Sistema de Clemencia: requisitos para su aplicación

Origen de los sistemas de clemencia Dificultad de detectar cárteles Incentivo a la ruptura de este tipo de acuerdos Se facilita el procedimiento administrativo Disminuyen las posibilidades de recurso

Normativa comunitaria y española Comunicación de Clemencia de la Comisión Europea del 2006 (“Whistle Blower Notice”) Artículos 65 y 66 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (“LDC”) Artículos 46 a 53 del RD 261/2008 que aprueba Reglamento de Defensa de la Competencia (“RDC”) Indicaciones provisionales de la CNC 18 Estados miembros y una parte significativa de otros países del mundo tienen programas de clemencia

Sistema de Clemencia español En España entró en vigor con el RDC (28 de febrero) Se aplica a las prácticas anticompetitivas más perjudiciales: Acuerdos entre competidores de fijación de precios o cuotas de producción o venta o de reparto del mercados Exención total o reducción del importe de la multa. No excluye compensaciones por daños y perjuicios ¿Ha tenido éxito el programa?

Exención total del pago de la multa (i) Inmunidad total (100%) Test: 1º en aportar elementos de prueba que permitan a la CNC iniciar una investigación contra un cártel o comprobar su existencia Supone la exención de cualquier sanción administrativa

Exención total del pago de la multa (ii) Requisitos: Colaborar con la Administración Poner fin a la infracción, excepto si la DI estima necesario que la participación en el cártel continúe para preservar eficacia de la inspección No haber destruido elementos de prueba y no comunicar a terceros la solicitud de la exención (excepto: Comisión Europea u otras autoridades de defensa de la competencia) No haber adoptado medidas para obligar a otras empresas a participar en el cártel (“ring leader”)

Reducción del importe de la multa (i) Inmunidad parcial (o reducción en la multa). Test: aportar prueba de “valor añadido significativo” No se obtiene la inmunidad total pero una simple reducción de la sanción: 1ª - 30/50% 2ª - 20/30% 3ª y ss. <20% Se tiene en cuenta la fecha en la que se presenta la solicitud.

Reducción del importe de la multa (ii) Requisitos: Colaborar con la Administración Poner fin a la infracción, excepto si la DI estima necesario que la participación en el cártel continúe para preservar eficacia de la inspección No haber destruido elementos de prueba y no comunicar a terceros la solicitud de la exención (excepto: Comisión Europea u otras autoridades de defensa de la competencia)

Deber de cooperación El solicitante deberá: Facilitar sin dilación a la DI toda la información y elementos de prueba pertinentes Quedar a disposición de la DI para responder con prontitud a sus requerimientos Facilitar a la DI entrevistas con sus empleados y directivos actuales (y, en la medida de lo posible, los anteriores) Abstenerse de destruir, falsificar u ocultar información o elementos de prueba Abstenerse de divulgar el hecho de la presentación de la solicitud o el contenido de ésta antes de la notificación del PCH

Aspectos prácticos de la solicitud ¿Quién? La empresa o persona física (o su rep) ¿A quién se dirige? Dirección de Investigación de la CNC- Unidad de Cárteles y Clemencia ¿Dónde se presenta? Cualquier oficina de registro de la Administración. Pero, la fecha de entrada será la de registro en la CNC ¿ Cuándo? Exención total: antes del PCH Reducción: incluso después del PCH

Aspectos prácticos de la solicitud ¿Cómo? Solicitud formal: Identificación del solicitante y del resto de miembros del cártel Descripción del cártel Pruebas de las que se disponga o pueda disponer Relación de otras solicitudes de clemencia. Posibilidad de realizar una solicitud oral

Presentación y tramitación de solicitudes Resolución con exención/reducción importe multa (si se coopera) Problema: No se confirma la posición en la cola ¿Sí?) con pruebas Exención condicional/ Propuesta reducción Análisis de la solicitud Acuse de Recibo Solicitud Formal Plazo adicional sin pruebas ¿No? Marker Retirada de información

Comentarios adicionales Es posible presentar solicitudes de exención abreviadas (solicitudes de clemencia comunitarias) La solicitud puede presentarse verbalmente (declaración y grabación del contenido de la reunión por la DI) – Medida Anti-discovery Coordinación con las Autoridades Autonómicas de Defensa de la Competencia

Comentarios adicionales Debería confirmarse el puesto que ocuparía el solicitante como muy tarde al acusar recibo de la solicitud Posibilidad de plantear solicitudes de exención hipotéticas Confidencialidad

Dudas/Primeras impresiones Dudas prácticas: Rechazo cultural a los sistemas de premio al “chivato” Primera impresión: Éxito (recepción el primer día de 6 solicitudes de clemencia vs. 1/2 investigaciones al año) Aunque algunas se refieran a investigaciones en curso (por la CNC o la Comisión)

Riesgos / Oportunidades Los cárteles son un fenómeno extendido y muy rentable Salvo discusiones o investigación, muchas empresas preferirán asumir el riesgo Acogerse al rég. de clemencia = admisión pública de la participación en un cártel (sin posibilidad de alegar inocencia) Pérdida de reputación (¡cuidado con las que cotizan en bolsa!) Erosión de las relaciones con clientes / competidores

Riesgos / Oportunidades Análisis de las conductas realizadas ¿son suficientemente graves? ¿hay pruebas? ¿de qué entidad? Consecuencias legales ¿Hay riesgo de futuras demandas? ¿es superior al de las multas? ¿Hay riesgo penal, en España, en otras jurisdicciones? Costes económicos Honorarios por asesoramiento legal / Asignación de recursos humanos y financieros

Datos de Contacto Valeria Enrich Schroder Abogado Baker & McKenzie Avenida Diagonal 652 Barcelona 08034 Valeria.enrich@bakernet.com