Aura María Botero Latorre APLICACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE LA CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD EN LOS CONTRATOS DE SUMINISTRO A LOS DEMÁS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL Aura María Botero Latorre

INTRODUCCIÓN Con la siguiente presentación se busca dar a conocer los aspectos básicos de la monografía desarrollada a lo largo de los últimos 6 meses, en el marco de la investigación en análisis económico de las cláusulas de exclusividad en los contratos de suministro y distribución. Para ello, se presentará le génesis de la investigación, los objetivos que se buscan con la monografía, la importancia de la misma y el enfoque que se le dio, para finalmente hacer una presentación de las conclusiones a las que se llegó.

GÉNESIS La monografía es el resultado de una invitación a hacer parte de un grupo de investigación de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT, en donde el primer paso para la consecución de los objetivos comunes era el desarrollo de una monografía de grado dirigida a determinar si la prohibición consagrada en el artículo 19 de la Ley 256 de 1996 para los contratos de suministro, era también aplicable a los demás contratos de “distribución comercial”.

OBJETIVOS La tesis que he presentado se plantea básicamente los siguientes objetivos: Clarificar las razones económicas que justifican o condenan la existencia de cláusulas de exclusividad, así como los motivos jurídicos presentados por el legislador para limitarlas en el ordenamiento jurídico colombiano. Establecer si es posible hablar de un género próximo denominado “contratos de distribución comercial” en el cual es posible enmarcar los contratos de suministro, agencia mercantil, franquicia, concesión y distribución, teniendo en cuenta que primero hay que determinar si es posible hablar de distribución como un contrato independiente. Analizar, a partir de criterios argumentativos y económicos, si es posible hacer extensiva la prohibición de la cláusula de exclusividad a todos los contratos de distribución comercial.

IMPORTANCIA El desarrollo de la presente monografía ha sido muy importante porque permite sentar las bases para el posterior trabajo que se realice dentro del Grupo de Investigación, en la medida en que constituye el primero de los múltiples objetivos planteados dentro del grupo como necesarios para alcanzar un nivel investigativo satisfactorio. Además, la importancia de la investigación realizada en el desarrollo de la monografía radica en la presentación de ideas y conceptos que, si bien han sido discutidos por parte de la doctrina extranjera, no han gozado de una mayor discusión en el plano del ordenamiento jurídico colombiano. Además, presenta una propuesta para la evaluación de las cláusulas de exclusividad que atiende tanto a cuestiones jurídicas como a cuestiones económicas.

ENFOQUE Para el desarrollo de la monografía se realizó un análisis desde una perspectiva que buscaba acoger tanto las consideraciones jurídicas como las consideraciones económicas en la evaluación de los efectos positivos y negativos de las cláusulas de exclusividad en la libre competencia económica y en el mercado en general. De todas maneras, fue necesario acudir a la doctrina extranjera para encontrar ciertos fundamentos necesarios, dado que el tema no ha sido ampliamente desarrollado en Colombia, como lo demuestra la inexistencia de un pronunciamiento al respecto por parte de las Altas Cortes y la falta de análisis doctrinario por parte de los autores colombianos.

CONCLUSIONES La prohibición de la cláusula de exclusividad en el contrato de suministro, consagrada en el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, busca garantizar que la libertad de competencia protegida por la Constitución Nacional no se vea afectada por prácticas desleales susceptibles de perturbar el funcionamiento de un mercado competitivo. Pero, de acuerdo con la Corte Constitucional, el tipo de pacto que se prohíbe es únicamente el que tiene el efecto real de restringir el acceso de los competidores en el mercado, pues para que una cláusula pueda estar sometida a las consideraciones del mencionado artículo debe generar un efecto real en la restricción de la competencia.

Si se logra sostener que con la cláusula de exclusividad no se produce ninguna restricción al mercado o a la libertad de competencia dicha cláusula puede pactarse e incluso resultar mejor para los empresarios contar con ella pues sirven para garantizar que no se presenten problemas de oportunismo, restringir la entrada de nuevos competidores al mercado, internalizar los costos de transacción que se podrían generar para el productor que se tenga que encargar de la comercialización de sus propios productos, entre otros.

Dentro del normal devenir de las relaciones comerciales es posible que la relación productor-consumidor no se presente de manera directa, sino que se requiera de un tercero que se encargue de cumplir un papel de intermediación a lo largo de la cadena productiva. Ese tercero cumple una función económica especial, ya que se encarga de poner a disposición de los consumidores finales los bienes o servicios de los productores, de una manera más eficiente. La función económica ha recibido el nombre de “distribución comercial” y puede ser desarrollada a través de diversos contratos o figuras jurídicas, como el suministro, la agencia comercial, la franquicia o la concesión. Pero hay otro tipo de contrato que cumple con la misma función económica y que, si bien no ha sido desarrollado como contrato independiente en el ordenamiento jurídico colombiano, tiene unos elementos que lo caracterizan y lo diferencian de los demás contratos de distribución comercial: el contrato de distribución.

Con base en lo anterior se hace posible reconocer la existencia de un género próximo que recoge a todos los contratos que cumplen una función económica similar y que recibe el nombre de distribución comercial; y que dentro de ese género próximo es posible encontrar una especie de contrato denominado contrato de distribución, cuya existencia ha sido reconocida y mencionada en Colombia, pero que no ha sido objeto de una mayor atención doctrinaria y legal, como sí lo ha sido en otros países como Argentina.

En el desarrollo de cualquiera de los contratos de distribución comercial se puede generar un monopolio o un poder de mercado que implique una vulneración a la libertad de mercado y competencia, ya que dichos contratos cumplen la misma función económica y tienen unos elementos comunes con el contrato de suministro, sobre todo en lo que a la relación entre las partes se refiere, y dado que en todos es posible recurrir a pactar una exclusividad, entendida como una restricción vertical, bien porque hay una norma expresa que así lo permita, como en el caso de la agencia, o bien porque se trata de contratos atípicos sobre los que nada se ha establecido. Por lo tanto, la prohibición de la cláusula de exclusividad debería poderse aplicar o por lo menos analizar en relación con todos estos contratos, sobre todo porque lo que se protege con dicha prohibición guarda relación con unos fines constitucionales que no dependen del tipo de contrato que se realiza sino de los efectos que dicho contrato puede tener en el mercado.

Ahora bien, al entender que la prohibición atiende a motivos de protección del principio constitucional de libre mercado, consagrado en el artículo 333 de la Constitución Política, y que finalmente dicho principio puede verse vulnerado con cualquier tipo de exclusividad, es importante tener en cuenta que los pactos de exclusividad no están prohibidos per se sino que dependen de que se verifique si afectan o no la competencia y el mercado, es decir, se debe hacer un análisis con base en lo que se conoce como la regla de la razón, según la cual se debe hacer un balance entre los beneficios o ganancias que se pueden obtener en términos de eficiencia en la distribución y los costos generados por las restricciones a la competencia. De esta manera, la prohibición de la restricción vertical puede ser evitada si se logra probar que la ganancia en la eficiencia asociada con la restricción del número de competidores supera sustancialmente los efectos negativos generados por dicha restricción en el mercado y la libertad de competencia.

Pero dado que el análisis caso por caso implica una tarea ardua y como quiera que al respecto no son muchos los pronunciamientos jurisprudenciales o legales, debe reconocerse que la tarea de la prohibición de la cláusula de exclusividad para todos los contratos de distribución comercial dependerá en gran medida de la argumentación y el balance que en cada caso concreto hagan los jueces de la República y la Superintendencia de Industria y Comercio, pero siempre con miras a aceptar que su posibilidad de aplicación depende de la efectiva vulneración que se presente en el mercado, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 256 de 1996 y no del artículo 19 de la misma Ley.

Al final, la aplicación o no del artículo 7 de la Ley 256 de 1996 depende, más que todo, de la mayor o menor disposición que se tenga para verificar, por un lado, que se cumplen los presupuestos de dicho artículo; y por otro lado, que la afectación a la libre competencia no es tan sólo potencial sino que sea efectivamente verificable en la realidad del mercado y sea evidentemente superior a las ganancias que se generen para el distribuidor o productor exclusivo, en atención a las características particulares del mercado bajo estudio.

¡Nunca dejaré de estar agradecida! AGRADECIMIENTOS A mi familia A María Helena Franco, Directora del Grupo de Investigación A Adriana Vargas, Directora de la Monografía Al Grupo de Investigación en Análisis Económico de las cláusulas de exclusividad en los contratos de suministro y distribución de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT A José Alberto Toro, Jefe de Carrera A ustedes por acompañarme en esta presentación ¡Nunca dejaré de estar agradecida!