proceso de licitación se debe regir íntegramente por las bases, de manera que al fundar la adjudicación en un Informe de Revisión de Adjudicación, trámite que no se encuentra contemplado en las bases, existe una clara vulneración al principio de estricta sujeción a éstas» 3.- «los razonamientos usados para decidir quién se adjudica en definitiva el contrato implica la inclusión de nuevos factores de evaluación no previstos en las bases»

NO FORMALIZACIÓN: BASES CLARAS Y PRECISAS Rol 7460-2015.- «11.- Que siendo uno de los principios fundamentales de la licitación pública la sujeción estricta a las bases… se torna indispensable que sus estipulaciones sean precisas y unívocas, evitando que los oferentes puedan entenderlas de manera diversa, o que se haga primar un criterio tan estrictamente formalista para excluir una oferta que lo haga carecer de racionalidad, deficiencias que se han vislumbrado en estas bases de licitación y que llevaron a declarar inadmisible la oferta…// 12. Que… para que efectivamente se restrinja la discrecionalidad del agente administrativo se torna indispensable que sus cláusulas sean claras y no ambiguas, pues sólo así los administrados podrán ajustarse a tales estipulaciones…// 13. Que.. el principio de estricta sujeción a las bases que instituye el artículo 10 del citado texto legal, piedra angular de todo procedimiento de licitación, requiere para su materialización que las bases administrativas que las regulen cumplan las condiciones que generen aceptables grados de certeza a los proponentes y les evite perjuicios» .

PRINCIPIO DE ESTRICTA SUJECIÓN A LAS BASES VS NO FORMALIZACIÓN Rol 179-2012.- El Tribunal estima que la entidad licitante se ajustó a derecho al excluir la oferta de la demandante por no acompañar un anexo de su oferta, ya que si bien le pidió incorporarlo de manera legible durante el foro inverso, el proponente procedió a reemplazarlo por otro vulnerando los principios de igualdad y estricta sujeción a las bases. Rol 8023-2014.- La Corte revoca el fallo, argumentando que las diferencias entre el primer anexo acompañado el cual no era legible y el segundo adjuntado remitido a requerimiento de la entidad licitante carecen de relevancia que atente contra las bases y el trato igualitario a los oferentes.

PRINCIPIO DE ESTRICTA SUJECIÓN A LAS BASES VS NO FORMALIZACIÓN Rol 1267-2015.- El voto de mayoría (3) de la Corte Suprema, actuando de oficio, revoca la sentencia de la Corte de Apelaciones, por estimar que la oferta aclarada se constituyó en una nueva oferta por tener variaciones sustanciales, por lo que no podía admitirse sin perjudicar al resto de los oferentes. El voto de minoría (2) cita el principio de no formalización, señalando que no hubo alteración sustancial de la oferta y la propuesta del proponente ya había sido evaluado, quedando a salvo su admisibilidad.

MEDIDAS PARA RESTABLECER EL IMPERIO DEL DERECHO Rol 1105-2012.- Actuando de oficio, luego de rechazar un recurso de queja, deja sin efecto la sentencia de la Corte de Apelaciones y declara que el Tribunal puede dictar medidas para restablecer el imperio del derecho, aún cuando no acoja la acción deducida porque: 1.- «(no está) limitado exclusivamente a una labor de respuesta al problema planteado por cuanto se le ha encomendado una labor trascendente en el resguardo de la regularidad legal y racional de los procedimientos» 2.- «creación de la propia Ley N°19.886 para dar eficacia a dicha normativa, al disponer dejar sin efecto un proceso licitatorio que no se supeditó a este marco jurídico, no ha hecho sino actuar dentro de los límites de su competencia.

REMEDIO INDEMNIZATORIO Rol 3807-2015.- «3. Que… al haber estimado que no estaba dentro de las facultades del Tribunal de la Contratación Pública declarar el derecho a la indemnización por el acto ilegal se contravienen no sólo el tenor del artículo 26, cuyo tenor literal es amplio, reconociendo en forma genérica a la jurisdicción respectiva definir las “medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho”, sin que exista exclusión alguna respecto al remedio indemnizatorio» Rol 16702-2014.- «Que… no necesariamente toda ilegalidad es constitutiva de falta de servicio… Desde esta perspectiva, no es posible concluir que con la calificación efectuada por el Tribunal de Contratación Pública respecto del proceder de la Municipalidad en el proceso licitatorio cuestionado, surja inmediatamente la obligación de indemnizar al supuesto afectado, puesto que para ello es necesario determinar primeramente que ha existido falta de servicio, que es la fuente de la responsabilidad extracontractual de las municipalidades»

REMEDIO INDEMNIZATORIO Rol 11.364-2014.- «Que… la declaración de ilegalidad contenida en la sentencia dictada por el Tribunal de Contratación Pública a propósito de la licitación de que se trata es insuficiente por sí sola para reconocer al reclamante el derecho a ser indemnizado por los daños que reclama, en especial porque el oferente tiene una mera expectativa (y no un derecho adquirido como ha sostenido el actor)» Rol 2795-2015.- «3. Que… nos encontramos ante un acto que siendo ilegal, era determinante para la adopción de la resolución final… se trataba de la evaluación conforme a la cual se debía, luego, decidir la adjudicación de la propuesta pública… Fue en dicha evaluación que, ilegalmente, se favoreció a un oferente en perjuicio de otro…// 4. Que, habiéndose determinado la efectiva existencia de una falta de servicio corresponde evaluar la concurrencia de un perjuicio irrogado a la demandante vinculado por un nexo causal a la referida falta… es razonable concluir que este actuar indebido de la Administración le ha significado a la actora la pérdida de una chance, de una oportunidad legítima de ganancia eventual, respecto de la cual es posible hacer una avaluación de los perjuicios»

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA Rol 13972-2013.- “una vez aprobadas las Bases de la licitación el órgano público se encuentra obligado a respetar su contenido de manera que (a) su proceder, en tanto se ciña a las mismas… no se le podrá imputar que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia”. En consecuencia, el conocimiento de los actos de la Administración durante el proceso licitatorio corresponde al TCP. En el caso, se trata de «razonamientos que disciernen acerca de la estricta sujeción a las Bases por parte de los intervinientes y de la plena igualdad de los oferentes… aspectos que han sido entregados por el legislador únicamente a los jueces de Contratación Pública»