Prácticas Anticompetitivas Transfronterizas Mario Ybar Jefe de División Fusiones y Estudios FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA Lima, 19 Junio 2012

CONTENIDO Observaciones Generales Acuerdos Colusorios Preguntas por Responder Caso Whirlpool - Tecumseh Operaciones de Concentración Consideraciones Caso Lan – Tam Consideraciones Finales PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS TRANSFRONTERIZAS| FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

Observaciones Generales Hay que diferenciar entre tipo de prácticas anticompetitivas ya que cada una de ellas tiene distintas características, desafíos y complejidades. Dos tipos de acciones transfronterizas relevantes de cara a agencias de competencia: Acuerdos Colusorios Internacionales Operaciones de Concentración Dar una visión más práctica, desde dentro, sobre nuestra experiencia en materia de fusiones y carteles transnacionales, contando los problemas que encontramos y los desafíos que aquellos presentan PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS TRANSFRONTERIZAS | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

Acuerdos Colusorios La primera pregunta es… ¿Cómo me entero del cartel internacional? La primera opción es la delación compensada. Para ello debo ponerme en el mapa de la delación compensada (multas altas, probabilidad de ser investigado) Lo segundo es monitorear decisiones y raids de agencias internacionales.

Problemas Jurisdicción aplicable. Aplicación del principio Non Bis In Idem. Notificaciones Búsqueda de información. Preliminar: No me refiero a empresas en que las decisiones comerciales se adoptan en el país donde se encuentra la agencia que investiga. Esta problemática dice relación con empresas que no tienen presencia decisoria en el país. En el primer caso tengo todas las facultades de investigación, de manera que los antecedentes del cartel internacional me ilustran el problema, pero no me entrega información decisiva. Igual vale la pena chequear (once a cheater) Listar problemas y djar solución para cuando analice Whirpool Información (desarrollo el tema completamente): No puedo armar investigación, acreditar cartel ni sus efectos en los consumidores, si me veo privado e la posibilidad de pedir información o tomar declaración a los miembros del cartel (Ej. Turquía. Fuente: UNCTAD cross border anti competitive practices) ¿Qué hago? Obtengo waivers en el marco de delación compensada (para acceder a información provista en otras jurisdicciones) o apuesto por pedir información a otras agencias. Puedo esperar a que la información se haga pública (riesgo de prescripción) o apuesto a la colaboración informal. Dificilmente alcanzará aspectos confidenciales. Puede ser puntual, pero dificilmente me “armará” investigación. PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS TRANSFRONTERIZAS | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

Acusación: Un ejemplo : Whirlpool S.A. – Tecumseh do Brasil Ltda. Adoptar e implementar una serie de acuerdos destinados a incrementar artificialmente el precio de compresores herméticos de bajo potencial, producto que constituye uno de los insumos esenciales en la fabricación de equipos de refrigeración. Llega en contexto de delación compensada. PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS TRANSFRONTERIZAS | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

Casos : Whirlpool S.A. – Tecumseh do Brasil Ltda. RECONOCIMIENTO DEL CARTEL INTERNACIONAL EN DIVERSAS JURISDICCIONES PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS TRANSFRONTERIZAS | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

En Chile… Se recibió y acogió solicitud de delación compensada de Tecumseh do Brasil Ltda. Delación compensada e información recibida en el marco de la colaboración internacional resultó clave para acreditar la existencia del cartel y de sus efectos. Se presentó requerimiento en contra de Whirlpool; en su respuesta al requerimiento opuso la excepción de falta de jurisdicción, la excepción de prescripción y la excepción de non bis in idem. Se notificó en Brasil. Hablamos con muchas agencias e intercambiamos ideas e opiniones de cómo abordar nuestros principales problemas. De acuerdo a nuestras discusiones decidimos usar la siguiente manera: Respecto de los temas jurídicos (jurisdicción-ne bis in idem) presentamos informes en derecho. Asimismo conversamos con agencias de otras jurisdicciones para saber si también las empresas habían interpuesto esas defensas allá y cómo lo habían resuelto. Con esto nos dimos cuenta de que los criterios eran más o menos uniformes en las distintas jurisdicciones (cada país tiene competencia para sancionar el cartel en su territorio, en cuanto hayan existido efectos en éste) Respecto de la prueba del cartel en Chile, trajimos como testigo a uno de los ejecutivos involucrados para explicar cómo este cartel internacional se aplicó efectivamente en Chile. Además hicimos un estudio económico para mostrar cómo habían subido los precios de los compresores importados a Chile durante ese periodo. Finalmente, estaba el hecho de que una de las empresas del cartel había optado voluntariamente por delatarse aquí en Chile. Respecto de la información que era confidencial en otros países, tratamos de mantener la confidencialidad de ciertos documentos. Sin embargo, otros eran indispensables para poder fundar la sentencia y ganar el juicio. Por tanto, pedimos fundadamente al tribunal que alzara la confidencialidad de ciertos documentos específicos, y el tribunal accedió. Sin embargo todavía tenemos una pregunta por delante si es que le Tribunal multa al Whirlpool… PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS TRANSFRONTERIZAS | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

En Chile… El 15 de Junio, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se resuelve: Rechazar la excepción de falta de jurisdicción interpuesta por Whirlpool S.A. Rechazar la excepción de prescripción opuesta por Whirlpool Rechazar la excepción de cosa juzgada opuesta por Whirlpool Acoger el requerimiento del Sr. Fiscal Nacional Económico en contra de Tecumseh Do Brasil Ltda. y de Whirlpool S.A Imponer a Whirlpool S.A., una multa a beneficio fiscal de 10.500 UTA (alrededor de USD 10 millones); Otorgar a Tecumseh do Brasil Ltda., el beneficio de exención de multa; Condenar en costas a la parte de Whirlpool S.A. por haber sido totalmente vencida. PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS TRANSFRONTERIZAS | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

Operaciones de Concentración De las distintas ramas del derecho de la competencia, el control de fusiones es el que por lejos tiene más impacto en el mundo globalizado, y donde se requiere mayor coordinación.

Temas Jurisdiccionales Notificación obligatoria vs. Voluntaria Decisión de investigar Mecanismos de solicitud de investigación Coordinación de remedios Enforcement de la decisión. En la gran mayoría de los países existe sistema de notificación obligatoria, salvo algunos como Chile, Australia, Nueva Zelanda y Reino Unido. Lo que parece una recomendación sensata: Si es una cosa mucho más grande y yo soy marginal, se lo dejo al que tiene los recursos. Que adopte los remedios o la prohíba por mí. A lo menos saco ideas a bajo costo. Nunca nos ha pasado. Siempre son acuerdos para la región o algunos países de la misma (ING-Santander en pensiones, y Bellsouth – Telefónica en telefonía). Y en la búsqueda de remedios nunca ha tenido relevancia el carácter transnacional. Otro caso es el JV de Fonterra y Nestlé que fue completamente Excepcional. En síntesis, no confiarse. Por ejemplo, que un remedio impida concreción de eficiencia que en otra jurisdicción dio lugar a la aprobación. O que no sean compatibles (Las autoridades de competencia al analizar una transacción pueden llegar a conclusiones distintas respecto de la necesidad de medidas respecto de una misma operación). O que deba aplicarse en otro país, como veremos. La cooperación y comunicación continua y coordinada entre agencias al analizar una operación facilita la imposición de medidas coherentes y armónicas. Fórmula de obligar a realizar actos positivos (Ej. Transferir, pedir autorización, hacer mejores esfuerzos). Si no le interesa aprobación pues no hay represalia que adoptar es muy difícil lograr que se cumpla lo dispuesto. PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS TRANSFRONTERIZAS | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

Un ejemplo: Concentración del Mercado Aéreo: LAN - TAM 78,2% vuelos domésticos Chile 51% vuelos internacionales desde Chile 4,3% vuelos internacionales desde Brasil Principales destinos internacionales desde Chile : Argentina, Brasil, Perú, Estados Unidos, España, Uruguay, Panamá, Colombia, México y Francia. 44,4% vuelos domésticos Brasil 89,6% vuelos internacionales desde Brasil (pero mucho menor en vuelos con destino a Brasil, como consecuencia de ser punto de conexión) 3,4 % vuelos internacionales desde Chile Principales destinos internacionales desde Brasil: Portugal, Estados Unidos, Argentina, Francia, España, Panamá, Alemania, Chile, Uruguay y Paraguay. Primer problema: Efectos distintos. No es lo mismo para los consumidores de cada país. De partida, en chile no se juegan mundiales ni juegos olímpicos. Segundo, es punto de salida a Europa, Chile no. Eso explica la siguiente lámina: PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS TRANSFRONTERIZAS | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

La Operación de Concentración ante el H La Operación de Concentración ante el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y el CADE en Brasil La ENTIDAD, MAGNITUD Y EXTENSIÓN DE LOS RIESGOS asociados a la Operación, y la INSUFICIENCIA DE LAS SINERGIAS argumentadas por las partes como contrapeso suficiente, impidió que la Operación pueda ser aprobada de manera pura y simple. TDLC impuso 14 MEDIDAS DE MITIGACIÓN interdependientes entre sí (i) proporcionales; (ii) materialmente posibles de aplicar y ejecutar; (iii) eficaces; y, (iv) susceptibles de fiscalización y monitoreo independiente y efectivo. Se privilegió la imposición de MEDIDAS ESTRUCTURALES por sobre las conductuales, utilizándose estas últimas con un carácter complementario de las medidas estructurales. Preliminar: Hablamos con todo el mundo. CADE; DOJ, DG Competition, OFT. Experiencia reciente JV Iberia, British y American. Medida en TDLC (Chile) LATAM deberá intercambiar cuatro slots diarios de despegue y cuatro slots diarios de aterrizaje en el Aeropuerto de Guarullhos en São Paulo, de los que actualmente LAN o TAM sean titulares, con aquellas aerolíneas que tengan interés en iniciar o en incrementar servicios regulares de transporte aéreo en la ruta Santiago – São Paulo, en vuelos non-stop, en horarios a elección de la solicitante. En caso que la(s) aerolínea(s) interesadas(s) no cuente(n) actualmente con slots o requiera(n) adicionales, deberá(n) primeramente solicitar el o los slots correspondientes, en los horarios que requieran intercambiar, a la autoridad competente en Brasil (ANAC). Los slots entregados por LAN o TAM deberán ser utilizados exclusivamente para el servicio en la ruta SCL – GRU, en vuelos non-stop. Medida CADE (Brasil)   El Cade también estableció como medida de mitigación el intercambio de slots, pero señala que la obligación es de intercambiar dos pares de Slots, con vigencia de 3 años desde la resolución. La incongruencia es que dado que las condiciones que establece uno y otro fallo para el intercambio de slots son distintos (por ejemplo, en Chile el procedimiento de intercambio debe ser aprobado por el Tribunal, previa anuencia de la FNE, en Brasil solo basta solicitar por escrito el Slot a LAN y TAM), no queda claro si LATAM debe intercambiar 6 pares de slots (4 pares conforme lo ordena el TDLC y 2 pares según lo ordena el CADE) o intercambiando 4 se entiende que cumple con lo ordenado por ambas jurisdicciones). Además, en Chile no se establece un plazo de vigencia de la medida, a diferencia de Brasil que establece un plazo de 3 años, renovable. Por último, la obligación de intercambio de slots de LAN y TAM, en Brasil, se inicia a la fecha de la Resolución del CADE, en cambio en Chile, el titular de la obligación es LATAM, es decir, una vez que se encuentre materializada la operación (lo que ocurrirá, supuestamente, el 22 de junio de 2012, cuando se haga la oferta de canje del 100 % de las acciones de TAM por las de una filial de LAN, que se conformará en LATAM) Conclusión: Los remedios establecidos pueden ser difíciles de compatibilizar, toda vez que se sujetan a plazos y procedimientos distintos de transferencia de slots. El CADE en su Ato de Concentracao estableció que la Operación de Concentración entre LAN y TAM debía someterse a 3 MEDIDAS DE MITIGACIÓN. PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS TRANSFRONTERIZAS | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

Consideraciones Finales Profundizar nexo y confianzas mutuas. Colaboración facilita la vida. Para eso se necesita ponerse pantalones largos. El camino son los acuerdos informales. Más fácil cooperación en temas técnicos que en apoyo de fondo a la investigación. Lamentablemente solo funcionará donde hay beneficios recíprocos (EC US; Australia – NZ) Ergo, primero crecer. Banco de datos de raids y decisiones.

GRACIAS!!! Nuestra experiencia en practicas anticompetitivas transfronterizas muestra la importancia y los beneficios de cooperación internacional Chile ha tratado de seguir dos vías distintas en cooperación. La primera es la vía formal que consiste en acuerdos bilaterales a nivel país como los tratados de libre comercio y también a nivel de agencia con otras agencias de competencia. Nuestros acuerdos incluyen clausulas sobre notificación, intercambio de información e coordinación en “enforcement” La segunda vía, y la que hasta ahora ha sido mas eficiente es usando canales mas informales. Ocasiones como esta, no sirven solamente para compartir experiencias y aprender uno del otro; además sirven para conocer y crear vínculos reales y establecer un grado de confianza con las personas detrás de las agencias. Estos vínculos facilitan mucho mas la cooperación, cuando ella sea necesaria. PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS TRANSFRONTERIZAS | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

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